Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
sector civiel recht
enkelvoudige handelskamer
Zaaknr/rolnr: 88919 /HA ZA 03-874
Uitspraak : 4 januari 2006
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
Mr. Siemen Andries ROODHOF,
handelend als curator in het faillissement van
[A] Papier B.V.,
wonende te Leeuwarden,
eiser,
procureur mr. J.A. van Wijmen,
advocaat mr. E.J. Rotshuizen te Leeuwarden
en
1. [eiser [eiser sub 1],
wonende te [plaats];
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VEMACO ([eiser sub 1] MANAGEMENT
CONSULTING) B.V.,
gevestigd te Zwolle,
gedaagden,
procureur mr. M.G.I.W. Teunis,
advocaat mr. R.J.L. Gustenhoven te Leeuwarden.
Partijen worden hierna aangeduid als de curator en (ook gedaagden tezamen) [eiser sub 1].
PROCESGANG
De zaak is bij op 8 augustus 2003 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
- een akte van de zijde van de curator;
- een conclusie van antwoord van de zijde van [eiser sub 1];
- een conclusie van repliek tevens houdende akte tot wijziging van eis van de zijde van de curator;
- een conclusie van dupliek van de zijde van [eiser sub 1];
- een akte van de zijde van de curator;
- een antwoordakte van de zijde van [eiser sub 1].
Tenslotte is door partijen vonnis gevraagd.
CONCLUSIES VAN PARTIJEN
De vordering van de curator strekt er na wijziging van eis toe:
I Primair
Te verklaren voor recht dat gedaagden ieder voor zich, althans één van hen, hun taak als (indirect) bestuurder van Reha en/of [A] Papier onbehoorlijk hebben vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van deze vennootschappen dan wel één ervan;
Subsidiair
Te verklaren dat gedaagden ieder voor zich, althans één van hen, jegens de gefailleerde vennootschappen, althans de gezamenlijke crediteuren onrechtmatig hebben gehandeld, waardoor deze schade hebben geleden, hetgeen gedaagden dan wel één van hen valt aan te rekenen;
Meer subsidiair
Te verklaren voor recht dat gedaagden ieder voor zich, althans één van hen, zich jegens de gefailleerde vennootschappen, althans één van hen, niet gekweten heeft van een behoorlijke vervulling van de hen/hem/haar opgedragen taak;
II Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding, zijnde het tekort in het faillissement van [A] Papier en/of het tekort in het faillissement van Reha, althans de schade vanwege het onder I subsidiair bedoeld onrechtmatig handelen, dan wel vanwege de onder I meer subsidiair bedoelde onbehoorlijke taakvervulling, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III Gedaagden, althans één van hen, te veroordelen in de kosten van deze procedure, die van de beslagleggingen daaronder begrepen, des dat de ene gedaagde betalende, de ander zal zijn gekweten.
Daartegen is door [eiser sub 1] verweer gevoerd met conclusie de curator in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, dan wel hem die te ontzeggen, met veroordeling van hem in de kosten van de procedure.
MOTIVERING
De vaststaande feiten
1 Op 29 augustus 2002 is door de rechtbank Leeuwarden het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschappen Beheer- en Beleggingsmaatschappij Reha B.V. (hierna Reha) en [A] Papier B.V., met benoeming van eiser tot curator. Beide faillissementen worden door de curator "geconsolideerd" afgedaan.
2 [A] Papier behoorde tot 21 augustus 2002 voor 100% tot de zogeheten Rehagroep (tot 8 juni 2002 luidde de naam Conpax Holding B.V.). De directie van Reha Beheer- en Beleggingsmaatschappij B.V. (hierna: Reha) werd uitgeoefend door Vemaco, gedaagde sub 2, waarvan [eiser sub 1] directeur was.
