Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr.: 292159 VV 05-98
datum : 3 november 2005
Vonnis in het kort geding van:
[EISERES],
wonende te [woonplaats],
eiseres, verder te noemen: “[eiseres]”,
gemachtigde mr. P.J. Hagemeijer, werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand te Leusden,
tegen
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam en mede zaakdoende te Zwolle,
gedaagde, verder te noemen: “de Bank”,
verschenen bij haar bedrijfsjurist mw. mr. B.A. van Dam, Postbus 283 / AA3232, (1000 EA) Amsterdam.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- het exploot d.d. 21 oktober 2005 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad in een zaak betreffende de arbeidsovereenkomst van partijen met aangehechte producties en
- de bij brief d.d. 24 oktober 2005 door de Bank ingezonden producties.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 september 2005.
Verschenen zijn:
- [eiseres], bijgestaan door mr. Hagemeijer voormeld en
- namens de Bank mw. mr. Van Dam, dhr. [maatschappelijk werker] (bedrijfsmaatschappelijk werker) en dhr. [leidinggevende] (leidinggevende van [eiseres]).
Het geschil
De vordering van [eiseres] tot een voorlopige voorziening strekt er toe dat de Bank wordt veroordeeld tot:
a. doorbetaling van loon aan [eiseres] vanaf 23 mei 2005 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst van partijen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid;
b. wedertewerkstelling binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 300,00 per dag dat de Bank daarmee in gebreke blijft;
met veroordeling van de Bank in de kosten van de procedure.
De Bank heeft de vorderingen bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.
Vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
a. [eiseres], geboren op [datum], is op [datum] voor de bepaalde duur van twee jaar bij de Bank in dienst getreden als “medewerker customer contact center 1e lijn sales” op de afdeling “verzekeren schade site”. Op de arbeidsovereenkomst is toepasselijk de bedrijfs-CAO van de Bank. Het laatst door [eiseres] verdiende salaris bedraagt € 1.430,25 bruto per maand exclusief emolumenten.
b. [eiseres] heeft zich op vrijdag 11 februari 2005 (seksueel) bedreigd gevoeld door het gedrag van een collega van haar afdeling, waarvan [eiseres] op maandag 14 februari 2005 melding heeft gemaakt bij haar leidinggevende. Op dinsdag 15 februari 2005 heeft [maatschappelijk werker] voormeld, verder te noemen: “[maatschappelijk werker]”, met zowel [eiseres] als de collega gesproken, waarna met hun instemming diezelfde dag mediation heeft plaatsgevonden. Tijdens die mediation heeft de collega zijn gedrag verklaard en daarvoor aan [eiseres] zijn verontschuldigingen aangeboden. [eiseres] heeft deze excuses geaccepteerd. Op 17 maart 2005 is tussen partijen de vaststellingsovereenkomst aangaande het resultaat van de mediation ondertekend.
c. [eiseres] heeft zich op 11 april 2005 bij de Bank ziek gemeld. Tijdens een beoordeling van [eiseres]’s arbeidsongeschiktheid door de bedrijfsarts eind april 2005 heeft [eiseres] verteld dat zij zich bedreigd heeft gevoeld doordat de collega tijdens een werkvergadering naast haar is gaan zitten. De bedrijfsarts heeft daarop aan [maatschappelijk werker] gevraagd daarover met [leidinggevende] voormeld te overleggen.
d. [eiseres] is door de bedrijfsarts met ingang van 3 mei 2005 arbeidsgeschikt beoordeeld. Voorafgaande aan de hervatting van [eiseres]’s werk heeft op initiatief van de Bank een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres], [maatschappelijk werker] en [leidinggevende] over de bij [eiseres] bestaande spanningen aangaande de collega. In dat gesprek zijn onder meer de mogelijkheden besproken van overplaatsing van die collega of van [eiseres] of het creëren van een vaste werkplek voor [eiseres] zodat een fysieke scheiding tussen [eiseres] en die collega kon worden gerealiseerd. [eiseres] heeft daarop voor die laatste mogelijkheid gekozen, waarna de Bank heeft toegezegd de situatie na drie weken te evalueren, waarbij zonodig een andere oplossing zou worden gezocht.
e. [eiseres] heeft na het gesprek op 3 mei 2005 haar werkzaamheden hervat. Tijdens die dienst is de collega naar [eiseres] toegelopen en heeft haar een goedenavond gewenst. [eiseres] is daarvan zodanig overstuur geraakt dat zij halverwege haar dienst naar huis is gegaan. [eiseres] heeft noch van het een noch van het ander bij haar leidinggevende melding gemaakt.
