Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 106422 / HA ZA 05-281
Vonnis van 8 februari 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENERGIE CONSULTING NEDERLAND BV,
gevestigd te Wolvega,
eiseres,
procureur mr. J.A. van Wijmen,
advocaat mr. E.W. Kingma te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ GERNER BV,
gevestigd te Dalfsen,
gedaagde,
procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
advocaat mr. M.P.M. Fruytier te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ECN en Gerner genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- De dagvaarding
- De conclusie van antwoord
- Het proces verbaal van de op 13 september 2005 gehouden comparitie van partijen
- De akte overlegging productie van de zijde van Gerner
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
ECN drijft een onderneming die zich bezig houdt met het opstellen van kostenanalyses en prijsvergelijkingen van energiegebruik ten behoeve van ondernemers en instellingen. Gerner houdt zich bezig met het exploiteren van vakantieparken.
2.2. Op 12 juni 2003 hebben partijen een overeenkomst gesloten, inhoudend dat ECN aan Gerner aanbevelingen voorlegt met betrekking tot alle mogelijke besparingen en terugbetalingen in verband met de door Gerner gemaakte kosten voor elektriciteit, gas, telecommunicatie, water, riolering en petroleumproducten. ECN zou blijkens de overeenkomst een analyse maken van de prijzen en tarieven die worden berekend door leveranciers en aan Gerner advies uitbrengen over de mogelijkheden om kortingen en/of terugbetalingen te verkrijgen.
2.3. De belangrijkste bepalingen van het contract komen neer op het volgende:
-ECN stelt ten eerste een uitgebreide analyse op met betrekking tot de facturen van Gerner over minimaal de laatste twaalf maanden voor de totstandkoming van de overeenkomst;
-ECN maakt daarna een doorlopende analyse op grond van de facturen die Gerner van haar leveranciers ontvangt en door Gerner elke maand naar ECN zullen worden gestuurd gedurende de hele duur van de overeenkomst;
-Gerner betaalt een entreefee van EUR 8.000,-- exclusief btw, waarvan de helft terstond dient te worden betaald en de andere helft nadat een besparing en/of terugbetaling is gerealiseerd tot een bedrag van EUR 8.000,-- exclusief belastingen;
-Daarnaast heeft ECN recht op een variabele beloning welke 50 % exclusief btw bedraagt van alle gerealiseerde terugbetalingen en alle gerealiseerde besparingen;
-De duur van de overeenkomst bedraagt zestig maanden vanaf de datum van aanvaarding en zal stilzwijgend worden verlengd met nogmaals zestig maanden, tenzij schriftelijk wordt opgezegd.
2.4. Gerner heeft op 11 juli 2003 de contractueel verplichte betaling van de eerste helft van de entreefee voldaan. Vervolgens heeft ECN op 27 oktober 2003 een omvangrijk analyserapport opgesteld met daarbij onder andere een modelbrief voor Vitens Overijssel NV. Die brief, die door Gerner op 12 februari 2004 op eigen briefpapier aan Vitens is verzonden, luidt in zijn geheel als volgt:
Dalfsen, 12 februari 2004
Betreft: aansluiting water Gerner I - Haersolteweg 13 - 17 NST - 7722 SE Dalfsen.
Klantennummer: 23034
Geachte heer/mevrouw,
We sturen u dit schrijven in overleg met de heer Bart van Waesberghe van Energie Consulting Nederland B.V.
Met ingang van 01/10/2002 bent u bij deze aansluiting overgestapt van een jaarlijkse effectieve facturatie op een maandelijkse facturatie. Over de periode 10/2002 - 04/2003 werd 38.371 m3 in rekening gebracht wat duidelijk overschat was op basis van onze historische afname. Over de maand 04/2003 werd dan ook terecht een creditnota opgemaakt met 23.116 m3. Alleen werd over die maand nogmaals een vastrecht in rekening gebracht.
Tot onze verbazing moeten we vaststellen dat u over de periode 05/2003 - 07/2003 opnieuw een overschatte waarde van 23.802 m3 in rekening hebt gebracht. Dit volume stemt overeen met onze totale jaarafname.
