Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr.: 263766 CV EXPL 05-534
datum : 8 november 2005
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEINEKEN NEDERLAND B.V,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie, hierna huurster genoemd,
gemachtigde mr. S.M. van der Zwan,
rolgemachtigde Hanze Gerechtsdeurwaarders te (8000 AE) Zwolle, Postbus 244,
tegen
[GEDAAGDE],
wonende te [woonplaats],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie, hierna verhuurder genoemd,
gemachtigde mr. M.G.I.W. Teunis, advocaat te (8001 BE) Zwolle, Postbus 1232.
Het procedureverloop
Ingevolge tussenvonnis van 8 maart 2005 heeft op 23 maart 2005 een comparitie na antwoord plaatsgevonden, met het oog waarop huurster tevoren stukken had ingediend. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, waarna de volgende stukken nog zijn gewisseld:
- de mededeling van partijen dat zij hun geschil niet hebben kunnen regelen
- een akte vermindering eis in voorwaardelijke reconventie van verhuurder
- de repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie van huurster
- de mededeling van partijen geen behoefte te hebben aan verdere conclusies.
Het geschil
in conventie:
Huurster vordert
1. voor recht te verklaren dat huurster geen huur verschuldigd is vanaf 18 augustus 2003 althans 1 januari 2004 althans een nader door de kantonrechter te bepalen datum, tot het moment waarop de onder 2 sub a bedoelde gebreken zijn verholpen;
2. verhuurder te veroordelen om:
a. binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis een aanvang te maken met:
1. het herstelwerk zoals omschreven in productie A.11 en
2. het aanbrengen van voorzieningen als vermeld in productie G hoofdstuk 5.1 en 5.2,
en de sub a onder 1 en 2 genoemde werkzaamheden binnen één maand na aanvang te voltooien op straffe van een door de kantonrechter te bepalen dwangsom;
althans ten aanzien van petitum sub 2 a onder 2 verhuurder ertoe te veroordelen concrete voorstellen aan huurster te doen opdat het gehuurde en in het bijzonder de zaal in technisch en akoestisch opzicht voldoet aan de daaraan voor een deugdelijke exploitatie als discotheek te stellen eisen, en deze voorzieningen, indien huurster daarmee instemt, vervolgens binnen één maand na schriftelijke akkoordbevinding door huurster aan te brengen op straffe van een door de kantonrechter vast te stellen dwangsom;
b. aan huurster te betalen de huurpenningen die huurster gelet op het petitum sub 1 aan verhuurder heeft voldaan, te weten (vanaf 18 augustus 2003) € 114.789,72 exclusief voor huurster verrekenbare BTW, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf dagvaarding tot voldoening;
c. aan huurster te voldoen conform productie L € 8205,85 met wettelijke rente daarover vanaf dagvaarding tot voldoening;
althans een zodanige voorziening te treffen als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van verhuurder in de proceskosten.
Verhuurder concludeert tot afwijzing met veroordeling van huurster in de proceskosten.
in reconventie:
Verhuurder vordert, na intrekking van zijn voorwaardelijke tegenvordering tot ontbinding op grond van art. 7:210 BW, nog veroordeling van huurster tot betaling van € 64.626,89 met wettelijke rente vanaf 1 januari 2004, onder veroordeling van huurster in de proceskosten.
Huurster concludeert tot afwijzing en merkt subsidiair op dat geen wettelijke rente is verschuldigd over niet-opeisbare huurtermijnen, en zij vordert veroordeling van verhuurder in de kosten van de procedure in reconventie.
De beoordeling
1. Vaststaande feiten
Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
1.1 Met ingang van 17 juli 2002 heeft huurster het complex aan Blijmarkt 15 te Zwolle, welk complex toen in gebruik was als discotheek door Calexi B.V. en voor Calexi vanaf 1985 door verhuurder zelf is geëxploiteerd als discotheek, gehuurd van verhuurder met de gezamenlijke bedoeling dit horecabedrijf uit te laten baten door Calexi, althans een derde, als onderhuurder.
1.2 Verhuurder heeft niet betwist dat huurster in plaats van Calexi huurder is geworden omdat Calexi betalingsproblemen had, waardoor verhuurder belemmerd werd in zijn mogelijkheden om ook reeds aan Calexi toegezegd herstelwerk aan het pand te verrichten.