Het totaal van de bekende schulden van [A] Papier bedroeg per eind juli 2003
EUR 1.900.000 in welk bedrag is begrepen een vordering in rekening courant van Reha
van EUR 1.400.000. De totale schuld van Reha bedraagt EUR 67.000. Er is ook aktief,
bestaande uit een positief saldo op de faillissementsrekening van EUR 204.913,85.
Standpunt van de curator
3 Na zich aanvankelijk primair op kennelijk onbehoorlijk bestuur van gedaagden te hebben beroepen als bedoeld in BW art. 2 : 248 lid 2 en subsidiair op een door hen gepleegde onrechtmatige daad op grond waarvan hij beide gedaagden hoofdelijk verantwoordelijk houdt voor de daaruit voortgevloeide schade, bestaande uit het tekort in twee (zie hierna onder 7) faillissementen ("het faillissement") heeft de curator bij conclusie van repliek zijn vordering aangepast. De primaire grondslag van BW art 2 : 248 lid 2 met het daarin vervatte bewijsvermoeden heeft de curator verlaten. Hij beroept zich thans primair uitsluitend op het onbehoorlijk bestuur van BW art. 2 : 248 lid 1 naast de subsidiaire grondslag onrechtmatige daad.
4 Zakelijk samengevat komen de stellingen van de curator neer op het navolgende.
[A] Papier is in 1999 door Reha van de toenmalige eigenaar [B] gekocht en begon een bestaan naast drie andere dochtermaatschappijen van de Reha Groep: [A] Verpakkingstechniek B.V., Niverka Verpakkingen B.V. (Druten) en Servo Wrap B.V. (Vlaardingen). Directeur en aandeelhouder van beide [A]-ondernemingen was Reha, financier van de Reha Groep was Friesland Bank. De directie over Reha werd gevoerd door Vemaco. Directeur en enig aandeelhouder van Vemaco was [eiser sub 1]. In het kader van een verboden sterfhuisconstructie werden de aandelen Servo Wrap en [A] Verpakkingstechniek verkocht aan Conpax Group B.V. te Heerenveen, directeur [eiser sub 1]. De aandelen Niverka werden verkocht aan haar directeur Berendse. Voor [A] Papier blijkt geen koper te vinden. Het failleert samen met Reha.
5 Volgens de curator was er al in 2001 sprake van voorbereidingen met het oog op het "leeghalen" (het wegsluizen van aktiva) van Reha en [A] Papier. Een deel van de activiteiten (geschenkverpakkingen) werd verkocht aan Conpax Belfort B.V. waarvan de aandelen voor 50% werden gehouden door Conpax Groep B.V. Die businessunit "Geschenkverpakkingen" zorgde voor een belangrijk deel van de omzet van [A] Papier. Met uitzondering van de op haar naam staande huurovereenkomst van het bedrijfspand in Heerenveen is Reha eveneens leeggehaald. Er zijn begin 2002 geen brochures meer gemaakt, beurzen werden niet langer bezocht, vrijwel alle abonnementen op vakbladen en vermeldingen in (telefoon)gidsen werden opgezegd, er werd geen onderhoud meer gepleegd aan het bedrijfspand, diverse onderhoudscontracten werden al in 2001 opgezegd, er werden bedrijfsmiddelen verkocht. Een en ander is in strijd met de continuïteitsgedachte. De voornaamste activiteiten zijn ondergebracht bij de nieuwe moedervennootschap Conpax Groep B.V. Met sanering of kostenbesparing hadden deze maatregelen, getroffen in de maanden mei en juni 2002, niets van doen. Het was voor het bestuur (gedaagden) duidelijk dat het faillissement van [A] Papier en Reha aanstaande was. Gedaagden hebben uitsluitend in hun eigen belang gehandeld, met voorbijgaan aan de belangen van de gezamenlijke crediteuren die volledig werden achtergesteld. Servo Wrap en Niverka werkten met goede marges en waren dus van groot belang voor de continuïteit van de Reha Groep. Doordat de aandelen zijn verkocht aan de Conpax Group en in dat kader de aansprakelijkheid van Conpax jegens de bank is komen te vervallen, hebben deze vennootschappen geprofiteerd van de handelwijze van gedaagden, hetgeen temeer
geldt omdat aandeelhouders en bestuur van Conpax uit dezelfde personen bestaan die de aandelen hielden in en het bestuur vormden van de gefailleerde vennootschappen.
