Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr.: 274010 CV 05-2082
datum : 1 november 2005
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap
PERFORM INTERIM MANAGEMENT EN CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Hengelo,
eisende partij, verder te noemen: “Perform”,
gemachtigde mr. L.M. Rijnberk, directeur van Perform,
rolgemachtigde W.R. Jongejan, gerechtsdeurwaarder te Harderwijk,
tegen
de besloten vennootschap VECHTDAL GERECHTSDEURWAARDERS B.V.,
gevestigd te Ommen,
gedaagde partij, verder te noemen: “Vechtdal”,
gemachtigde mr. B.W.A.M. Maasen, advocaat te Amsterdam.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding d.d. 22 april 2005,
- het antwoord van Vechtdal,
- de repliek van Perform en
- de dupliek van Vechtdal.
Het geschil
De vordering van Perform strekt ertoe dat Vechtdal wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten rechtens.
Daartegen heeft Vechtdal verweer gevoerd met conclusie dat Perform in haar vordering niet ontvankelijk wordt verklaard althans dat haar vordering wordt afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten.
Vaststaande feiten
Tussen partijen staan als gesteld en erkend dan wel niet (gemotiveerd) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre onbestreden producties, de volgende feiten vast:
a. Perform heeft op 24 november 2004 van mw. P.A. Willemsen te Olst, verder te noemen: “Willemsen”, gekocht en geleverd gekregen een gedeelte van € 1.500 van een vordering ad € 51.700 op Vechtdal.
b. Willemsen heeft ingevolge een daartoe op 5 augustus 2003 met de besloten vennootschap Van Huysduynen Vastgoed b.v. te Groenlo, verder te noemen: “Van Huysduynen”, gesloten overeenkomst, met een bedrag van € 51.700 deelgenomen in een door Van Huysduynen te beheren “Van Huysduynen Gouden Participatieplan”.
c. Op 14 april 2004 heeft bij Van Huysduynen een onderzoek door de FIOD plaatsgevonden, in welk kader de FIOD ten laste van Van Huysduynen onder de ABN AMRO Bank op de bankrekening met nummer 62.33.01.474 een strafrechtelijk conservatoir verhaalsbeslag als bedoeld in artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering heeft gelegd.
d. Bij brief van 10 mei 2004 heeft Willemsen aan Van Huysduynen meegedeeld dat zij haar deelname in het participatieplan wil beëindigen en heeft zij verzocht het door haar ter beschikking gestelde kapitaal terug te storten. Bij brief van 18 mei 2004 heeft Van Huysduyen geantwoord dat vanwege een onderzoek door de FIOD haar bankrekening is geblokkeerd en dat zij de maandelijkse rendementbetaling niet kan verrichten.
e. Bij brief van 25 mei 2004 heeft Willemsen onder voorbehoud van een afspraak omtrent de kosten aan Vechtdal de opdracht gegeven ten laste van Van Huysduynen conservatoir beslag te leggen, onder mededeling dat de FIOD Van Huysduynen in onderzoek heeft en dat zij het bedrijf niet meer vertrouwt. Willemsen heeft op 29 mei 2004 definitief opdracht verstrekt.
f. Vechtdal heeft op 2 juni 2004 mr. Wesseling, advocaat te Raalte, verzocht om ten behoeve van Willemsen conservatoir derdenbeslag te laten verzorgen ten laste van Van Huysduynen. De voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen heeft daarop op 4 juni 2004 verlof verleend, waarna Tijhuis Gerechtsdeurwaarders op 15 juni 2005 ten laste van Van Huysduynen conservatoir derdenbeslag heeft gelegd onder de ABN AMRO Bank op onder meer alle voor beslag vatbare gelden, vorderingen en waardepapieren.
g. Vechtdal en mr. Wesseling hebben daarop besproken dat Van Huysduynen in verband met de te verkrijgen verklaring van de ABN AMRO Bank als derde-beslagene ex artikel 476a Rv zal worden gedagvaard tegen de rolzitting van rechtbank te Zutphen d.d. 4 augustus 2004. Bij brief van 21 juni 2004 heeft Vechtdal aan Willemsen meegedeeld dat inmiddels ten laste van Van Huysduynen beslag is gelegd en dat deze zal worden gedagvaard tegen de zitting van 4 augustus 2004 onder toevoeging: “Voordien moet dan de verklaring van de bank zijn afgelegd en alsdan kunnen wij besluiten of de dagvaarding al dan niet moet worden aangebracht.”
h. Op 14 juli 2004 heeft de ABN AMRO Bank een verklaring afgelegd dat het ten behoeve van Willemsen gelegde beslag in totaal heeft getroffen een bedrag van € 172.552,43, zoals door Van Huysduynen aangehouden op de bankrekeningen met nummers 62.33.01.474 (€ 452,64) en 62.67.30.457 (€ 172.099,79).