1.3 In de schriftelijke huurovereenkomst is neergelegd dat huurster aansprakelijk is voor gering en dagelijks onderhoud (art. V 1) waaronder vegen van schoorstenen en periodiek onderhoud aan cv en andere technische installaties, niet zijnde vernieuwing van onderdelen (art. VI 1) en het vervangen van tijdens de huurperiode gebroken ruiten (art. VI 2). Voor rekening van verhuurder komt het onderhoud dat niet voor rekening van huurster is, vernieuwingen aan het gebouw en installaties en het buitenschilderwerk (art. V 2). In bepaling V 6 hebben partijen afgesproken dat verhuurder en huurster gezamenlijk een onderhoudsplan zullen opstellen in verband met de onderhoudstoestand van het gehuurde.
1.4 Op 16 juli 2003 heeft huurster een op haar verzoek opgemaakt bouwkundig rapport (vooropnamerapport genoemd, productie A 2 bij dagvaarding) met verhuurder besproken, waarvan huurster een bevestigingsbrief heeft opgesteld (productie A 3). Verhuurder heeft hierop niet gereageerd. Bij brief van 11 augustus 2003 (productie A 4) is verhuurder gesommeerd de gebreken uit het vooropnamerapport binnen 7 dagen te herstellen; tevens wordt opschorting van huurbetaling aangekondigd. Ook hierop heeft verhuurder niet gereageerd. In de (als productie A 5 overgelegde) sommatiebrief van 1 september 2003 heeft huurster een termijn gegeven tot 8 september 2003: dan moest begonnen zijn met werkzaamheden aan het dak. Voorts werd een akoestisch onderzoek aangekondigd. Verhuurder schrijft op 4 september 2003 (productie A 6) terug dat de gang van zaken hem verbaast. Tot 29 augustus wist hij niet van bouwkundige of akoestische problemen, want het pand wordt immers nog als discotheek met de nodige vergunningen geëxploiteerd. Verder is het vooropnamerapport zonder het contractueel overeengekomen overleg met hem opgemaakt. Huurster erkent in haar brief van 12 november 2003 (productie A 7) dat verhuurder werkzaamheden aan het dak heeft verricht, maar daarmee is verhuurder er volgens huurster nog lang niet. Binnen een week dient verhuurder een overzicht te verstrekken van de werkzaamheden die hij van plan is te verrichten en van de termijn waarop dat gebeurt. Verhuurder heeft in een bespreking daarna erkend dat er een onderhoudsprobleem was maar geen concreet plan van aanpak voorgesteld. Daarop is blijkens productie A 8 afgesproken dat huurster een akoestisch en bouwkundig onderzoek zou laten verrichten maar zich het recht voorbehoudt de kosten daarvan op verhuurder te verhalen. Met haar brief van 23 januari 2004 (productie A 9) stuurt huurster het bouwkundig rapport van Lengkeek mee. Huurster wijst op de daaruit blijkende zeer ernstige en urgente problemen, vraagt om een reactie van verhuurder en kondigt 50% huuropschorting aan. Bij brief van 6 februari 2004 (productie A 10) constateert huurster dat verhuurder niet heeft gereageerd; overigens wordt melding van lekkage gemaakt en verhuurder wordt gesommeerd dat binnen drie dagen op te lossen.
1.5 In maart 2004 is onderhuurder Calexi failliet verklaard; in ieder geval sindsdien staat het pand leeg.
1.6 Huurster heeft bij exploot van 26 juli 2004 verhuurder in een kort gedingprocedure betrokken, welke procedure na een comparitie en een bezoek aan het gehuurde aanvankelijk, bij vonnis van 7 september 2004, is aangehouden voor constructief overleg tussen partijen en vervolgens in overleg is “omgezet” in deze bodemprocedure onder doorhaling van de kort gedingprocedure. In dit overleg is tevens afgesproken dat verhuurder bij zijn antwoord in de bodemzaak een reactie op de akoestisch rapportage van huurster zal overleggen, opgemaakt door een door hem te benaderen deskundige.
1.7 In de huidige staat kan in het pand slechts 83 dB(A) aan geluid worden geproduceerd terwijl een jongerendiscotheek, nog zonder housemuziek, tenminste 90 tot 105 dB(A) moet kunnen produceren, aldus de brochure van SBR waar beide partijen zich op beroepen.
1.8 Op 24 maart 2005 heeft huurster conservatoir beslag doen leggen op het onverdeelde aandeel van verhuurder in de onroerende zaak.