f. De Bank heeft daarop haar Arbo-dienst ingeschakeld. Noch de Bank noch haar Arbo-dienst heeft [eiseres] daarop telefonisch kunnen bereiken. [eiseres] heeft evenmin gevolg gegeven aan de schriftelijke oproepen van de Arbo-dienst om op het spreekuur van 10 respectievelijk 12 mei 2005 te komen. De Bank heeft [eiseres] daarop bij koerier overgebrachte brief d.d. 13 mei 2005 opgeroepen om op het spreekuur van de bedrijfsarts d.d. 17 mei 2005 te verschijnen op straffe van tegen haar te nemen maatregelen. [eiseres] heeft aan deze oproep gevolg gegeven.
g. De bedrijfsarts, dhr. [bedrijfsarts], heeft [eiseres] per 18 mei 2005 arbeidsgeschikt beoordeeld. [eiseres] heeft daartegen bezwaar gemaakt, waarna een andere bedrijfsarts, mw. [bedrijfsarts], haar op 20 mei 2005 opnieuw heeft beoordeeld en eveneens arbeidsgeschikt heeft bevonden. [eiseres] is daarop aangezegd haar werkzaamheden met ingang van maandag 23 mei 2005 te hervatten. [eiseres] heeft daaraan geen gevolg gegeven. [eiseres] heeft aan de Bank evenmin meegedeeld een second-opinion-procedure bij het UWV te zullen aanvragen.
h. Bij aangetekende brief d.d. 23 mei 2005 heeft de Bank [eiseres] er onder meer op gewezen dat zij uiterlijk 27 mei 2005 aan de Bank dient door te geven of zij een second-opinion-procedure heeft aangevraagd en dat, indien [eiseres] geen deskundigenoordeel aanvraagt, [eiseres]’s afwezigheid als ongeoorloofd wordt beschouwd en [eiseres] het risico loopt op een ontslag op staande voet.
i. Bij aangetekende brief d.d. 31 mei 2005 heeft de Bank meegedeeld dat zij op haar brief van 23 mei 2005 geen reactie van [eiseres] heeft ontvangen, dat [eiseres] niet op haar werkplek is verschenen en dat zij bij weten van de Bank geen deskundigenoordeel van het UWV heeft aangevraagd, zodat haar afwezigheid voor de Bank ongeoorloofd is en de Bank de salarisbetaling vanaf 23 mei 2005 zal staken. De Bank heeft [eiseres] vervolgens opgeroepen om op 1 juni 2005 te verschijnen om haar afwezigheid en haar gedrag te verklaren.
j. [eiseres] is op 1 juni 2005 bij de Bank verschenen, waarna zij, in het bijzijn van een door haar meegebrachte vriendin, met [leidinggevende] heeft gesproken. [eiseres] heeft daarbij onder meer gezegd dat zij last heeft van het gedrag van de collega, dat zij weet dat die collega op een bepaalde manier over haar praat en dat zij er tegenop ziet om te hervatten omdat zij dan geconfronteerd zal worden met die collega. [leidinggevende] heeft vervolgens aan de orde gesteld of de gemaakte afspraken herzien dienen te worden, waarop [eiseres] heeft gezegd dat zij gewoon aan het werk wil. [leidinggevende] en [eiseres] hebben vervolgens gesproken over [eiseres]’s onbereikbaarheid, waarna [eiseres] heeft gezegd dat de batterij van haar telefoon niet helemaal goed werkt en de postbezorging bij haar flat niet goed verloopt, waardoor zij brieven veel te laat ontvangt. [eiseres] heeft tot slot meegedeeld dat zij het UWV om een deskundigenoordeel heeft gevraagd, waarna tussen [leidinggevende] en [eiseres] is afgesproken dat zij dit oordeel zullen afwachten.
k. Op 7 juni 2005 heeft de verzekeringsgeneeskundige van het UWV het oordeel van de bedrijfsartsen van de Bank omtrent [eiseres]’s arbeidsongeschiktheid onderschreven en zulks bij brief van 8 juni 2005 aan [eiseres] meegedeeld. [eiseres] heeft daarop noch haar werkzaamheden hervat noch met de Bank anderszins contact opgenomen.
l. Bij brief van 15 juni 2005, zowel per gewone post als aangetekend verzonden, is [eiseres] door de Bank opgeroepen om op vrijdag 17 juni 2005 te verschijnen voor het maken van afspraken over haar werkhervatting, onder mededeling dat maatregelen worden overwogen, indien zij geen gehoor geeft aan de oproep. [eiseres] is op 17 juni 2005 niet verschenen.
