Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 841826 UV EXPL 12-434 JH 4064
kort geding vonnis van 19 december 2012
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij,
gemachtigde: mr. J.W. Aartsen,
tegen:
de buitenlandse vennootschap,
[gedaagde] LTD, h.o.d.n. [naam],
gevestigd te London (UK), zaakdoende te [vestigingsplaats],
verder ook te noemen [gedaagde],
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. J. Cortet.
1. Het verloop van de procedure
[eiser] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2012. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is op 28 december 2006 in dienst getreden van [naam] V.O.F (hierna te noemen [naam]) in de functie van banketbakker. Zijn nettoloon bedroeg € 1.430,-- per maand, exclusief vakantiegeld.
2.2. [eiser] heeft zich op 21 augustus 2012 ziek gemeld bij [gedaagde], in de persoon van de heer [A].
2.3. Bij brief van 24 oktober 2012 heeft (de gemachtigde van) [eiser] [gedaagde] gesommeerd tot (door)betaling van het loon vanaf 1 september 2012.
2.4. Op enig moment heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden in aanwezigheid van de gemachtigde van [eiser].
2.5. Bij brief van 5 november 2012 heeft [A], namens [gedaagde], [eiser] het volgende bericht:
“In navolging van het niet beantwoorden van je telefoon en of bereikbaar zijn, volgt hier een tweede officiele waarschuwing.
U hebt zich ziek gemeld, dat heb ik wel doorgegeven aan arbodienst, maar je zou wel komen voor lichte werkzaamheden of zelf achter de kassa staan en klanten te helpen. (…)
Ik verwacht u op vrijdag 9-11-2012 om 8.30 uur.
Mocht u hier binnen 2 dagen geen gehoor aan geven dan zien wij dat als werkweigering en zijn wij genoodzaakt passende maatregelen te treffen en uw loon te schorten.”
2.6. [eiser] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 7 november 2012 [gedaagde] aangegeven geen gehoor te geven aan de oproep.
3. De vordering en het verweer
3.1. [eiser] vordert, na vermeerdering van eis, veroordeling van [gedaagde] bij wege van voorlopige voorziening tot betaling van:
a. € 3.432,-- netto ter zake van het loon over de periode vanaf 1 september 2012 tot en met 30 november 2012;
b. € 8.294,-- netto ter zake van de dertiende maand over de periode van 2007 tot en met 2011;
c. € 7.434,40 bruto ter zake van vakantiegeld over de periode van juli 2008 tot en met juni 2012;
d. € 3.198,56 netto ter zake van achterstallig loon over 2011 en 2012;
e. € 7.462,28 netto en € 3.717,20 bruto ter zake van wettelijke verhoging over voornoemde bedragen;
f. het loon vanaf 1 december 2012 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2. Naar de kantonrechter begrijpt legt [eiser] aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] de onderneming [naam] heeft overgenomen en dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [naam] ingevolge artikel 7:663 BW Pro van rechtswege op [gedaagde] zijn overgegaan. [eiser] stelt dat aan alle voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst met [gedaagde] is voldaan, op grond waarvan [gedaagde] gehouden is tot doorbetaling van zijn loon bij ziekte vanaf 1 september 2012, maar ook tot betaling van achterstallig loon.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Zij betwist uitdrukkelijk dat zij de rechtsopvolger is van [naam] en stelt dat bij de oprichting van [gedaagde] tussen [A] en [eiser] is overeengekomen dat [eiser] medevennoot van [gedaagde] zou worden en dat hij ook als zodanig voor de vennootschap werkzaam is. [gedaagde] betwist dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst met [eiser].
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld wordt dat het spoedeisend belang van [eiser] bij de onderhavige procedure voortvloeit uit de aard van de verzochte voorziening, te weten (door)betaling van loon.