2. Standpunt huurster
Volgens huurster blijkt uit de rapportages dat het gehuurde niet aan de eisen voldoet voor gebruik als discotheek: er is o.a. sprake van lekkages, ook op akoestisch gebied. Verhuurder dient de gebreken te herstellen, en hij wist bij aanvang van de huur ook van problemen af: daarvoor is juist bepaling V 6 opgenomen. Mede gelet op de aanvangshuurprijs van bijna
€ 100.000 excl. BTW kan niet snel een uitzondering op de hoofdregel van art. 7:206 lid 1 BW worden aangenomen. Het gaat om herstelbare gebreken en verhuurder voert niets aan ter onderbouwing van zijn mening dat dit herstel niet van hem gevergd kan worden.
De slechte onderhoudstoestand van het pand vormt een belemmering voor nieuwe onderhuurders. Verhuurder had al herstelwerkzaamheden toegezegd aan Calexi, voordat de brouwerij er als huurder tussenkwam. Dat deed zij omdat Calexi betalingsproblemen had en verhuurder daardoor belemmerd werd in het uitvoeren van herstelwerk. Omdat duidelijk was dat verhuurder, ook nadat de brouwerij huurder werd, niet in staat zou zijn om alle noodzakelijke werkzaamheden in één keer uit te laten voeren, is art. V 6 opgenomen zodat partijen gezamenlijk een stappenplan zouden maken. Huurster betwist dat deze bepaling een afwijking van de contractuele of wettelijke onderhoudsverdeling impliceert.
Verhuurder gaat echter overleg uit de weg. Eind 2003 is afgesproken dat huurder een deskundige de werkzaamheden in kaart laat brengen. Verhuurder is niet bij de onderzoeken aanwezig geweest en laat zich niets gelegen liggen aan de rapporten die huurster met zijn medeweten heeft laten opmaken.
Huurster heeft op korte termijn belang bij een wind- en waterdicht pand, waartoe ook de zijgevel en het dak aan de Papenstraat hersteld moet worden, terwijl de akoestische voorzieningen geschikt moeten zijn voor een geluidsproductie van maximaal 105 dB(A) in de zaal, wat bij een discotheek normaal is.
In het kader van de kort gedingprocedure is door huurster een akoestisch rapport overgelegd. Bij brief van 6 december 2004 (productie E) heeft huurster laten weten dat daarbij niet is uitgegaan van live muziek en wel van een geluidsniveau 105 dB(A); het bijgevoegde aanvullend rapport is daar een uitwerking van en laat een isolatietekort van 22 dB(A) zien.
In de stukken die huurster met het oog op de comparitie heeft overgelegd wordt opgemerkt dat bij housemuziek zelfs 95 tot 120 dB(A) reëel is en dat ook bij 98 dB(A) de kosten voor de akoestische verbeteringen op ruim € 480.000 moeten worden geraamd.
3. Standpunt verhuurder
Verhuurder voert aan dat huurster het pand heeft gehuurd in de staat waarin het zich toen bevond. Niet is overeengekomen dat het pand als discotheek werd verhuurd. Art. V 6 van de huurovereenkomst brengt mee dat partijen over de verdeling van kosten van verbeteringen nadere afspraken zouden maken.
Volgens verhuurder wil huurster te veel en is de huuropbrengst daarvoor niet genoeg. Bovendien houdt huurster vanaf januari 2004 50% van de overeengekomen huurprijs in. Daarnaast vergt huurster grote investeringen terwijl zij om de vijf jaar kan opzeggen.
Verhuurder heeft inmiddels het grootste deel van het pannendak laten vernieuwen; één deel (aan de Papenstraatzijde) moet nog gebeuren en dan wil verhuurder meteen een in slechte staat verkerende dakkapel daar verwijderen. Voorts had verhuurder enkele maanden voor de bezichtiging in het kader van de kort gedingprocedure contact gezocht met de gemeente in de hoop op een subsidie, wanneer hij de zijgevel aan de Papenstraat zou laten renoveren. Volgens verhuurder heeft hij wel willen overleggen met huurster, maar gaat deze er ten onrechte van uit dat hij allerlei verbeteringen aan het pand moet aanbrengen op zijn kosten, terwijl hij daartoe niet gehouden en ook financieel niet in staat is.
De discotheekruimte voldoet volgens verhuurder aan de daaraan te stellen eisen. Tijdens exploitatie door verhuurder en door Calexi is nimmer door omwonenden of de gemeente geklaagd.
Dat thans volgens het akoestisch rapport van huurster nog maar 83 dB(A) toelaatbaar is, wijt verhuurder aan Calexi die bouwkundige werkzaamheden heeft uitgevoerd, waaronder het verwijderen van een aantal deuren in de grote zaal. Dit komt niet voor rekening van verhuurder.
