Uitspraak
R E C H T B A N K Z W O L L E – L E L Y S T A D
sector kanton – locatie Lelystad
zaaknr.: 254247 VG 04-593
datum : 24 februari 2005
BESCHIKKING OP EEN VERZOEK TOT WIJZIGING VAN HET GEZAG
ingediend door
[VERZOEKER],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
gemachtigde: mr. S.G.B.M. Schönhage, advocaat te Almere,
tegen
[VERWEERSTER]
wonende te [woonplaats],
verweerster,
gemachtigde: mr. A.C.M. Montessori, advocaat te Almere.
De procedure
Bij op 25 oktober 2004 ter griffie ingekomen verzoekschrift heeft de man verzocht gezamenlijk met de vrouw te worden belast met het gezag over hun minderjarige kinderen
- [naam], geboren te [gemeente] op [datum] en
- [naam], geboren te [gemeente] op [datum].
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend, ertoe strekkende de man in zijn verzoek niet- ontvankelijk te verklaren, danwel het verzoek af te wijzen. De vrouw heeft daarbij verzocht, voor het geval het verzoek van de man zal worden toegewezen, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw zal zijn en voorts een van de overeengekomen omgangsregeling afwijkende omgangsregeling vast te stellen.
De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 10 februari 2005.
Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door mr. Schönhage voornoemd;
- de vrouw, bijgestaan door mr. Montessori voornoemd.
De beoordeling
1.
In dit geding kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en hebben met elkaar samengewoond; aan de samenwoning is op 2 november 2004 een einde gekomen. Uit de relatie van de man en de vrouw zijn de hiervoor genoemde minderjarige kinderen geboren en de man heeft beide kinderen erkend. Sinds de verhuizing van de vrouw verblijven de kinderen feitelijk bij de vrouw en bestaat er regelmatig –wekelijks gedurende meerdere dagen- omgang tussen de man en de kinderen. De ouders zijn niet met elkaar gehuwd of gehuwd geweest en zij hebben ook nimmer het gezamenlijke gezag over [naam] en [naam] uitgeoefend. De vrouw oefent van rechtswege het gezag over [naam] en [naam] alleen uit. De vrouw is niet bereid gebleken mee te werken aan het op beider verzoek laten aantekenen van gezamenlijke gezagsuitoefening als bedoeld in artikel 1:252, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW).
2.
De man wenst gezamenlijk met de vrouw te worden belast met het gezag. De man heeft erkend dat de letter van de wet deze mogelijkheid niet toelaat, maar heeft zich voor zijn verzoek beroepen op artikel 8 EVRM. Hij heeft daarbij ook erop gewezen dat er reeds een wetsvoorstel ligt waarin de eis van het gezamenlijk verzoek komt te vervallen.
3.
De vrouw heeft primair de niet-ontvankelijkheid van de man bepleit. Zij heeft betwist dat de wettelijke bepalingen, die eraan in de weg staan dat de man gezamenlijk met haar wordt belast met het gezag zonder dat sprake is van een gezamenlijk verzoek, strijden met het bepaalde in artikel 8 EVRM. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de man als vader van de kinderen recht heeft op omgang en informatie en dat derhalve sprake is van family life tussen de vader en de kinderen; het hebben van gezag is daarvoor niet noodzakelijk. Op grond van de huidige wetgeving wordt de mogelijkheid van de vader, om naast de moeder het gezag over de kinderen te krijgen, slechts geboden door het huwelijk of door de gezamenlijke wens van de ouders en de vrouw meent dat het creëren van een nieuwe ontstaansgrond voor gezamenlijk gezag de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Volgens de vrouw klemt dit temeer waar de wetgever nog slechts enkele jaren geleden uitdrukkelijk ervoor heeft gekozen artikel 1:252 BW niet te wijzigen.
4.
Subsidiair strekt het verweer van de vrouw tot afwijzing van het verzoek van de man. Volgens de vrouw zijn de belangen van de kinderen niet gediend bij gezamenlijk gezag van de ouders, omdat partijen het vaak niet eens zijn over de verzorging en opvoeding van de kinderen en de man de neiging heeft zijn wil door te drukken. De vrouw vreest een loyaliteitsprobleem voor de kinderen indien de ouders gezamenlijk met het gezag worden belast en tussen partijen problemen zouden ontstaan.
5.
De vrouw heeft voorts verzocht in afwijking van de tussen partijen overeengekomen regeling inzake het omgangsrecht tussen de man en de kinderen een door haar voorgestane nieuwe regeling vast te stellen.
6.
De Raad voor de Kinderbescherming is van het onderhavige verzoek in kennis gesteld en heeft daartegen geen bezwaren ingebracht.
7.
Naar het oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval sprake van family life in de zin van artikel 8 EVRM. Het recht op family life omvat onder meer het recht van ouders om gezag over hun kinderen uit te oefenen. Dit recht geldt gelijkelijk voor de wettige als voor de natuurlijke kinderen, zodat een voldoende rechtvaardiging moet kunnen worden gevonden voor het maken van onderscheid terzake van het uit te oefenen gezag dat betreft kinderen die binnen huwelijk en kinderen die buiten huwelijk zijn geboren.
8.
Het wettelijk vereiste dat de op grond van artikel 8 EVRM tot gezag bevoegde vader uitsluitend mede op verzoek van de moeder het gezag gezamenlijk met de moeder kan uitoefenen, vormt een inmenging in het door artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van family life, nu dit de uitoefening van het gezag door de vader onmogelijk maakt bij weigering van de moeder om medewerking te verlenen aan het doen van een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek.