Een en ander is onrechtmatig. Er was duidelijk sprake van slecht ondernemerschap en
mismanagement, lees: onbehoorlijk bestuur. Vóór de overname van [A] Papier in 1999 was het een bloeiend en winstgevend bedrijf. Al vrijwel vanaf dat jaar zette de neergang in, welke stelling door de curator onderbouwd wordt met cijfers. Uit niets blijkt dat gedaagden het vennootschappelijk belang van Reha en [A] Papier gediend hebben. Er is sprake geweest, niet van incidentele misslagen maar van structureel falen. Dat is (hoofdzakelijk) de oorzaak van de déconfiture van [A] Papier en Reha.
Standpunt van gedaagden
6 Gedaagden hebben uitvoerig gemotiveerd verweer gevoerd. Zij betwisten de stellingen en gezichtspunten van de curator en verwijten hem dat hij zich tevoren onvoldoende in de werkelijke gang van zaken heeft verdiept. De curator heeft zich volgens gedaagden klaarblijkelijk teveel op sleeptouw laten nemen door [B], de vorige aandeelhouder van [A] Papier, die kennelijk over zijn graf heen heeft willen regeren en die gedaagde [eiser sub 1] niet goed gezind is, hetgeen hij voortdurend in het zakelijke maar ook in het persoonlijke vlak uitspeelt. Als een belangrijk gegeven in dit verband voeren gedaagden aan dat [B] geen enkele medewerking heeft willen geven aan aanpassing c.q. wijziging van de huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand van [A] Papier in Heerenveen, waarvan de financiële last tenslotte te zwaar bleek voor [A] Papier. Vermoedelijk heeft die omstandigheid in belangrijke mate bijgedragen aan het faillissement zo het daarvan niet de belangrijkste oorzaak is.
Het verweer van gedaagden zal hierna in nadere bijzonderheden aan de orde komen in
de rechtsoverwegingen voor zover het relevant is voor het rechtsoordeel.
Beoordeling van het geschil.
7 De curator procedeert in zijn kwaliteit van curator zowel in het faillissement van [A] Papier als van Reha. Dat blijkt weliswaar niet uit de vermelding in de aanhef van de dagvaarding, waar hij zich alleen presenteert als curator van [A] Papier, maar wel uit het petitum. Bovendien heeft de curator het bij conclusie van repliek nog eens nadrukkelijk gesteld, met herstel van de bedoelde omissie. Gedaagden hebben gesteld dat de curator niet zomaar zijn oorspronkelijke hoedanigheid kan uitbreiden maar de rechtbank gaat aan dat bezwaar voorbij. Behalve uit het petitum van de dagvaarding blijkt ook uit het lichaam in afdoende mate (bijvoorbeeld alinea 6, conclusie van repliek, 2e alinea: ".....dat de faillissementen van [A] Papier en Reha geconsolideerd worden afgedaan") dat de curator in beide faillissementen optreedt. Gedaagden zijn noch door het verzuim noch door het redres door de curator bij conclusie van repliek in hun verdediging geschaad. Het geding heeft als gevolg van een en ander ook geen vertraging opgelopen. Bij conclusie van antwoord hebben gedaagden ook niets over dit punt opgemerkt, al dan niet in de vorm van een niet- ontvankelijkheidsverweer.