Huurster gaat verder ten onrechte uit van 105 dB(A). In de in 1993 aan verhuurder verstrekte exploitatievergunning is een maximumniveau van 94 dB(A) voorgeschreven. In 1999 heeft verhuurder een verbouwing doorgevoerd waardoor een aanmerkelijk hoger geluidsniveau dan 94 dB(A) mogelijk was binnen de wettelijke normen. De SBR-brochure gaat bij een jongerendisco uit van 90 tot 105 dB(A) en daarom acht de door verhuurder ingeschakelde deskundige van Cauberg-Huygen een gemiddelde van 98 dB(A) meer in overeenstemming daarmee.
Deze deskundige is van mening dat de akoestische rapportages van huurster weliswaar volgens de geldende meet- en rekenvoorschriften zijn uitgevoerd, maar dat eraan is voorbij gegaan dat in het onderhavige geval sprake is van in- of aanpandige woningen, waardoor het aanbrengen van geluidwerende voorzieningen uiterst kostbaar en wellicht onmogelijk is. De kosten van de door huurster gewenste akoestische maatregelen raamt de deskundige van verhuurder op € 565.100 excl. BTW, winst en risico.
Verhuurder beroept zich op de uitzondering in art. 7:206 lid 1 BW en stelt dat hij verdere bouwkundige herstelwerkzaamheden heeft opgeschort in afwachting van nadere eisen van huurster, zulks ter voorkoming van nodeloos gemaakte kosten.
4. Bestemming
De kantonrechter is van oordeel dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst tussen partijen de feitelijke bestemming van het gehuurde, overeenkomstig het feitelijk ook al jaren bestaande gebruik, een discotheek was, dat er ook nimmer sprake van is geweest dat het geen discotheek zou blijven, dat het huurcontract niet tot een andere conclusie over de bestemming noopt en dat het gehuurde daarom door de verhuurder in zodanige staat ter beschikking diende te worden gesteld dat het ook bruikbaar is als discotheek.
5. Staat waarin ter beschikking moest worden gesteld
Gelet op de niet betwiste metingen van de door huurster ingeschakelde akoestisch deskundige kan het pand in de huidige staat slechts een geluidsniveau van 83dB(A) aan. Verhuurder heeft niet gesteld dat er sinds de ingangsdatum van de huurovereenkomst met huurster door huurster of voor risico van huurster zodanige veranderingen zijn aangebracht dat daardoor geluidsisolatie is aangetast. Ook heeft verhuurder niet aangevoerd dat huurster eventuele ingrepen van de vorige huurder, Calexi, die tot vermindering van de isolatiewaarde konden leiden, voor haar rekening en risico heeft overgenomen.
Hoewel partijen van mening verschillen over de gewenste isolatiewaarde, moet ook verhuurder toegeven dat de onderwaarde volgens de SBR-brochure 90 dB(A) is terwijl een vergunning waaraan verhuurder zelf in 1993 door de gemeente gebonden was al uitging van 94 dB(A).
De kantonrechter verbindt hieraan de conclusie dat huurster bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten dat het pand tenminste geschikt was voor een geluidsniveau van 94 dB(A), ook al was huurster tot het antwoord in de bodemprocedure onbekend met de voorwaarden van die vergunning. Zij had immers, doordat er nimmer is geklaagd door gemeente of omwonenden, zoals verhuurder zelf stelt, geen reden om te betwijfelen dat het feitelijk gebruik door haar voorgangster en latere onderhuurder Calexi de van gemeentewege opgelegde voorwaarden overschreed, en er is, juist bij een discotheek, geen enkele reden om aan te nemen dat dat feitelijk gebruik steeds rustiger was dan was toegestaan.
6. Verhouding tussen aanvangsstaat, gebrekenregeling en verbeteringen
De huurovereenkomst is aangegaan voor inwerkingtreding van het nieuwe huurrecht en met name de nieuwe gebrekenregeling in art. 7:204 lid 2 BW. De vraag wat huurster bij aanvang van de huur, en dus voor inwerkingtreding van de nieuwe huurbepalingen, mocht verwachten, wordt voor dat tijdstip in het verleden door het oude recht bepaald. Daarom doet, voor de staat waarin het gehuurde ter beschikking moest worden gesteld, niet terzake dat ook volgens de deskundige van verhuurder een gemiddeld geluidsniveau van 98 dB(A) heel reëel is.
Door huurster is niets aangevoerd waaruit moet volgen dat zij een isolatie tegen meer dan 94 dB(A) mocht verwachten.