We menen dat u opnieuw onze afname hebt overschat en verzoeken U om een creditnota voor het te veel in rekening gebrachte op te maken. We verzoeken U bovendien om voortaan onze werkelijke afname in rekening te brengen.
Wij wensen U een goede ontvangst van dit schrijven toe, en in afwachting van uw verdere berichten, die wij met belangstelling tegemoet zien verblijven wij,
Met de meeste hoogachting,
Zilverberk Buitenplaats Gerner, Exploitatiemaatschappij Gerner BV
Namens deze,
[A],
Manager.
2.5. Vitens heeft vervolgens bij creditnota van 3 maart 2004 aan Gerner een bedrag van EUR 67.273,25 exclusief btw terugbetaald.
2.6. ECN stelt op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht waarvan de inhoud hierboven samengevat is weergegeven, recht te hebben op vijftig procent van het door Vitens terugbetaalde bedrag of EUR 35.636,63 exclusief btw. Voorts vordert ECN behalve een bedrag van EUR 1.134,-- voor buitengerechtelijke kosten met wettelijke rente, afgifte van kopieën van facturen van energieleveranciers en alle andere relevante informatie nu Gerner sedert september 2004 geen facturen ("en overige relevante informatie") meer aan ECN heeft verstrekt. Daarmee schiet Gerner tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
2.7. Het standpunt van Gerner komt er kort samengevat op neer dat het rapport van ECN tot geen enkele besparing en/of terugbetaling heeft geleid. Behalve dat het omstandige (zestig bladzijden) analyserapport van ECN voornamelijk bestaat uit een uitgebreide omschrijving van de feitelijke situatie, grotendeels met betrekking tot het verleden, en daarnaast veel standaardinformatie bevat waaraan Gerner als klant niets heeft, zou de fout van Vitens altijd zijn ontdekt, ook zonder de tussenkomst van ECN. Al eerder, voordat ECN in beeld kwam in juni 2003, had Gerner problemen gehad met extreem hoge nota's. Gerner had al geruime tijd contact gehad met Vitens met betrekking tot de facturen van die leverancier en ECN wist dat. In de door ECN opgestelde modelbrief voor Vitens wordt daaraan gerefereerd. Ook toen heeft Vitens een creditnota gestuurd ter correctie van een foutieve voorschotnota. Een uitleg van de overeenkomst naar redelijkheid en billijkheid en conform het Haviltex criterium brengt mee dat Gerner geen enkele betalingsverplichting heeft jegens ECN en dat ECN ook geen aanspraak heeft op de entreefee. Deze is immers eerst verschuldigd bij een gerealiseerde terugbetaling en/of besparing als gevolg van de tussenkomst van ECN.
Wat betreft het niet doorsturen van haar energienota's door Gerner stelt zij dat zulks abusievelijk niet is gebeurd. Zij was het wel van plan.
ECN heeft daarna niet meer verzocht het doorsturen te hervatten. Toen zij uit de dagvaarding gewaar werd dat ECN daar altijd nog prijs op stelt en het zelfs wil afdwingen op straffe van een dwangsom heeft zij alsnog alle energienota's over de voorliggende periode doorgestuurd. Er is derhalve ook in dat opzicht geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van de zijde van Gerner.
De beoordeling
Wat het niet doorlopend en/of op tijd toezenden van (energie - en andere) facturen door Gerner aan ECN betreft kan het oordeel kort zijn: Als onweersproken door ECN staat vast dat de verzending door Gerner sedert 11 april 2005 is hervat. Voor een veroordeling daartoe van Gerner op straffe van een dwangsom bestaat derhalve niet langer grond. Bij de comparitie is weliswaar zijdens ECN opgemerkt dat de (te late) toezending door Gerner verre van compleet was maar behalve dat niet duidelijk is gemaakt waarop ECN die wetenschap baseert, heeft zij ook niet aangetoond welke facturen ontbreken.
Het gevorderde in de dagvaarding onder III zal daarom worden afgewezen.
