Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 331692 / KG ZA 12-759
Vonnis in kort geding van 14 december 2012
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMERE,
zetelend te Almere,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.H.L. van Dijkman te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ BV,
gevestigd te Nieuwegein,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AM B.V. (voorheen BAM VASTGOED B.V.),
gevestigd te Bunnik,
3. de commanditaire vennootschap
OLYMPIA C.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. M.R. Oranje te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de gemeente en OCV c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 6 van 31 oktober 2012,
- de producties 7 tot en met 16 van de gemeente,
- de producties 1 tot en met 47 van OCV c.s.,
- de eis in reconventie,
- de mondelinge behandeling van 30 november 2012,
- de pleitnota van de gemeente,
- de pleitnota van OCV c.s.,
- de brief van 7 december 2012 van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen de gemeente en gedaagden sub 1 en sub 2 is op 29 november 2004 een overeenkomst gesloten, genaamd “raamcontract”, met betrekking tot de ontwikkeling en realisatie van Olympiakwartier Oost, Olympiakwartier West en de bouw van 624 woningen in Almere. In dat raamcontract is een geschillenbeding opgenomen dat luidt als volgt:
“(…)
6.2 Geschillen ter nakoming van het bepaalde in deze overeenkomst zullen worden voorgelegd aan drie deskundigen, echter niet eerder dan nadat partijen gedurende drie maanden middels mediation getracht hebben het geschil op te lossen. Eén deskundige wordt in dit geval aangewezen door de Combinatie, één door de Gemeente en de derde door beide partijen gezamenlijk. De uitspraak van de drie deskundigen is bindend.
(…)”
2.2. Tussen partijen is een geschil gerezen. Partijen hebben getracht hun geschil door middel van mediation op te lossen, hetgeen niet is gelukt.
2.3. Vervolgens zijn partijen op initiatief van de gemeente overgegaan tot het voorleggen van het geschil aan drie deskundigen. De gemeente heeft als deskundige gekozen voor drs. G.J.H. Boeve (niet-jurist) en OCV c.s. voor mr. C.M.F.M. Goumans (jurist). Als derde deskundige zijn partijen gezamenlijk gekomen tot de keuze voor drs. L.M.L.H.A. Hermans (niet-jurist).
2.4. De gemeente heeft in de procedure voor de drie deskundigen een memorie van eis ingediend. Zij vordert daarin - kort gezegd- aanvulling dan wel wijziging van het raamcontract in die zin dat daarin een looptijd tot 1 januari 2013 wordt opgenomen met een opzegmogelijkheid en een opzegtermijn, dan wel een mogelijkheid tot ontbinding van de raamovereenkomst, althans, voorwaardelijk ingeval tot een langere looptijd/opzegtermijn wordt gekomen OCV c.s. tot betaling van een vergoeding te veroordelen.
2.5. OCV c.s. heeft in voormelde procedure een memorie van antwoord tevens een memorie van eis in reconventie ingediend. Zij vordert daarin in reconventie - kort gezegd - op een aantal punten een verklaring van recht te geven ter nadere invulling van het raamcontract, alsmede de gemeente te verbieden in andere gebieden dan die OCV c.s. toekomen in Almere Poort supermarkten en/of foodwinkels te (laten) ontwikkelen en te realiseren.
2.6. Op 30 januari 2012 heeft de gemachtigde van OCV c.s. in een e-mailbericht aan
R. Voorn, secretaris van de benoemde deskundigen (verder: Voorn), het volgende gestuurd:
“(…)
Tenslotte ga ik er vanuit dat de bindend adviseurs “naar de regelen des rechts” zullen beslissen, maar dat spreekt min of meer voor zichzelf, nu partijen geen andersluidende afspraken daarover hebben gemaakt.
(…)”
2.7. Op 2 februari 2012 heeft Voorn hier als volgt op gereageerd:
“(…)
In antwoord op uw e-mail kan ik u namens de Commissie van Deskundigen het volgende melden:
(…)
• De Commissie van Deskundigen zal inderdaad naar ‘regelen des rechts’ beslissen
(…)”
3. Het geschil in conventie
3.1. De gemeente vordert samengevat - OCV c.s. te veroordelen haar medewerking te verlenen primair aan het voortzetten van de lopende bindend adviesprocedure, waarbij de bindend adviseurs dienen te beslissen als goede mannen naar billijkheid en subsidiair aan het verkrijgen van een beslissing over de te hanteren grondslag door de reeds benoemde commissie.