Nu wil huurster dat meer geluid kan worden voortgebracht. Maar het mag dan zo zijn dat op grond van andere ontwikkelingen (in de muziek, zoals de opkomst van housemuziek die kennelijk meer dB(A)’s vergt, maar ook ontwikkelingen in afspeelapparatuur) de kennelijk door het publiek en exploitanten van discotheken gewenste grenzen van geluidsbelasting omhoog gaan, dat wil nog niet zeggen dat de verhuurder van het pand dan in de loop van de huurovereenkomst de daarmee gepaard gaande investeringen in betere isolatie voor zijn rekening moet nemen. Het gaat dan immers om daadwerkelijke verbeteringen ten behoeve van de exploitatie waarvoor art. 7:215 BW een regeling geeft, en het betreft dan niet het opheffen van gebreken in de zin van art. 7:204 lid 2 BW.
7. Toerekenbare tekortkoming van verhuurder
Uit het voorgaande volgt dat verhuurder het pand niet ter beschikking heeft gesteld in een staat die nodig is voor exploitatie als discotheek: de gemeten 83 dB(A) ligt ruim onder de minimaal noodzakelijke 90 dB(A) en 11 dB(A) onder het niveau dat huurster mocht verwachten en dat, voor zover bekend, ook nu nog door de gemeente wordt geëist.
Dat betekent dat verhuurder ernstig in gebreke is jegens huurster, die zich er terecht op beroept dat zij het pand zo niet kan onderverhuren of anderszins overeenkomstig het doel kan exploiteren.
Voorts is verhuurder ernstig nalatig in het nakomen van zijn contractuele onderhouds- en reparatieverplichtingen.
Wat partijen op dat punt zijn overeengekomen, is naar het oordeel van de kantonrechter de gebruikelijke onderhoudsverdeling: huurster is slechts voor het geringe dagelijkse onderhoud aansprakelijk, en verhuurder voor de rest. Art. V 6 is daarop derhalve geen uitzondering. Dat betekent dat verhuurder gehouden is tot het aanbrengen van verbeteringen, als die tevens gekwalificeerd kunnen worden als een gebrek (al dan niet door nalatigheid in de onderhouds- of reparatieverplichting), en dat de gewone verzuimregeling van toepassing is (in welke zin ook art. V 3 van de huurovereenkomst moet worden uitgelegd). Art. V 6 is in zoverre een bijzondere bepaling dat verhuurder de huurster moet betrekken bij het opstellen van een onderhoudsplan.
Gezien de staat van het verhuurde kan de kantonrechter zich goed voorstellen dat ook huurster wel begreep dat er prioriteiten gesteld moesten worden in een duidelijk tijdpad.
In het onderhavige geval heeft verhuurder geen enkele stap die richting op genomen, en is hij, blijkens de onder 1.4 weergegeven feiten, stelselmatig pogingen van huurster om ook over noodzakelijke bouwkundige reparaties afspraken te maken uit de weg gegaan.
8. Opschortingsrecht en vordering in reconventie
De kantonrechter acht het daarom alleszins aanvaardbaar dat huurster met ingang van 1 januari 2004 tot opschorting van de helft van de overeengekomen huurprijs is overgegaan.
Dat brengt met zich mee dat de vordering in reconventie, die ertoe strekt dat huurster alsnog tot betaling zou moeten overgaan (van inmiddels een deel van de opgeschorte verplichtingen nu verhuurder zijn eis op dat punt niet heeft aangepast), wordt afgewezen, met veroordeling van verhuurder in de kosten van de procedure in reconventie.
9. Integrale aanpak van gebreken en eventuele verbeteringen
Bij bezichtiging van het gehuurde in september 2004 heeft de kantonrechter geconstateerd dat het pand enorm groot is en veel ruimtes bevat die niet of nauwelijks gebruikt worden. De mate van verwaarlozing van die ruimtes en enkele kozijnen daarin bleek aanzienlijk, maar herstel ervan niet op alle onderdelen even dringend met het oog op het overeengekomen gebruik als discotheek. Ook werd zeer begrijpelijk dat verhuurder de lange zijgevel aan de Papenstraat wilde opknappen. Met het vervangen van grote stukken dakbedekking was verhuurder ver op streek, maar dat liet onverlet dat met name aan de voorzijde het dakbeschot niet voor een wind- en waterdichte afsluiting zorgde.