8 Veel aandacht heeft de curator in zijn stellingen besteed aan het feit dat [eiser sub 1] een situatie heeft laten voortbestaan waarin [A] Papier op veel te hoge
huisvestingskosten zat in het door Reha van de voormalige aandeelhouder [B] ([A] Beheer B.V.) in 1999 gehuurde bedrijfspand in Heerenveen. Het ging om een bedrijfsruimte van ca. 13.000 m2 waarvan [A] Papier slechts 2.000 m2 gebruikte. Andere gebruikers waren er niet omdat [A] Verpakkingstechniek geen activiteiten van betekenis (meer) ontplooide en de overige vennootschappen van de Reha Groep niet in Heerenveen gevestigd waren. De huurlasten van fl. 800.000 per jaar (EUR 363.024,17) kwamen geheel ten laste van [A] Papier als de enige gebruiker van de ruimte. Dat [eiser sub 1] hierin geen aanleiding heeft gevonden om de bakens te verzetten en [A] Papier te verlossen van deze "molensteen", ook naar het oordeel van de curator een belangrijke oorzaak van het faillissement, valt volgens hem onder de noemer wanbeleid en falend ondernemerschap.
9 Toen in april 1999 de aandelen Reha werden overgenomen, lag het aanvankelijk in de bedoeling ook de registergoederen van [A] over te nemen. Daartoe ontbrak evenwel de financiering, aldus de curator. Vervolgens is een langjarige huurovereenkomst gesloten. Blijkens zijn getuigenverklaring in het kader van het voorlopig getuigenverhoor vond [eiser sub 1] de door [A] verlangde tienjaarstermijn "aan de hoge kant". Hij had liever een termijn van vijf jaar afgesproken en stelt dat over die huurovereenkomst lang is onderhandeld. Volgens de curator had [eiser sub 1] als directeur de synergievoordelen van [A] Papier, [A] Verpakkingstechniek, Servo Wrap en Niverka moeten uitbuiten door ze naar Heerenveen te halen respectievelijk daar te houden. Er was ruimte genoeg in het gehuurde gebouw voor alle vier de ondernemingen. Echter had [eiser sub 1] ervoor gekozen de vestiging Heerenveen te ontmantelen door de activiteiten met betrekking tot verpakkingsmateriaal naar Druten (de vestiging van Niverka) te verplaatsen. [eiser sub 1] echter heeft gesteld dat zijn klanten Schuitema, Albert Heijn en Laurus aandrongen op toelevering vanuit één plaats terwijl voordien al 80% van de materialen vanuit Druten werd geleverd. Dat centraal gelegen punt was zeer geschikt voor de beoogde concentratie. In dezelfde periode zag [eiser sub 1] zich naar zijn stellingen genoodzaakt ook de activiteiten van Servo Wrap vanuit Heerenveen te verplaatsen naar Vlaardingen. Ten tijde van de aankoop was dat niet overwogen maar door de omstandigheden gedwongen moest daartoe worden besloten: de MKZ-crisis die groot omzetverlies in verpakkingsmateriaal met zich bracht, de Laurus-Konmaroperatie die op een fiasco uitliep (omzetverlies 1 à 1,5 miljoen gulden per jaar), het in het algemeen teruglopen van de markt, hoge personeelskosten en managementproblemen bij Servo Wrap en grote liquiditeitsproblemen als gevolg van een en ander. De verhuizing van de activiteiten naar Vlaardingen leverde belangrijke kostenbesparingen op. De plannen zijn door [eiser sub 1] geïnitieerd en door hem uitvoerig met zijn commissarissen en vertegenwoordigers van de aandeelhouders besproken. Deze gaven allen hun toestemming voor de verplaatsing van de activiteiten.
10 De geschetste omstandigheden en de daarop gebaseerde besluitvorming van [eiser sub 1] komen de rechtbank alleszins aannemelijk en gerechtvaardigd voor. Dat het bedrijfspand in Heerenveen na het vertrek van Servo Wrap en de concentratie van ondernemingsaktiviteiten in Druten nog slechts voor eenderde werd gebruikt, en wel door [A] Papier die de hoge jaarlijkse huurlasten geheel voor eigen rekening moest nemen, was kennelijk het ongelukkig gevolg van de boven bedoelde verhuisoperatie.