m. Bij brief van 17 juni 2005 per koerier heeft de Bank aan [eiseres] meegedeeld dat zij van TPG Post heeft begrepen dat haar aangetekende brief van 15 juni 2005 pas op 17 juni 2005 is bezorgd, dat zij [eiseres] daarom nog één kans geeft en dat [eiseres] zich op maandag 20 juni 2005 bij [leidinggevende] dient te melden voor het maken van afspraken over haar werkhervatting.
n. Bij brief van 20 juni 2005, zowel per gewone post als aangetekend verzonden, heeft de Bank aan [eiseres] meegedeeld dat zij noch op 17 noch op 20 juni 2005 is verschenen, dat [eiseres] daardoor ernstig in gebreke is in de nakoming van haar verplichtingen, dat [eiseres] voor de laatste maal wordt gesommeerd om op 22 juni 2005 te verschijnen om een verklaring te geven voor haar afwezigheid en niet verschijnen op 17 en 20 juni 2005 en dat, indien [eiseres] geen gehoor geeft aan deze oproep, onherroepelijk ontslag op staande voet zal volgen. [eiseres] is op 22 juni 2005 niet bij de Bank verschenen.
o. Bij brief van 22 juni 2005, zowel per gewone post als aangetekend verzonden, heeft de Bank aan [eiseres] meegedeeld haar met onmiddellijke ingang te ontslaan. Daartoe heeft de Bank samengevat aangevoerd dat [eiseres] bij herhaling de Bank niet heeft geïnformeerd omtrent het deskundigenoordeel, zowel het aanvragen als het resultaat daarvan, en dat [eiseres] geen gehoor heeft gegeven aan haar oproepen van 15, 17 en 20 juni 2005, zodat zij ongeoorloofd afwezig is.
p. Op 3 augustus 2005 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] telefonisch bij de Bank om opheldering verzocht, waarna bij brief van 25 augustus 2005 tegen het gegeven ontslag is geprotesteerd, de nietigheid daarvan is ingeroepen en aanspraak is gemaakt op doorbetaling van salaris.
De standpunten van partijen
[eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat haar niet kan worden verweten dat zij na arbeidsgeschiktverklaring door de bedrijfsarts haar werkzaamheden niet heeft hervat. De Bank heeft [eiseres] na de mediation in februari 2005 in feite aan haar lot overgelaten, terwijl de collega doorging met zijn ontoelaatbare gedrag. Ten onrechte is een tweede mediation niet nodig gevonden, terwijl de Bank alleen een afzondering van [eiseres] als oplossing heeft voorgesteld. Een gesprek over een andere oplossing bleek niet meer mogelijk, terwijl haar leidinggevenden ervan op de hoogte waren dat, vanwege [eiseres]’s verleden, de seksuele intimidatie zo gevoelig lag. [eiseres] heeft alleen de brieven van de Bank van 31 mei en 20 juni 2005 ontvangen. Daar heeft [eiseres] ook op gereageerd door op 1 juni 2005 te verschijnen en door op 20 juni 2005 telefonisch contact met [leidinggevende] te zoeken. Hij bleek evenwel niet bereikbaar en op haar verzoek om haar terug te bellen werd niet gereageerd. Nu de betreffende collega niet meer op de afdeling werkzaam is, staat niets meer aan een hervatting in de weg, aldus [eiseres].
De Bank heeft bestreden dat zij niet adequaat en niet zorgvuldig met de klachten van [eiseres] is omgesprongen en daartoe onder meer aangevoerd dat de genomen maatregelen in overleg met [eiseres] zijn gebeurd en dat [eiseres], ook na uitdrukkelijke vraag daartoe, niet heeft aangegeven dat een andere oplossing gezocht diende te worden. Het is ongeloofwaardig dat [eiseres] de ontslagbrief en de oproepbrieven niet heeft ontvangen nu deze zowel per gewone post als aangetekend zijn verzonden. [eiseres] is aldus bij herhaling weigerachtig gebleken om aan oproepen van zowel de bedrijfsarts als de Bank gehoor te geven. Het gegeven ontslag op staande voet is dan ook gerechtvaardigd, aldus de Bank.
De beoordeling
1.