Tijdens de comparities heeft de kantonrechter partijen voorgehouden dat het, naar haar inzicht, een moeilijke klus zou worden om -als het pand qua geluidsisolerende maatregelen op zichzelf al geschikt zou zijn om als discotheek te functioneren- de noodzakelijke bouwkundige werkzaamheden uit te voeren aan de buitenschil van het pand, zonder dat dit tot geluidslekkages of andere problemen zou leiden die aan het doordraaien van de discotheek in de weg zouden staan. Juist daarom was, alleen al om de voor rekening van verhuurder komende herstellingen aan de buitenschil van het pand op te pakken, een volledig geïntegreerde aanpak nodig waardoor het stilliggen van de discotheek zo kort mogelijk zou duren. Daarnaast was goed voorstelbaar dat huurster van de gelegenheid gebruik zou willen maken om in overleg met de verhuurder nadere verbeteringen door te voeren voor eigen kosten, waardoor ook met het oog daarop afstemming en gemeenschappelijke regie noodzakelijk was. In geen geval voldeed de onprofessionele hap-snapaanpak van verhuurder tot dat moment aan de eis van adequaat herstel van gebreken, welke eis huurster in redelijkheid ook mocht stellen.
Van zo’n geïntegreerd herstelplan is het tot op heden niet gekomen, laat staan dat de verhuurder een concreet stappenplan heeft overgelegd voor de noodzakelijke akoestische verbeteringen (om tenminste een toegestaan gebruik bij 94 dB(A) te bereiken) en de voor zijn rekening komende bouwkundige herstellingen, die met het oog op de exploitatiebelangen van huurster zo spoedig mogelijk en waarschijnlijk tegelijkertijd dienen te worden uitgevoerd.
Verhuurder heeft volstaan met het rapport van Cauberg-Huygen, de daaraan ontleende opmerking dat de door huurster geëiste investeringen waarschijnlijk zinloos zijn, de opmerking dat de kosten van de akoestische maatregelen te hoog voor hem zijn en verder heeft hij voor de bouwkundige zaken verwezen naar zijn standpunt in het kort geding.
10. Dringende reparaties
De kantonrechter is van oordeel dat verhuurder zijn verweer aldus volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd.
Van de verhuurder mag concreet worden geëist dat hij:
a. op de kortst mogelijke termijn en op zijn kosten die voorzieningen aanbrengt die nodig zijn om het gehuurde te kunnen gebruiken als discotheek met een geluidsniveau van 94 dB(A);
b. eveneens op de kortst mogelijke termijn alle voor zijn rekening komende bouwkundige werkzaamheden laat uitvoeren die zijn opgesomd in het, onvoldoende gemotiveerd weersproken, bouwkundig rapport dat als productie A 11 is overgelegd, voor zover het althans betreft de werkzaamheden aan voor het publiek en voor de bedrijfsvoering als discotheek noodzakelijke lokalen, alsmede aan de buitenzijde van het pand, een en ander voor zover het niet om gering dagelijks onderhoud gaat.
Concreet komt het onder b. gestelde hierop neer dat het voegwerk op p. 2 voor rekening komt van huurster, de werkzaamheden van p. 3 en 4 voor verhuurder zijn, de genoemde verbeteringen bij de bar op p. 5 en 6 voor rekening komen van huurster, de werkzaamheden aan de daar genoemde toiletruimtes voor rekening van verhuurder zijn, evenals het verhelpen van het niveauverschil genoemd op p. 7 terwijl het daar genoemde werk aan wand 3 voor rekening van huurster moet komen; de werkzaamheden op p. 8 tot en met 17 (tot het balkon) zijn voor rekening van verhuurder met uitzondering van het herstellen van de onregelmatigheid aan het plafond van de grote zaal op p. 8, de laag urgente klus van p. 9 en het vervangen van het glas genoemd op p. 11, welke werkzaamheden voor rekening van huurster zijn.
Eveneens dient verhuurder de werkzaamheden aan de zolder en aan het exterieur (p. 28 tot en met 33 met uitzondering van glaswerk) te verrichten, en van pagina 23 de met hoog urgent aangeduide vervanging van balken en vernieuwing van een kozijn alsmede de drie kozijnen van p. 24 en 26 voor zover het buitenkozijnen betreft.
De overige werkzaamheden zijn werkzaamheden die tenminste enig uitstel kunnen dulden en thans nog geen dringende reparaties zijn met het oog op het normale gebruik. Voor deze werkzaamheden dient het gezamenlijk op te stellen onderhoudsplan.