Overigens heeft [eiser sub 1] gesteld dat een deel van de huurlasten begin 2002 kon worden doorbelast aan Conpax Belfort BV waarin na verkoop van de promotionele verpakkingen-unit aan Van Catz Agenturen B.V. te Gouda die unit was ondergebracht, met het beding dat Van Catz/Conpax Belfort zou verhuizen naar het pand in Heerenveen. Zodoende konden de huurlasten meer worden gespreid. Niet gezegd kan dus worden dat [eiser sub 1] niet het nodige heeft gedaan om met [A] Papier uit een benarde situatie te geraken, nog afgezien van alle pogingen om gegadigden voor overname van de onderneming te vinden respectievelijk voor de aktiviteit Geschenkverpakkingen (zie hierna onder 12). Het ontgaat de rechtbank hoe de curator in een en ander wanbeleid respectievelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen van [eiser sub 1] kan zien. Blijkbaar zag [eiser sub 1] en zagen commissarissen en aandeelhouders van Reha meer synergievoordelen in Druten en Vlaardingen dan in Heerenveen. De zakelijke motieven die [eiser sub 1] aanvoert voor de beslissing zijn overtuigend en zijn beleid werd gedekt door de commissarissen. Mogelijk is door alle betrokkenen tevoren te zeer vertrouwd op de redelijkheid van de verhuurder en hebben zij te hoge verwachtingen gehad van de welwillendheid van [B] en diens bereidheid om hetzij genoegen te nemen met een lagere huurprijs hetzij een kortere huurtermijn dan wel met een onderhuurder. Dat zelfs dat laatste voor [A] niet bespreekbaar was, iets waarvoor in de stukken van de curator geen afdoende verklaring is te vinden, heeft verstrekkende gevolgen gehad. [B] moet redelijkerwijs hebben begrepen dat zijn gebrek aan medewerking zeer schadelijk voor zijn vroegere onderneming kon uitpakken. Het feit dat sommige getuigen uit eigen wetenschap hebben verklaard dat persoonlijke animositeit van [B] vis à vis [eiser sub 1] aan [A]s weigerachtigheid ten grondslag heeft gelegen is een omstandigheid waaraan alle betrokkenen hun eigen waardeoordeel mogen verbinden. Het moge echter duidelijk zijn dat het geen krachtige ondersteuning voor het pleit van de curator oplevert. Verwezen mag ook worden naar de getuigenverklaring van [B] die is overgelegd bij de akte van de zijde van de curator van 2 maart 2005 waar [A] aan het slot verklaart dat hij het oneens was met het beleid van [eiser sub 1] en dat hij, indien hij hem was tegemoetgekomen met betrekking tot de huurovereenkomst, het gevoel zou hebben gekregen "dat ik mismanagement aan het sponsoren was". Dat de managementkeuzes van [eiser sub 1] andere waren dan de Jong zelf zou hebben voorgestaan is evenwel nog geen mismanagement, terwijl juist zijn weigering om [eiser sub 1] tegemoet te komen in de huurkwestie terwijl dat alleszins mogelijk lijkt te zijn geweest, direct lijkt te hebben bijgedragen aan een ontwikkeling die tot het faillissement heeft geleid.
11 De curator spreekt over het "leeghalen" van [A] Papier door respectievelijk onder verantwoordelijkheid van [eiser sub 1]. Ook hierin kan de rechtbank de curator niet volgen. De curator verwijst naar het stappenplan dat blijkens de notulen van de algemene aandeelhoudersvergadering van Conpax Holding B.V. van 10 juli 2001 bij die gelegenheid is besproken en dat zou moeten leiden tot een herstructurering. De curator zegt daarvan dat het in vrijwel niets verschilt van het in een eerder advies van de Utrechtse advocaat mr. H. Dulack van 21 juni 2001 als paulianeus afgekeurd voorstel voor een "sterfhuisconstructie".