i. Bij brief van 19 juli 2004 heeft Vechtdal - na toezending van de verklaring van de bank door mr. Wesseling die daarbij om instructies heeft verzocht - aan Willemsen meegedeeld dat het beslag doel heeft getroffen en voldoende is om te zijner tijd haar vordering te voldoen, tenzij er nog andere beslagen worden gelegd, waarvoor zij niet kan instaan. Vechtdal heeft daarop aan Willemsen om toestemming verzocht om de dagvaarding bij de rechtbank aan te brengen, welke toestemming zij heeft gegeven. Mr. Wesseling heeft daarop die dagvaarding aangebracht.
j. Op 30 juli 2004 heeft Tijhuis Gerechtsdeurwaarders ten behoeve van een groep van 42 schuldeisers, verder te noemen: “Abbink c.s.”, uit kracht van een grosse van een notariële akte d.d. 31 maart 2004 ten laste van Van Huysduynen beslag gelegd onder de ABN AMRO Bank voor een bedrag van circa € 1,4 miljoen.
k. Nadat op de rol van 18 augustus 2004 jegens Van Huysduynen verstek is verleend heeft de rechtbank te Zutphen bij vonnis van 1 september 2004 overwogen dat de door Willemsen overgelegde beslagstukken onvolledig waren, waarna zij in de gelegenheid is gesteld om ter rolle van 22 september 2004 de ontbrekende stukken over te leggen. Na de akte ter rolle d.d. 22 september 2004 heeft de rechtbank bij vonnis van 6 oktober 2004 Van Huysduynen veroordeeld om aan Willemsen te betalen een bedrag van € 51.700, te vermeerderen met wettelijke rente en proces- en beslagkosten.
l. Op 21 september 2004 heeft de ABN AMRO Bank een bedrag van € 172.694,61 overgemaakt aan Tijhuis uit hoofde van het op 30 juli 2004 gelegde beslag.
m. Op 30 september 2004 is Van Huysduynen in staat van faillissement verklaard.
n. Tijhuis heeft bij brief van 12 november 2004 aan mr. Wesseling meegedeeld dat zij zich op het standpunt stelt dat de door de ABN AMRO Bank aan haar afgedragen gelden niet tot de faillissementsboedel behoren en dat zij tot verdeling van de ontvangen gelden zal overgaan nadat duidelijkheid zal zijn verkregen over het lopende FIOD-onderzoek en het in dat kader gelegde conservatoir beslag ex art. 94a Sv.
o. Bij brief van 16 december 2004 heeft Willemsen Vechtdal aansprakelijk gesteld voor bedragen van € 51.700 aan niet geïnd kapitaal en van € 1.800 aan vergeefs gemaakte kosten.
De standpunten van partijen
Perform heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Vechtdal haar zorgplicht ten aanzien van de inhoud en de kwaliteit van de dienstverlening niet is nagekomen doordat de door Vechtdal ingeschakelde advocaat een onvolledige dagvaarding heeft opgesteld zodat met een mindere voortvarendheid dan mogelijk een vonnis jegens Van Huysduynen is verkregen en doordat Vechtdal de opdracht te traag heeft afgewikkeld omdat zij eerder aan Willemsen heeft laten weten dat tegen 4 augustus 2004 zou worden gedagvaard waardoor de rechtbank al op 18 augustus 2004 uitspraak had kunnen doen. Door deze vertragingen heeft Willemsen schade geleden omdat niet zij doch Abbink c.s. de status van eerste executoriale beslaglegger heeft verkregen waardoor zij haar vordering niet heeft kunnen innen. Voorts heeft Perform aangevoerd dat het tijdsverloop tussen 4 juni 2004 en 30 juli 2004 lang genoeg is geweest om een executoriaal vonnis te verkrijgen, zeker tegen de achtergrond dat Willemsen’s privé-situatie en het lopende FIOD-onderzoek tot snelheid van handelen noopten. Tot slot heeft Vechtdal volgens Perform haar zorgplicht geschonden doordat zij Willemsen niet toereikend heeft geïnformeerd of er reeds beslaglegging had plaatsgevonden en voorts doordat Vechtdal de indruk heeft gewekt dat de procedure “een gelopen race zou zijn”, hetgeen niet het geval was.