11. Geen beroep op uitzondering in art. 7:206 lid 1 BW
Voor zover verhuurder heeft betoogd dat de kosten die samenhangen met door hem uit te voeren werkzaamheden niet van hem gevergd kunnen worden, reeds omdat niet duidelijk is of huurster na de initiële termijn van vijf jaar de huur voor nog eens vijf jaar zal willen voortzetten, houdt de kantonrechter huurster aan haar mededeling, gedaan tijdens de comparitie in het kader van de bodemprocedure, dat zij niet van zins is de huurovereenkomst per 2007 op te zeggen. Uiteraard moet huurster zich realiseren dat zij ook van haar kant verplichtingen heeft uit hoofde van de huurovereenkomst die naar redelijkheid en billijkheid, mede gelet op gerechtvaardigde belangen van de verhuurder, moeten worden nagekomen.
Voor zover verhuurder met verwijzing naar de kosten van akoestische werkzaamheden bij 105 en bij 98 dB(A )heeft willen betogen dat uitgaven in die orde van grootte niet van hem verlangd kunnen worden, is dat verweer onvoldoende onderbouwd. Ten eerste dient verhuurder uit te gaan van de kosten bij 94 dB(A), welk niveau er ooit geweest moet zijn. Dat kosten van dit herstel en van de hiervoor onder overweging 10 genoemde bouwkundige werkzaamheden wel eens een aantal jaarhuren vergen, is gelet op de jarenlange verwaarlozing niet disproportioneel. Juist wanneer verhuurder ook verbeteringen voor rekening van huurster zal toestaan heeft verhuurder de mogelijkheid zijn eigen kosten te drukken en wellicht ook een betalingsregeling af te spreken met huurster. Voorts heeft verhuurder nog niet eens onderzocht welke kosten hij precies moet maken, en of hij daarvoor financiering kan verkrijgen.
Verhuurder heeft zich tot heden veel te passief opgesteld en mag zich ook daarom niet beroepen op de uitzondering op de hoofdregel van art. 7:206 lid 1 BW.
12. Termijn voor herstel
Nu heeft huurster gevorderd om verhuurder ertoe te veroordelen de werkzaamheden binnen vijf dagen aan te vangen en binnen een maand daarna te voltooien.
Op zichzelf is die aanvangs- en hersteltermijn al bijzonder kort, en dat is al helemaal het geval wanneer daarbij betrokken wordt dat vooralsnog niet onderzocht is welke werkzaamheden verhuurder moet verrichten om het gehuurde 94 dB(A)-bestendig te maken.
Hier komt nog bij dat het, gelet op het standpunt van huurster, aannemelijk is dat huurster voor eigen rekening een upgrading zal willen bekostigen tot 105 dB(A) of meer indien de gemeente dergelijke exploitatie toestaat. Geen van partijen heeft overigens een voorbehoud gemaakt voor verkrijging van eventuele vergunningen, zodat de kantonrechter aan dat mogelijk praktische obstakel voorbij gaat.
Daarom zal de kantonrechter de aanvangsdatum stellen op twee maanden na betekening van dit vonnis en de opleverdatum bepalen op drie maanden na die uiterste aanvangsdatum, er daarbij uitdrukkelijk van uitgaande dat de herstellingen niet gecompliceerd worden door voor rekening van huurster komende verbeteringen en herstellingen.
Huurster heeft gevorderd daaraan een dwangsom te verbinden en de kantonrechter zal dat, gelet op de proceshouding van verhuurder tot op heden, doen door voor iedere dag of gedeelte van een dag waarmee de uiterste hersteldatum wordt overschreden een dwangsom op te leggen van € 1000 tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000,-.
Daarbij houdt de kantonrechter er rekening mee dat huurster haar recht op eventuele schadevergoeding heeft gereserveerd.
13. De gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot terugbetaling van huur
In reconventie is reeds geoordeeld dat huurster terecht gebruik heeft gemaakt van haar opschortingsbevoegdheid. In deze procedure is nu ook op basis van de gemeten 83 dB(A) komen vast te staan dat het verhuurde pand in zijn huidige gedaante niet geschikt is voor discotheekdoeleinden, hetgeen zich echter niet heeft gemanifesteerd voor het vertrek van Calexi, welk moment volgens partijen ergens in maart 2004 ligt. Dat betekent dat de gebruiksproblemen ontstonden omstreeks 1 april 2004. Blijkens de onder 1.4 aangehaalde correspondentie was huurster echter al vanaf medio 2003 doende om verhuurder op zijn verantwoordelijkheden terzake de onderhoudstoestand van het gehuurde te wijzen en hem ertoe te bewegen daarover met haar plannen te maken, hetgeen verhuurder ten onrechte en ondanks ingebrekestellingen heeft nagelaten. Dat huurster in juli 2003 eenzijdig een vooropnamerapport heeft laten maken doet daaraan niets toe of af.