De in de bewuste aandeelhoudersvergadering voorgestane wijze van herstructurering van Reha (toen nog geheten Conpax Holding) kwam neer op een reorganisatie waarbij onder meer:
a. achtergestelde leningen in aandelenkapitaal zouden worden omgezet;
b. aandelen zouden worden afgestempeld met 50% waardoor een "verwatering" van 10% zou ontstaan;
c. voor 1,5 miljoen gulden aan aandelen zouden worden geëmitteerd met medewerking van Friesland Bank Investments en Lumeer Invest;
d. de verkoop van de activiteit van [A] Papier inzake geschenkverpakkingen aan Catz Retail Packaging B.V. zijn beslag moest krijgen (dan wel terugkoop door [A] van die activiteit);
e. de huurovereenkomst van het bedrijfspand te Heerenveen zou moeten worden beëindigd, hetzij in goed overleg met [B] hetzij langs gerechtelijke weg;
f. personeel zou moeten afvloeien.
Deze maatregelen duiden nu juist op het soort financiële herstructurering dat wel de goedkeuring van mr. Dulack kon wegdragen, namelijk een herstructurering "binnen de bestaande concernstructuur". Mr. Dulack was namelijk advies gevraagd over een wijziging van de vennootschapsstructuur die volgens zijn eigen weergave zou bestaan uit
het oprichten van een nieuwe holdingvennootschap en het verkopen van gezonde dochtervennootschappen aan de nieuwe holdingvennootschap met als doel de huurovereenkomst die Conpax heeft gesloten met [A] Beheer B.V. "achter te laten" in een vennootschap die waarschijnlijk failliet gaat (.....)
Het advies vervolgt: Het sluiten van een koopovereenkomst waarbij Niverka en Servo Wrap aan een derde worden verkocht is een onverplichte rechtshandeling. Eén van de schuldeisers van Conpax, te weten de verhuurder, wordt als gevolg van deze rechtshandelingen benadeeld. Bij zowel Conpax als bij de derde bestaat wetenschap over de benadeling van de betreffende schuldeiser. Geraakt Conpax inderdaad in faillissement, dan zou de curator de onverplicht verrichte rechtshandeling kunnen vernietigen.
De rechtbank deelt de zienswijze van [eiser sub 1] dat niet valt in te zien hoe het bewuste stappenplan, waarmee een afslanking respectievelijk reorganisatie werd beoogd, als ongeoorloofd moeten worden aangemerkt. Inderdaad is het niet erg waarschijnlijk, zoals [eiser sub 1] stelt, dat aandeelhouders nog bereid zouden zijn om zo'n anderhalf miljoen gulden aan nieuw kapitaal in te brengen en kosten te maken voor een doorlichting van de organisatie door een deskundige indien bij hen de bedoeling zou hebben voorgezeten een liquidatiescenario voor te bereiden.
12 Kort en goed was het fatale malheur dat de onderneming al vrij kort na de overname in 1999 en mede als direct gevolg van die overname overkwam blijkbaar gelegen in te hoge financieringslasten en te hoge huur. De curator heeft dat niet betwist en deels erkend (de te hoge huur). Onderdeel van de te hoge financieringslasten was blijkbaar een teveel aan aan [A] betaalde goodwill. De curator stelt dat [A] zelf eerder aan fl. 100.000 had gedacht dan aan het door hem voor goodwill ontvangen bedrag van ca. 1 miljoen gulden. Of een en ander in 1999 nog verantwoord was, zoals [eiser sub 1] stelt, is niet uit de verf gekomen. Het is ook niet relevant want aan de orde is niet de wijsheid van de aankoop zelf en de financiering daarvan of het aangaan van de uiteindelijk fataal gebleken huurovereenkomst maar het beleid dat nadien in de onderneming is gevoerd.