Ter onderbouwing van haar vordering stelt de gemeente dat partijen de voormelde grondslag zijn overeengekomen.
3.2. OCV c.s. voert verweer. Zij voert daarbij aan dat de benoemde bindend adviseurs dienen te beslissen naar “de regelen des rechts”.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. OCV c.s. vordert samengevat - de gemeente te verbieden, in andere gebieden dan waarop OCV c.s. ontwikkelingsrechten heeft op grond van het raamcontract, in Almere Poort supermarkten door TCN en/of derden die de betreffende ontwikkelingsrechten zullen verkrijgen te (laten) ontwikkelen en te (laten) realiseren.
4.2. De gemeente voert verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Gelet op het feit dat thans een procedure aanhangig is ter oplossing van een tussen partijen bestaand geschil voor de benoemde commissie van deskundigen, zowel de eis en de tegeneis in die procedure reeds zijn ingediend, en de door de gemeente in die procedure beschreven patstelling is de spoedeisendheid bij de gevorderde voorziening reeds voldoende aannemelijk.
5.2. Voor toewijzing van de voorlopige voorziening zoals door de gemeente wordt gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.
5.3.1. Primair heeft de gemeente gevorderd OCV c.s. te veroordelen haar medewerking te verlenen aan het voortzetten van de lopende bindend adviesprocedure, waarbij de bindend adviseurs dienen te beslissen als goede mannen naar billijkheid.
5.3.2 Bij de voorlopige beoordeling spelen twee factoren een rol. Allereerst het beperkte kader van deze kortgedingprocedure en ten tweede, tegen de achtergrond van de voorlopige voorziening als ordemaatregel, de ingrijpendheid van een eventuele toewijzing van de vordering door de (voorzieningen)rechter.
5.3. De vraag is nu of het betreffende beding op de door de gemeente voorgestane wijze moet worden uitgelegd. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat partijen in het raamcontract niet zijn overeengekomen dat geschillen dienen te worden beslist, maar dat geschillen zullen worden voorgelegd aan drie te benoemen deskundigen. Evenmin staat in het beding opgenomen dat de deskundigen rekening moeten houden met een bepaald kader, zoals de door respectievelijk de gemeente en OCV c.s. naar voren gebrachte grondslagen “goede mannen naar billijkheid” en “regelen des rechts”.
5.5. De voorzieningenrechter overweegt verder als volgt. In het kader van het beding in het raamcontract omtrent geschillen zijn door partijen drie deskundigen benoemd, waarvan één jurist. Nu twee niet-juristen zijn benoemd als deskundigen lijkt het minder voor de hand te liggen dat een geschil door de deskundigen naar de regelen des rechts zou dienen te worden beslist. Aan de andere kant volgt uit die keuze nog niet dat de deskundigen als goede mannen naar billijkheid uitspraak dienen te doen.
5.6. Daarbij is het de gemeente die zich beroept op de grondslag “goede mannen naar billijkheid”, terwijl uit de formulering van haar eis in de procedure voor de bindend adviseurs volgt dat door haar een naar zijn aard bijzonder juridische kwestie aan de drie deskundigen is voorgelegd, te weten wijziging en/of ontbinding van het raamcontract. Zoals is besproken tijdens de mondelinge behandeling in de onderhavige zaak, zou van een eis tot nakoming van het raamcontract, waarin het zou draaien om een concrete(re) invulling van de verplichtingen van partijen en waarvan deel kan uitmaken de bouwkundige aspecten en de planning van de verschillende ontwikkelfasen, gelet op zijn aard, zeer wel verdedigbaar zijn dat de deskundigen daar niet op grond van (enkel) het recht maar in bredere zin naar zouden kijken. Feit is dat thans van de door de gemeente gekozen insteek in de procedure voor de deskundigen moeilijk is in te zien dat is te ontkomen aan een juridische beoordeling. De gemeente heeft ervoor gekozen de hiervoor vermelde fase tot praktische invulling van het raamcontract over te slaan en in te zetten op een aanvulling (dan wel wijziging) van dat contract met een looptijd en een beëindigingsmogelijkheid voor de gemeente.