Kern van het geschil tussen partijen is of aannemelijk is te achten dat de dringende reden, die de Bank ten grondslag heeft gelegd aan het aan [eiseres] met onmiddellijke ingang verleende ontslag d.d. 22 juni 2005, in een eventueel aan te spannen bodemprocedure stand zal houden. Uit dat geschil vloeit de spoedeisendheid van de ingestelde vordering in voldoende mate voort.
2.
De kantonrechter stelt voorop dat, wil een beroep op een ontslag op staande voet slagen, er (onder meer) voldaan moet worden aan de eisen van het aanwezig zijn van een reden die, gegeven de omstandigheden, zowel objectief als subjectief voldoende dringend is om een ontslag met onmiddellijke ingang te rechtvaardigen. Het is daarbij aan de partij die zich op een dringende reden beroept om bij betwisting te bewijzen dat er een dringende reden is en dat aan de vereisten voor een beroep daarop is voldaan.
3.
De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het aan [eiseres] gegeven ontslag op staande voet de toets der kritiek kan doorstaan.
4.
Vaststaat immers dat de verzekeringsgeneeskundige van het UWV bij wege van second-opinion als bedoeld in art. 7:629a BW jo 32 lid 2 jo 30 lid 1, sub e. Wet SUWI op 7 juni 2005 het oordeel van de bedrijfsartsen omtrent haar arbeidsgeschiktheid heeft onderschreven. Dit betekent dat in beginsel van [eiseres] kon worden verlangd dat zij uit eigener beweging haar werk voor de Bank zou hervatten. Dit uitgangspunt is ook nog eens expliciet verwoord in punt 7. van de door de Bank overgelegde gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid, waarover onweersproken is komen vast te staan dat die regels in de rechtsverhouding van partijen toepasselijk zijn.
5.
Anders dan [eiseres] veronderstelt, vormt naar het voorshands oordeel van de kantonrechter het door haar ervaren gedrag van haar collega geen oorzaak voor verhindering voor hervatting die in redelijkheid voor rekening van de Bank als werkgever dient te komen.
Allereerst geldt dat het de kantonrechter voldoende aannemelijk is geworden dat de Bank telkens op een eerste signaal dat [eiseres] last had van het door haar ervaren gedrag van haar collega heeft gereageerd. De Bank heeft immers op de klacht van [eiseres] van 14 februari 2005 onmiddellijk haar bedrijfsmaatschappelijk werker [maatschappelijk werker] ingeschakeld die de volgende dag met zowel [eiseres] als de collega in gesprek is gekomen. Vervolgens heeft met [eiseres]’s instemming mediation plaatsgevonden, waarin de collega zijn excuses aan [eiseres] heeft aangeboden.
Gesteld noch gebleken is dat het de Bank eerder dan de mededeling van / via de bedrijfsarts van omstreeks 26 april 2005 duidelijk had moeten zijn dat [eiseres] moeite had met de verdere samenwerking met die collega althans met zijn verdere gedrag jegens haar. De Bank heeft ook dit signaal van / via de bedrijfsarts opgepikt door, voorafgaande aan [eiseres]’s hervatting per 3 mei 2005, met haar te spreken over mogelijke oplossingen voor de door [eiseres] ervaren situatie. Dat de Bank daarbij alleen openstond voor een afzondering van [eiseres] door het creëren van een vaste werkplek, zoals [eiseres] stelt, is de kantonrechter, gelet op het van het gesprek gemaakte verslag en op hetgeen [maatschappelijk werker] en [leidinggevende] daarover ter zitting hebben verklaard, onvoldoende gebleken.
[eiseres] heeft voorts niet weersproken dat [leidinggevende], nadat hem duidelijk was geworden dat [eiseres] was uitgevallen doordat zij door die collega was aangesproken, na 3 mei 2005 die collega heeft verboden voortaan nog met of over [eiseres] te spreken.
Het is voorts in voldoende mate gebleken dat in het gesprek van 1 juni 2005 tussen [leidinggevende] en [eiseres] opnieuw aan [eiseres] is voorgelegd of de gemaakte afspraken herzien dienden te worden en aldus een andere oplossing moest worden gevonden dan het voor [eiseres] creëren van een vaste werkplek.
Voorts geldt dat vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat [eiseres] tijdens het gesprek van 1 juni 2005 met [leidinggevende], of op enig moment daarna, op enigerlei wijze aan de Bank heeft getracht duidelijk te maken dat de gemaakte afspraak van het creëren van een fysieke scheiding tussen de werkplekken voor haar niet werkbaar was. Dat [eiseres] op enig moment - vergeefs - op een tweede mediation heeft aangedrongen, zoals stelt en de Bank bestrijdt, is voorshands evenmin voldoende gebleken.