3.2. Wat het kerngeschil tussen partijen betreft, de vraag of Gerner uit hoofde van de overeenkomst van 12 juni 2003 een bedrag van EUR 35.636,63 aan ECN verschuldigd is, deelt de rechtbank de opvatting van Gerner. De als productie I door Gerner overgelegde wervingstekst van ECN gaat er vanuit dat deze haar intermediair aanbiedt met het oog op mogelijke besparingen die ondernemers niet zelf zouden (kunnen) ontdekken zonder de analyses en het professionele inzicht en de kennis van de markt van ECN. Citaat: "Het is voor hem (lees: de ondernemer) onmogelijk om vast te stellen of de geboden korting of het aangepaste tarief ook daadwerkelijk het beste tarief is en/of de leveringsvoorwaarden van de ene aanbieder verschillen van de ander". Voorts: "Energie Consulting Nederland verzorgt een dienstverlening die men kan vergelijken met een fiscale expertise. De resultaten die door ons zijn gerealiseerd zijn complementair aan de door onze klanten zelf verworven besparingen".
3.3. Met name die laatste zin duidt erop dat haar klanten ook buiten ECN om besparingen kunnen en mogen realiseren. In dit geval staat bovendien vast dat een fout als die van Vitens door een voorschotnota voor een veel te hoog bedrag te sturen, zich bij Gerner al eerder had voorgedaan, in de periode dat de overeenkomst met ECN nog niet was gesloten. ECN heeft niet betwist dat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van de eerdere problematiek tussen Gerner en Vitens. De conceptbrief voor Vitens die ECN heeft opgesteld en die door Gerner onder haar eigen briefhoofd woordelijk is overgenomen en op 12 februari 2004 aan Vitens is verstuurd, bevat de passage:
Tot onze verbazing moeten we vaststellen dat u over de periode 05/2003 - 07/2003 opnieuw een overschatte waarde van 23.802 m3 in rekening hebt gebracht. Dit volume stemt overeen met onze totale jaarafname.
3.4. Klaarblijkelijk is de fout bij Vitens ontstaan doordat zij abusievelijk maandelijks in rekening bracht wat voordien - voorafgaand aan de omschakeling van jaarlijkse facturering naar maandelijkse facturering door Vitens, jaarlijks was verbruikt.
Met Gerner acht de rechtbank het onaannemelijk dat de administratieve vergissing van Vitens niet te eniger tijd door Gerner zelf zou zijn ontdekt, met name gelet op haar eerdere ervaring, of uiteindelijk bij Vitens boven water zou zijn gekomen.
3.5. Of de brief van 12 februari 2004 met een tekst van ECN de ontdekking van de fout heeft teweeggebracht is door Vitens ontkend in haar brief aan Gerner van 11 november 2004 waarin zij aangeeft dat het voorafgaande telefoontjes van Gerner zijn geweest die haar hadden geattendeerd op de gemaakte fout. Maar ook indien dit anders zou zijn en de brief van 12 februari 2004 de directe aanleiding zou zijn geweest voor de ontdekking van de fout door Vitens, is het meer dan aannemelijk dat ook zonder die brief - door Gerner naar haar stellingen slechts ten overvloede aan Vitens gestuurd na de voorafgaande telefoontjes - de fout op kortere of langere termijn zou zijn ontdekt. Inderdaad stelt Vitens in haar zo-even genoemde brief van 11 november 2004:
Een onjuistheid komt aan het licht op het moment dat de meter fysiek opgenomen wordt of op het moment dat het automatisch aflezen weer werkt en wordt altijd gecorrigeerd.
3.6. De uitleg van de overeenkomst die ECN wenst te volgen en die zij ten grondslag legt aan haar vordering sub I is niet alleen evident in strijd met redelijkheid en billijkheid maar de kwestie is ook een schoolvoorbeeld van een geval waarin een partij bij een overeenkomst, in casu Gerner, zich met succes op het zogenaamde Haviltexbeginsel kan beroepen ter afwering van haar aansprakelijkheid. Het komt immers conform dat beginsel aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij het van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanig partijen kan worden verwacht (vaste rechtspraak sedert HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Een uitleg van de overeenkomst als door ECN voorgestaan ligt in het geheel niet voor de hand en behoefde door Gerner redelijkerwijs niet te worden verwacht.
3.7. De vordering van ECN moet worden afgewezen. Zij zal als de geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen.
De beslissing
De rechtbank wijst de vordering af.
ECN wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van Gerner gevallen, bepaalt op EUR 2.547,--
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2006.