Gelet hierop valt het verhuurder te verwijten dat huurster vanaf 1 april 2004 het gehuurde in het geheel niet heeft kunnen gebruiken voor de overeengekomen bestemming. Niet valt in te zien dat huurster haar schade had kunnen en moeten beperken door verhuurder nog eerder in rechte te betrekken dan zij heeft gedaan bij kort gedingexploit van 26 juli 2004.
Echter ook indien verhuurder wel tijdig had meegewerkt, zou er na het vertrek van Calexi en tot het gereed zijn van de, dan in overleg uitgevoerde, verbouwing een periode zijn geweest waarin het pand niet exploitabel was. Met het oog hierop is de kantonrechter van oordeel dat voor recht verklaard moet worden dat huurster vanaf 1 januari 2005 geen huur hoeft te betalen, tot het moment waarop de onder overweging 10 aangeduide, voor rekening van verhuurder komende, gebreken zijn verholpen. De vanaf 1 januari 2005 betaalde huurpenningen exclusief BTW dient verhuurder, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf het moment waarop verhuurder deze termijnbetalingen ontvangen heeft, terug te betalen aan huurster.
14. De kosten voor deskundigen
Huurster maakt voorts aanspraak op betaling van de door haar gemaakte en in productie L gespecificeerde kosten van deskundigenonderzoek van samen € 8205,85 met wettelijke rente daarover vanaf dagvaarding.
De kantonrechter wijst deze kosten, behoudens de kosten van het vooropnamerapport ter hoogte van € 850 excl. BTW, toe nu verhuurder hier overigens geen verweer tegen heeft gevoerd.
15. Proceskosten in conventie
Verhuurder wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure in conventie. Nu niet uitdrukkelijk is gevorderd ook de later gemaakte beslagkosten mee te nemen laat de kantonrechter die kosten in de proceskostenveroordeling buiten beschouwing. De afwijzing van wat meer of anders is gevorderd heeft dan ook geen betrekking op de kosten van beslag.
De beslissing
De kantonrechter:
- 1. verklaart in conventie voor recht dat huurster geen huur verschuldigd is vanaf 1 januari 2005 tot de dag waarop verhuurder de hierna onder 2. bedoelde herstellingen heeft verricht;
- 2. veroordeelt verhuurder in conventie om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis een aanvang te maken met de hierna onder a. en b. bedoelde werkzaamheden en deze werkzaamheden vervolgens binnen vijf maanden na die betekening gereed te hebben en op te leveren:
a. alle bouwkundig herstelwerk zoals omschreven in productie A 11 voor zover die in overweging 10 door de kantonrechter concreet als dringende reparaties voor rekening van verhuurder zijn aangemerkt;
b. alle geluidsisolatievoorzieningen die nodig zijn om te voldoen aan de eis dat in het gehuurde een discotheek kan worden geëxploiteerd met een gewenst muziekgeluidniveau van 94 dB(A);
zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1000 voor iedere dag of gedeelte van een dag waarop verhuurder in gebreke is met tijdige en deugdelijke eindoplevering, en tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000;
- 3. veroordeelt verhuurder in conventie om tegen bewijs van kwijting aan huurster te betalen de huurpenningen exclusief BTW die huurster over de huurperiode vanaf 1 januari 2005 aan verhuurder heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf het moment waarop verhuurder deze termijnbetalingen ontvangen heeft tot de datum van terugbetaling aan huurster;
- 4. veroordeelt verhuurder voorts in conventie om tegen bewijs van kwijting aan huurster te betalen de kosten van deskundigenonderzoek tot een bedrag van € 7355,85 vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 21 januari 2005 tot voldoening;
- 5. veroordeelt verhuurder in de kosten van de procedure in conventie, tot op heden aan de zijde van huurster bepaald op:
? € 71,93 wegens exploitkosten
? € 273 wegens vast recht
? € 1635 voor salaris gemachtigde;
- 6. wijst de vordering in reconventie af;
- 7. veroordeelt verhuurder in de kosten van de procedure in reconventie, tot op heden aan de zijde van huurster bepaald op:
? € 545 wegens salaris gemachtigde;
- 8. verklaart dit vonnis, zowel in conventie als in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 8 november 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.