Een en ander wettigt aldus niet de conclusie dat de Bank in de door [eiseres] ervaren situatie niet adequaat en/of niet zorgvuldig heeft gehandeld.
6.
Vast is komen te staan dat [eiseres] (in ieder geval) de oproep van de Bank d.d. 20 juni 2005 tijdig heeft ontvangen, in welke oproep [eiseres] wordt gesommeerd om op 22 juni 2005 op haar werk te verschijnen op straffe van een ontslag op staande voet. In die brief is voorts verwoord dat de Bank haar tweemaal eerder vergeefs heeft opgeroepen en dat zij de Bank evenmin in kennis heeft gesteld van een reden voor haar verhindering.
Tegen de achtergrond van die niet voor een misverstand vatbare tekst, de (onder meer) de in de (eveneens door [eiseres] ontvangen) brief van 31 mei 2005 vervatte mededeling dat de Bank de salarisbetaling vanwege haar afwezigheid en passiviteit vanaf 23 mei 2005 heeft gestaakt, hetgeen partijen op 1 juni 2005 hebben besproken, onder meer over haar afwezigheid en passiviteit in de richting van de Bank, en de bij [eiseres] bestaande wetenschap over haar kennelijk moeizame bereikbaarheid, valt niet te begrijpen dat [eiseres] niet op de oproep van de Bank is gekomen om te spreken over haar afwezigheid en de reden daarvoor.
Voor zover [eiseres] meent dat zij kon en mocht volstaan met het in reactie op de oproep van 20 juni 2005 vergeefs (sic!) zoeken van telefonisch contact met [leidinggevende], nog daargelaten dat de Bank zulks gemotiveerd heeft bestreden, is dat, tegen voormelde achtergrond als zonder meer ontoereikend, een misvatting die voor haar rekening en risico dient te blijven. Van [eiseres] had in dat geval alleszins verwacht mogen worden dat zij aan de oproep gehoor zou geven en op 22 juni 2005 ten kantore van de Bank zou verschijnen.
7.
Nu vaststaat dat [eiseres] niet aan de oproep van de Bank gehoor heeft gegeven en niet op 22 juni 2005 is verschenen om te spreken met haar leidinggevende en zij evenmin anderszins met hem contact heeft gezocht, heeft de Bank dit in de gegeven omstandigheden naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter terecht mogen opvatten als een dringende reden voor ontslag, zeker indien wordt meegewogen dat [eiseres] enige tijd onbereikbaar is gebleken voor de bedrijfsarts, dat zij de Bank, ondanks meerdere rappelen ter zake, in het duister heeft gelaten of zij een deskundigenoordeel van het UWV zou aanvragen en nadien omtrent de uitkomst daarvan en dat een staking van de loonbetaling geen verandering in [eiseres]’s afwezigheid en passiviteit heeft kunnen brengen.
8.
Voor zover in het betoog van [eiseres] besloten ligt de stelling dat de Bank het ontslag op staande voet niet onverwijld heeft gegeven nu zij daarvan pas weken later op de hoogte is geraakt, is dat evenmin met succes opgeworpen. In voldoende mate is immers aannemelijk geworden dat de Bank de brief, waarbij zij het aan [eiseres] gegeven ontslag met onmiddellijke ingang heeft meegedeeld, aangetekend naar [eiseres]’s woonadres heeft verzonden. Uit de door de Bank overgelegde bescheiden blijkt dat die brief op 23 juni 2005 zonder succes bij [eiseres]’s woonadres is aangeboden, dat daarover een bericht is achtergelaten en dat [eiseres] die brief vervolgens niet op het postkantoor heeft afgehaald. Dit dient, gelet op het bepaalde in artikel 3:37 BW Pro, voor risico van [eiseres] te worden gelaten.
9.
De kantonrechter is, gelet op het hiervoor overwogene, dan ook van oordeel dat het onvol-doende zeker is dat de dringende reden niet in een bodemprocedure stand zal houden. Daarmee ontbreekt het noodzakelijke vooruitzicht op een voor [eiseres] positieve uitkomst in een bodemprocedure, hetgeen leidt tot de conclusie dat thans de vorderingen niet toewijsbaar zijn.
10.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] in de proceskosten te worden veroordeeld.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
- weigert de door [eiseres] verzochte voorlopige voorzieningen;
- veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Bank begroot op € 200,00 voor salaris gemachtigde.
Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 3 november 2005, in tegenwoordigheid van mr. A.H. Wiersma, griffier.