Waar, zoals in het onderhavige geval, beide ouders de kinderen vanaf de geboorte hebben verzorgd en opgevoed, biedt het enkele feit dat één van de ouders niet het gezamenlijke gezag wenst onvoldoende grond om een zodanige inmenging te rechtvaardigen. Indien, bij de beoordeling van de vraag of gezamenlijk gezag van ouders die nimmer met elkaar gehuwd zijn geweest moet eindigen, het enkele feit dat één van de ouders zulks wenst onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag aan één van de ouders alleen toekomt, moet in het onderhavige geval geoordeeld worden dat het enkele feit dat één van de ouders niet het gezamenlijk gezag wenst onvoldoende is voor inmenging in het door artikel 8 EVRM beschermde recht van de man op het gezag over zijn kinderen naast dat van de vrouw, zodat een beroep op dat wettelijk vereiste, op grond van de eenieder verbindende bepalingen van artikel 8 EVRM, zonder gevolg dient te blijven. Hieruit volgt dat de man in zijn verzoek ontvankelijk is.
9.
De kantonrechter is van oordeel dat de vrouw onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat het belang van de kinderen zich tegen het gezamenlijk gezag van hun ouders verzet. Er bestaan geen zodanige ernstige communicatieproblemen tussen partijen dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem en verloren raken tussen beide ouders, althans is zulks door de vrouw niet aangevoerd. Integendeel, de vrouw heeft ter onderbouwing van haar beroep op de niet-ontvankelijkheid van het verzoek van de man nu juist aangevoerd dat er onvoldoende grond is voor het gezag van de man naast dat van de vrouw, omdat er voldoende communicatie tussen partijen bestaat en er voorts ook omgang tussen de man en de kinderen mogelijk is buiten de overeengekomen omgangsregeling. Dat de vrouw wenst dat bij verschil van inzicht over de verzorging en opvoeding van de kinderen haar mening de doorslag geeft en zij daarbij niet afhankelijk wil zijn van medewerking van de man, is geen rechtens te respecteren grond voor afwijzing van het verzoek van de man.
De vrees voor mogelijke toekomstige problemen die niet zijn grond vindt in thans bestaande feiten en omstandigheden –en zodanige feiten en omstandigheden zijn gesteld noch gebleken- kan evenmin grond vormen voor afwijzing van het verzoek van de man.
10.
Op grond van het hiervoor overwogene zal het verzoek van de man, om gezamenlijk met de vrouw te worden belast met het gezag over [naam] en [naam], worden toegewezen.
11.
De vrouw heeft, voor het geval het verzoek van de man mocht worden toegewezen, verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw zal zijn. De man heeft zich hiertegen niet verzet zodat overeenkomstig het verzoek van de vrouw zal worden beslist.
12.
Partijen zijn aanvankelijk overeengekomen dat de kinderen iedere week van woensdagavond tot vrijdagavond en zondag bij de man zijn. Sinds kort echter gaat [naam] naar school en gaat hij daarom niet meer op donderdag en vrijdag mee naar de man, behalve die ene keer per maand dat hij op vrijdag vrij is. De vrouw vindt dat de regeling, nu [naam] meestentijds op donderdag en vrijdag alleen bij de man is, niet goed meer werkt. Bovendien vindt zij te onrustig de regeling, dat het verblijf bij de man wordt onderbroken door een verblijf van één dag bij de vrouw. Zij heeft daarom verzocht de omgangsregeling aan te passen in die zin, dat vastgesteld wordt dat als omgangsregeling tussen de man en de kinderen zal gelden dat de kinderen driemaal per maand van zaterdagavond 18.00 uur tot zondagavond 19.00 uur en eenmaal per maand van donderdagmiddag 15.00 uur tot vrijdagavond 19.00 uur en voorts de helft van de schoolvakanties bij de man zullen zijn.
13.
De man heeft zich tegen vaststelling van de door de vrouw voorgestelde omgangsregeling verzet. Hij heeft zijnerzijds verzocht als omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen dat de kinderen ieder weekend van zaterdagavond 18.00 uur tot zondagavond 19.00 uur en eenmaal per maand van donderdagmiddag 15.00 uur tot vrijdagavond 19.00 uur en voorts de helft van de schoolvakanties bij hem zullen verblijven.
14.
Met de man is de kantonrechter van oordeel dat een regeling, waarbij de kinderen eenmaal per maand ook van donderdagmiddag tot vrijdagavond bij de man zullen verblijven, niet zodanig onrustig kan worden geacht dat daarom de regeling moet worden beperkt zoals door de vrouw voorgestaan. Dienovereenkomstig zal worden beslist.
De beslissing
De kantonrechter:
- bepaalt dat beide ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen over hun minderjarige kinderen, [naam], geboren te [gemeente] op [datum] en [naam], geboren te [gemeente] op [datum];
- bepaalt dat voornoemde minderjarige kinderen hun hoofdverblijf bij de vrouw zullen hebben;
- stelt als regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht tussen de man en voornoemde minderjarige kinderen vast, dat de kinderen iedere week van zaterdagavond 18.00 uur tot zondagavond 19.00 uur en eenmaal per maand van donderdagmiddag 15.00 uur tot vrijdagavond 19.00 uur en voorts de helft van de schoolvakanties bij de man zullen verblijven;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Aldus gegeven door mr. C.M.M. Hoogland-Kelkboom, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 24 februari 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
Tegen deze beslissing kan, behoudens berusting, hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dagtekening van deze eindbeschikking door indiening van een beroepschrift (door een advocaat) ter griffie van het gerechtshof Arnhem.