4.2. Voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.
4.3. Artikel 7:663 BW Pro bepaalt dat door de overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Dit brengt mee dat, zo in het kader van dit kort geding al zou worden aangenomen dat sprake is van overgang van onderneming zoals hiervoor bedoeld, de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen [naam] en [eiser] slechts zijn overgegaan op [gedaagde] indien ook vanaf de overgang van de onderneming (nog steeds) sprake was van een arbeidsovereenkomst.
4.4. Uit de door partijen overgelegde stukken is af te leiden dat [gedaagde] is opgericht op 19 september 2011. [gedaagde] stelt dat [eiser] ook vanaf die datum als vennoot voor haar werkzaam is en niet als werknemer. [eiser] heeft uitdrukkelijk betwist dat hij vennoot is van [gedaagde] en stelt zich op het standpunt dat aan alle voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst met [gedaagde] is voldaan. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst [eiser] naar de loonstroken van november, december 2011 en januari 2012, alsmede naar de hiervoor onder 2.5 gedeeltelijk geciteerde brief van 5 november 2012. Hieruit is volgens [eiser] af te leiden dat hij arbeid heeft verricht in dienst van [gedaagde] tegen betaling van loon door [gedaagde].
[gedaagde] heeft hiertegenover gesteld dat uit het door haar in het geding gebrachte uittreksel uit het Engelse vennootschapsregister blijkt dat [eiser] bij de oprichting op 19 september 2011 als vennoot/mede-eigenaar van [gedaagde] is opgenomen en niet (tevens) als werknemer. De kantonrechter stelt vast dat deze vermelding van [eiser] als “Subscriber” van deze vennootschap blijkens het uittreksel elektronisch is geautoriseerd (“Authorised Electronically”) . Vast staat voorts dat [eiser], eerst ter zitting, heeft erkend dat de intentie bestond dat hij vennoot zou worden van [gedaagde]. [eiser] stelt dat dit voornemen nimmer is geëffectueerd. Anders dan [eiser] heeft betoogd, blijkt zulks evenwel niet uit het door hem overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel, nu slechts pagina één van dit uit twee pagina’s bestaande uittreksel in het geding is gebracht, terwijl ook de datum van opgave van deze inschrijving aan het handelsregister niet uit dit uittreksel blijkt. [eiser] heeft in het kader van dit kort geding bovendien geen afdoende verklaring kunnen geven voor de door hem op 19 juli 2011 aan [naam] verrichte betaling van € 2.000,--, die volgens [gedaagde] is geschied in het kader van de inkoop van [eiser] in de vennootschap. Ter gelegenheid van de zitting heeft [eiser] slechts gesteld dat hij voornoemd bedrag, alsmede een bedrag van € 5.000,-- aan [A] heeft voldaan ter zake van een lening. [eiser] heeft evenwel aangegeven niet te beschikken over een schuldbekentenis van [A].
Een en ander leidt de kantonrechter tot de slotsom dat niet uit te sluiten is dat de stelling van [gedaagde] juist is, dat [eiser] vanaf de oprichting op 19 september 2011 mede-eigenaar is van [gedaagde]. [eiser] heeft niet betwist dat daarmee onverenigbaar is dat hij tevens als werknemer van [gedaagde] kan worden aangemerkt.
4.5. Gelet op de uiteenlopende standpunten kan naar het oordeel van de kantonrechter op grond van het voorgaande thans niet met voldoende redelijke mate van zekerheid worden vastgesteld dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen na overgang van onderneming. Onderhavige procedure is niet geschikt voor het vergaren van nadere gegevens, waaronder eventuele bewijslevering door partijen. De vordering tot doorbetaling van loon bij ziekte, alsmede tot betaling van achterstallig loon wordt dan ook afgewezen.
4.6. [eiser] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagde], tot op heden begroot op € 200,--. De kantonrechter ziet in het door [gedaagde] gestelde geen aanleiding een hoger bedrag aan proceskosten toe te wijzen.
5. De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op
€ 200,-- aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.