Vechtdal heeft ten verwere aangevoerd dat zij geen zorgplicht heeft geschonden nu zij met nodige voortvarendheid en op afspraak met Willemsen de zaak op 4 augustus 2004 aanhangig heeft gemaakt. Mr. Wesseling heeft eveneens met de nodige voortvarendheid gehandeld, waarbij zij overigens niet aansprakelijk is voor het handelen van mr. Wesseling. Voorts bestaat er geen causaal verband tussen de gestelde beroepsfouten en de gestelde schade omdat Willemsen al op de hoogte was van het FIOD-onderzoek, een mededeling omtrent het beslag van Abbink c.s. voor haar positie niet relevant was en een eerder vonnis dan 6 oktober 2004 er niet toe zou hebben geleid dat de bank eerder had kunnen betalen dan de beslagleggingen door de FIOD en Abbink c.s. Willemsen heeft ook geen schade omdat zij te zijner tijd kan meedelen in het bedrag dat Tijhuis onder zich houdt. Tot slot heeft Vechtdal aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Willemsen doordat zij eerst zeker wilde stellen dat het beslag doel zou treffen alvorens de zaak op 4 augustus 2004 aan te brengen.
De beoordeling
1.
Perform verwijt Vechtdal dat zij in de uitvoering van de op haar genomen verbintenissen jegens Willemsen toerekenbaar tekort is geschoten. Vechtdal heeft dit bestreden. Kern van het geschil tussen partijen betreft aldus de vraag of Vechtdal een beroepsfout heeft gemaakt.
2.
De kantonrechter stelt voorop dat van een beroepsfout slechts dan sprake is indien een redelijk bekwaam en redelijk handelend ambtgenoot van Vechtdal in de gegeven omstandigheden anders zou hebben gehandeld en/of geadviseerd.
3.
Anders dan Vechtdal veronderstelt, is zij op de voet van het bepaalde van artikel 6:76 BW voor een eventueel tekortschieten van een door haar ter uitvoering van haar verbintenis jegens Willemsen ingeschakelde derde, de hulppersoon, op dezelfde wijze aansprakelijk als voor eigen gedragingen. Daaraan staat geenszins in weg dat zowel op de door Vechtdal ingeschakelde advocaat mr. Wesseling als op de door deze ingeschakelde deurwaarder Tijhuis een inspanningsverplichting rust. Of bij hen of één van hen sprake is van een tekortschieten dient eveneens te worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor gegeven maatstaf.
4.1
Voorgaande maatstaf indachtig komt het enkele feit dat naar zeggen van Perform de vordering op Van Huysduynen oninbaar is gebleken - wat daar verder ook van zij - op zichzelf geen betekenis toe.
4.2
Voor zover al juist zou zijn dat Vechtdal Willemsen van onvoldoende en/of ontijdig van informatie heeft voorzien, zoals Perform stelt en Vechtdal betwist, geldt dat Perform niet heeft gesteld noch is dit anderszins gebleken welke maatregelen Willemsen bij meer voldoende en/of tijdige informatie had nagelaten dan wel had laten ondernemen. Aan dit verwijt wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd voorbijgegaan.
4.3
Hetzelfde geldt voor de stelling van Perform dat Vechtdal “steeds bij Willemsen de stellige indruk heeft gewerkt dat de procedure een gelopen race zou zijn”. Voor zover Perform daarmee ingang wil doen vinden dat Vechtdal met die gewekte indruk een resultaatsverbintenis op zich heeft genomen, kan dat, zeker tegen de achtergrond van de hierboven in de vaststaande feiten weergegeven mededeling sub i, niet worden aanvaard.
4.4
Het verwijt dat Vechtdal na het verkregen verlof van de voorzieningenrechter d.d. 4 juni 2004 en het daarop bewerkstelligde conservatoire derdenbeslag ten laste van Van Huysduynen d.d. 15 juni 2004 onvoldoende voortvarend heeft gehandeld door Van Huysduynen pas te dagvaarden tegen de rolzitting van 4 augustus 2004 is naar het oordeel van de kantonrechter onterecht gemaakt. Perform heeft immers onvoldoende weersproken dat in overleg tussen Vechtdal, mr. Wesseling en Willemsen tot die datum is gekomen en wel om vast te kunnen stellen of het conservatoire beslag doel had getroffen en of met een te voeren procedure al dan niet vergeefs kosten zouden worden gemaakt.
4.5
Het voorgaande wordt niet anders indien daarbij betrokken wordt het gegeven dat jegens Van Huysduynen een onderzoek van de FIOD liep en Van Huysduynen, blijkens de hierboven in sub d. weergegeven brief d.d. 18 mei 2004, opgehouden was om te betalen. Van deze feitelijkheden was Willemsen aldus al op de hoogte en deze waren voor haar aanleiding tot het geven van de opdracht aan Vechtdal. Een en ander heeft Willemsen - uit te billijken kostenoverwegingen - niet weerhouden om in te stemmen met een dagvaardingstermijn tot 4 augustus 2004.