Een andere oorzaak van de te hoge financiële lasten was gelegen in de ongunstige
financieringsstructuur, aldus een onweersproken gebleven stelling van [eiser sub 1],
welk gegeven met name samenhing met het seizoensmatige karakter van de markt waarin [A] Papier (met name de afdeling Geschenkverpakkingen) opereerde, als gevolg waarvan de kasstroom eerst in december en in januari van het volgende jaar op gang kwam terwijl de overheadkosten het hele jaar doorliepen. Het hele productieproces werd aldus in feite voorgefinancierd, met alle hoge rentelasten van dien.
13 [eiser sub 1] heeft gesteld dat, toen medio 2001 de noodzaak om tot herstructurering over te gaan niet langer kon worden genegeerd, is nagedacht over de wijze waarop dit op juridisch toelaatbare wijze kon gebeuren. Men heeft eerst het eerder vermelde advies van mr. Dulack van 21 juni 2001 ingeroepen. Toen de hem voorgestelde optie (het "verhangen" van Niverka en Servo Wrap naar een nieuwe holdingvennootschap en het achterlaten van [A] Papier en [A] Verpakkingstechniek in Reha, met een waarschijnlijk faillissement van de drie laatstgenoemde vennootschappen tot gevolg) geen genade bleek te kunnen vinden in de ogen van genoemde juridisch raadsman, heeft men gekozen voor uitvoering van het hierboven (onder 11) beschreven "stappenplan". Bovendien zijn voortdurend pogingen in het werk gesteld om tijdig een koper te vinden voor de activiteit Geschenkverpakkingen. Aan de kapitaalsinjectie in de Reha Groep door middel van omzetting van achtergestelde leningen tot een bedrag van EUR 2.178.000 werd behalve door Friesland Bank Participaties en Lumeer Invest ook deelgenomen door een vennootschap genaamd Kaanven Beheer B.V. Daarvan hield [eiser sub 1] zelf 50% van de aandelen. Toen in 2002 bleek dat de in 2001 gekoesterde hoop op herstel van Reha en [A] Papier niet werd bewaarheid, zijn de aandelen van Kaanven Beheer waardeloos gebleken waardoor [eiser sub 1] zelf een verlies leed van de helft van EUR 363.000 of EUR 181.500. Al deze feiten staan tussen partijen vast. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden waarom de curator concludeert dat de uiteindelijk doorgevoerde wijze van financiële herstructurering vrijwel overeenkomt met wat mr. Dulack had ontraden. Ging het in diens brief van 21 juni 2001 om een (door hem afgewezen variant van een) sterfhuisconstructie, het beeld van de omderwille van een kennelijk broodnodige sanering doorgevoerde herstructurering is van geheel andere signatuur. Deze verdient in casu eerder de naam "doorstart". Partijen, met name ook de curator, worden geacht met dat begrip bekend te zijn. Indien uit de stellingen van de curator moet worden afgeleid dat hij van oordeel is dat geen enkele vorm van "sterfhuisconstructie" het daglicht verdraagt, berust dat oordeel op een misvatting (1).
14 De aandeelhouders hebben in het kader van de beoogde financiële sanering verder
vergeefs gepoogd de bank tot verhoging van het krediet te bewegen, zij hebben de businessunit Promotionele Verpakkingen voor een goede prijs (aan Catz) verkocht, zij hebben meerdere malen zonder succes gepoogd de businessunit Geschenkverpakkingen te vervreemden (stellend dat, als dat was gelukt, het faillissement van [A] Papier waarschijnlijk had kunnen worden voorkomen door de verwachte opbrengst van 2 à 2,5 miljoen gulden) maar "de buitengewoon lastige voorfinancieringsstructuur" als gevolg van het seizoensmatige karakter van de markt
waarin [A] Papier opereerde was haar tenslotte opgebroken. De liquiditeitsspanningen als gevolg daarvan die ook in de loop van 2002 werden verwacht en die zich ook in voorgaande jaren hadden voorgedaan, waren nog niet direct alarmerend. Gebleken liquiditeitstekorten konden aanvankelijk worden opgevangen door aanvullende middelen van Niverka en Servo Wrap. Dat laatste bleek medio 2002 echter niet langer mogelijk door problemen die zich intussen bij die twee ondernemingen voordeden. De rechtbank kan zich op dit punt vinden in de woorden van gedaagden in 3.20 van de conclusie van antwoord: dat onder omstandigheden als welke zich hier voordeden een behoorlijk handelend bestuurder genoodzaakt kan zijn maatregelen te treffen om het voortbestaan van gezonde groepsvennootschappen (lees: Niverka en Servo Wrap) veilig te stellen ten koste van het voortbestaan van groepsvennootschappen die toch al gedoemd zijn om ten onder te gaan.