5.7. Daarentegen heeft OCV c.s. in de procedure bij de bindend adviseurs een tegeneis ingediend met als doel een nadere invulling van het raamcontract, die zich zoals hiervoor is overwogen naar zijn aard meer zou lenen voor een beoordeling naar de grondslag goede mannen naar billijkheid.
5.8. OCV c.s. heeft echter in haar verweer gewezen op de bevestigingse-mail van Voorn ter onderbouwing van de door haar betoogde grondslag van regelen des rechts. Van die e-mail heeft de gemeente gemotiveerd gesteld dat dit een kale bevestiging was van hetgeen kennelijk door OCV c.s. zelf aan de secretaris van de deskundigen is verkondigd. De gemeente is op dit punt niet gehoord. Bovendien is door haar aannemelijk gemaakt, gelet op het latere bericht dat de deskundigencommissie geen rol voor zichzelf ziet weggelegd als naar regelen des rechts moet worden geoordeeld, dat de deskundigen in de totstandkoming van dit bericht geen aandeel hebben gehad.
5.9. Alles afwegende oordeelt de voorzieningenrechter dat in deze stand van zaken in de procedure voor de deskundigen de toewijzing van de gevorderde voorziening in de zin dat door de deskundigen zal moeten worden beslist, specifiek op de grondslag van goede mannen naar billijkheid niet geïndiceerd is, gelet op het feit dat nu juist de bedoeling van partijen is geweest alvorens een rechterlijke uitspraak te verkrijgen eerst een bindend advies in te winnen. De primair gevorderde voorziening zal worden afgewezen.
5.10. Subsidiair heeft de gemeente gevorderd OCV c.s. te gebieden tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van een beslissing over de te hanteren grondslag door de reeds benoemde commissie.
De voorzieningenrechter acht ook deze subsidiaire vordering te ingrijpend van aard, nu het door partijen aan de deskundigen voorgelegde geschil aanknopingspunten biedt voor beide grondslagen en de voorzieningenrechter niet thans een keuze aan de commissie wil opdringen. Gelet op het hierboven onder 5.6. overwogene is een beperking van de grondslag niet gewenst. De bindend adviseurs zullen al naar gelang de ontwikkeling van de procedure (bijvoorbeeld een wijziging of aanvulling van eis of ontwikkelingen tijdens de mondelinge behandeling) de vrije keuze moeten houden. Ook de subsidiair gevorderde voorziening zal worden afgewezen.
5.11. De gemeente zal in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van OCV c.s. worden tot op heden begroot op € 1.391,00 (€ 575,00 aan vastrecht en € 816,00 aan salaris gemachtigde).
6. De beoordeling in reconventie
6.1. OCV c.s. heeft zich beroepen op de raamovereenkomst en vordert in feite nakoming daarvan. Zoals de voorzieningenrechter in conventie reeds heeft overwogen is de lijn met betrekking tot geschillen die de nakoming van de raamcontract behelzen dat die eerst aan de bindend adviseurs dienen te worden voorgelegd. Die fase is nog niet doorlopen, aldus ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding reeds daarop vooruitlopend een uitspraak te doen omtrent het in reconventie gevorderde. Een zodanig spoedeisend belang dat een voorlopige voorziening noodzakelijk is is door OCV c.s. onvoldoende onderbouwd, mede gelet op het feit dat uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de lopende bindend adviesprocedure (vlot) kan worden vervolgd. De vordering wordt afgewezen.
6.2. OCV c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De proceskosten in reconventie zullen gelet op de samenhang tussen de conventie en reconventie worden gehalveerd. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op 0,5 x € 816,00 = € 408,00 aan salaris gemachtigde.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. wijst de vordering af,
7.2. veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure aan de zijde van OCV c.s. tot op heden begroot op € 1.391,00,
in reconventie
7.3. wijst de vordering af,
7.4. veroordeelt OCV c.s. in de kosten van de procedure aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 408,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2012.?