4.6
Indien en voor zover Perform betoogt dat Vechtdal uit hoofde van haar professionaliteit uit eigener beweging Willemsen had moeten behoeden voor het risico dat zij later dan een ander over een executoriaal vonnis zou beschikken en aldus Willemsen niet had moeten brengen tot de afspraak om pas tegen de rolzitting van 4 augustus 2004 te dagvaarden, geldt het volgende.
Het ene risico dat daarmee - wellicht - vermeden kon worden, is de mogelijkheid dat een ander dan Willemsen ten aanzien van de door haar beslagen bankrekeningen als oudste executoriale beslaglegger zou kunnen worden aangemerkt, hetgeen haar rechten evenwel onverlet zou laten, zoals hierna wordt overwogen.
Het andere risico dat - wellicht - vermeden kon worden, is de mogelijkheid dat Van Huysduynen, voordat de eventuele door de ABN AMRO Bank als derdebeslagene verschuldigde geldsommen zouden kunnen worden geïnd en verdeeld, in staat van faillissement zou komen te verkeren en aldus een saldo op de beslagen bankrekeningen in de faillissementsboedel zouden vallen. Dit laatste risico komt evenwel pas gewicht toe indien er een positief saldo op die bankrekeningen zou zijn, waarover pas wetenschap zou ontstaan nadat de ABN AMRO Bank na de termijn van vier weken haar verklaring zou hebben afgelegd als bedoeld in de artikelen 720 jo 476a Rv.
De onzekerheid of het conservatoire beslag van 15 juni 2004 doel had getroffen, de zekerheid dat bij het aanbrengen van de daaraan verbonden dagvaarding ten gronde ter rolle een vastrecht van circa € 1.000 zou zijn verschuldigd, het gegeven dat pas na 13 juli 2004 duidelijk kon worden of het beslag doel trof en de benodigde tijd voor het daarna daaromtrent te voeren overleg tussen Vechtdal, mr. Wesseling en Willemsen enerzijds en het laatstbedoelde risico anderzijds, maakt dat Vechtdal naar het oordeel van de kantonrechter niet kan worden verweten dat zij onzorgvuldig en met verwaarlozing van de belangen van Willemsen heeft gehandeld door (conform een daartoe met Willemsen gemaakte afspraak) Van Huysduynen tegen de rolzitting van 4 augustus 2004 te dagvaarden.
4.7
Vast staat dat Abbink c.s. op 30 juli 2004 executoriaal beslag hebben doen leggen op de al ten behoeve van Willemsen conservatoir beslagen bankrekeningen van Van Huysduynen. Gelet op de tussen partijen gemaakte afspraak dat de jegens Van Huysduynen uitgebrachte dagvaarding ten gronde pas op 4 augustus 2004 zou worden uitgebracht, volgt daaruit dat Willemsen hoe dan ook niet de status van eerste executoriale beslaglegger kon bereiken, zodat het tijdsverloop na 4 augustus 2004 en daarmee het debat tussen partijen of al op 18 augustus 2004, 1 of 15 september 2004 in plaats van 6 oktober 2004, een toewijzend vonnis had kunnen worden verkregen, geen belang toekomt.
4.8
Daarbij past overigens nog eens de kanttekening dat voormelde status niet meebrengt dat de vordering van Abbink c.s. voorrang heeft op die van Willemsen. Die status houdt slechts in dat de oudste (executoriale) beslaglegger tot inning bevoegd is (art. 478 Rv) onder gehoudenheid van verdeling van de netto-opbrengst onder medebeslagleggers (art. 480 Rv). Buiten discussie tussen partijen is dat Willemsen, gelet op het op 15 juni 2004 te harer behoeve gelegde conservatoire beslag, in dit geval als een medebeslaglegger dient te worden aangemerkt. Voorts staat vast dat Abbink c.s. voor het faillissement van Van Huysduynen per 30 september 2004 de (ook door Willemsen beslagen) bankrekeningen heeft uitgewonnen. Op die geïnde geldsommen is Willemsen medegerechtigd. Dit wordt niet anders indien Willemsen als eerste executoriale beslaglegger tot inning had kunnen overgaan.
4.9
De slotsom is dat geen van de tegen Vechtdal gerichte verwijten met succes zijn gemaakt, zodat ter zake geen beroepsfout kan worden vastgesteld. Er is daarmee geen grond voor toewijzing van de door Perform ingestelde vordering, zodat deze zal worden afgewezen.
5.
Perform zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen.
6.
Hetgeen partijen overigens nog te berde hebben gebracht, kan, als in het voorgaande reeds besproken dan wel als niet ter zake dienend, verder in het midden blijven.
De beslissing
De kantonrechter:
- wijst de vordering van Perform af;
- veroordeelt Perform in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Vechtdal begroot op € 300,00 voor salaris gemachtigde;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 1 november 2005 in tegenwoordigheid van mr. A.H. Wiersma, griffier.