15 Tenslotte zijn de verantwoordelijke bestuurders de teugels in wezen uit handen genomen door de Friesland Bank, die niet te vermurwen bleek - evenmin als ABN Amro - tot aanvullende financiering doch die daarentegen overging tot het uitwinnen van zekerheden respectievelijk haar pandrecht op de aandelen van Reha in Niverka, Servo Wrap en [A] Verpakkingstechniek. De executie (onderhands) is buiten gedaagden om gegaan.
Uit het geheel van hun stellingen blijkt dat gedaagden al het nodige hebben gedaan om de slechte resultaten om te buigen en de Reha Groep op een niet ongebruikelijke wijze te saneren. Noch Vemaco noch [eiser sub 1] noch (overige) aandeelhouders, commissarissen of financiers hebben naar het oordeel van de rechtbank op welk moment ook tot een ongeoorloofde sterfhuisconstructie besloten. De curator legt in zijn latere conclusies meer en meer de nadruk op slecht ondernemerschap van [eiser sub 1], zelfs in zoverre dat hij daarin tenslotte "(hoofdzakelijk) de oorzaak van de déconfiture van [A] Papier en Reha"ziet (akte d.d. 2 maart 2005 onder 5.2). Dat de ene ondernemer niet over dezelfde kwaliteiten zal beschikken als de ander behoeft geen betoog. Maar "slecht" ondernemerschap - of een mogelijk minder geslaagd ondernemerschap van [eiser sub 1] dan dat van zijn voorganger [B], al dan niet uitsluitend in de perceptie van laatstgenoemde - levert op zichzelf nog geen wanbeleid respectievelijk een onrechtmatige daad op (2).
16 De conclusie behoort te zijn dat de vordering moet worden afgewezen. De curator zal als de geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen. Voor de bepaling van de hoogte van de proceskosten hanteert de rechtbank tarief VII in verband met het gestelde in de dagvaarding onder 6 (slot) respectievelijk het minimale tekort in het faillissement van EUR 500.000,-- (het verschil tussen EUR 1.900.000,-- en EUR 1.400.000,--; vgl. rov.2) waar de curator van uitgaat en waarvoor hij gedaagden tenminste aansprakelijk wenste te stellen.
BESLISSING
De rechtbank wijst de vordering af.
De curator wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van gedaagden gevallen, bepaald op
EUR 5.765,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op woensdag 4 januari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
1 zie onder meer de beschouwingen over het fenomeen sterfhuisconstructie van een viertal (hoog)geleerde deskundigen in het themanummer "40 jaar TVVS" nummer 97/7 en een artikel van prof. mr. W.J. Slagter "De sterfhuisconstructie" in TVVS nummer 83/2.
2 Vgl. prof. mr. drs. H.P.J.Ophof, TVVS 97/7 pag. 201: "mijn conclusie bij dit alles is dat doorstart met de grootst mogelijke argwaan moet worden bezien en alleen mag plaatsvinden als het falen van de onderneming uitsluitend te wijten is aan tekortschietend management in een overigens normaal florerende bedrijfstak". De curator heeft gesteld dat [A] Papier zich in een normaal florerende bedrijfstak bewoog en dat [eiser sub 1] een tekortschietend manager was.