Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige Kamer
Reg.nr.: Awb 05/2358
UITSPRAAK
in het geschil tussen:
[A.], gevestigd te Almere,
eiseres,
gemachtigde: mr. J.C. Heuving, advocaat te Amsterdam,
en
de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Verweerders besluit d.d. 14 november 2005, kenmerk: AI/JZ/2005/91456.
2. Procesverloop
Bij besluit d.d. 26 mei 2005 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 8000,--opgelegd wegens het in strijd met artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) laten verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder dat deze in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning.
Het daartegen door eiseres bij brief d.d. 5 juli 2005 gemaakte bezwaar heeft verweerder bij het bestreden besluit ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit heeft eiseres bij beroepschrift d.d. 16 december 2005 beroep ingesteld.
Een verweerschrift is bij brief d.d. 17 januari 2006 ingekomen.
De rechtbank heeft het beroep behandeld ter zitting van 27 maart 2006. Namens eiseres is gemachtigde voornoemd verschenen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde [M.C.], werkzaam bij verweerders ministerie.
3. Motivering
De kern van het geschil betreft de vraag of verweerder in redelijkheid een boete van € 8.000,-- heeft kunnen opleggen en deze boete bij het bestreden besluit heeft kunnen handhaven, wegens het in dienst hebben van een vreemdeling zonder dat deze beschikt over een tewerkstellingsvergunning.
Artikel 1, eerste lid aanhef en onder b en sub 1, van de Wav, bepaalt dat in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder werkgever wordt verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Artikel 2, eerste lid, van de Wav, bepaalt dat het een werkgever is verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 18 van Pro de Wav, bepaalt dat als beboetbaar feit wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.
Artikel 19a, eerste lid, van de Wav, bepaalt dat een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav bepaalt dat de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk is aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--. Het derde lid bepaalt dat de minister beleidsregels vaststelt waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Deze beleidsregels zijn vastgesteld in de ”Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen”, gepubliceerd in de Staatscourant van 29 november 2005, nummer 232, pagina 19, verder te noemen de beleidsregels.
Beleidsregel 1 bepaalt dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (verder te noemen de Tarieflijst) die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,--.
De rechtbank gaat bij de beoordeling van het beroep uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 7 januari 2005 heeft de arbeidsinspectie bij eiseres een controle uitgevoerd. Eén van de werknemers van eiseres, de heer [X.], had geen identiteitsbewijs bij zich. De bedrijfsleider van eiseres heeft aan de arbeidsinspectie een kopie van het identiteitsbewijs van de heer [X.] gegeven. De arbeidsinspectie heeft de heer [X.] ter controle meegenomen. Bij deze controle bleek het Portugese paspoort van de heer [X.] vals te zijn en de heer [X.] in werkelijkheid de heer A.O. [Y.] te zijn.
Verweerder heeft eiseres wegens de op 7 januari 2005 door de arbeidsinspectie geconstateerde overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boete opgelegd van € 8.000,--. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat deze overtreding aan eiseres toe te rekenen is, omdat sprake was van twee gebreken in het Portugese paspoort – te weten een dubbele “s” bij names(s) waar er maar één mag staan en de nummers “4” die aan de bovenkant gesloten waren waar ze open hadden moeten zijn – die bij eiseres aanleiding hadden behoren te geven tot nader onderzoek. Nu eiseres dit onderzoek heeft nagelaten is verweerder van mening dat – nu relatief eenvoudig was vast te stellen dat het een vals paspoort betrof – geen sprake is van een grond om de opgelegde boete te matigen.
Eiseres heeft aangevoerd dat haar ten onrechte een boete is opgelegd. Eiseres heeft hiertoe gewezen op de zorgvuldige wijze waarop zij de identiteitspapieren van haar potentiële werknemers controleert en dus ook bij de heer [Y.]. Verder is eiseres van mening dat – nu het UWV de valse persoonsgegevens en het sofi-nummer zonder problemen heeft verwerkt – haar niet kan worden verweten dat zij de gebreken niet heeft onderkend. Bovendien waren deze gebreken voor eiseres niet eenvoudig vast te stellen, ook al heeft zij via het Praktisch Handboek Vreemdelingen Identiteitsdocumenten & Arbeid (VIA) van Keesing Reference Systems B.V., verder te noemen het handboek, het Portugese paspoort gecontroleerd. De extra “s” en de open dan wel gesloten “4” is niet vermeld in dit handboek. Tenslotte heeft eiseres aangevoerd dat haar geen verwijt kan worden gemaakt en dus geen boete kan worden opgelegd.
De rechtbank overweegt als volgt.
Het opleggen van een bestuurlijke boete, op grond van artikel 19a, van de Wav betreft een discretionaire bevoegdheid, omdat van deze bevoegdheid gebruik kan – doch niet onder alle omstandigheden dient te – worden gemaakt. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
In de toelichting bij de beleidsregels staat het volgende vermeld:
“Bij de besluitvorming in het kader van de boeteoplegging spelen uiteraard de in artikel 3:4 Algemene Pro wet bestuursrecht neergelegde beginselen van zorgvuldigheid bij de besluitvorming, van de belangenafweging en van de evenredigheid. Als de toepassing van onderhavige beleidsregels voor een of meer belanghebbenden gevolgen hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan geeft artikel 4:84 Algemene Pro wet bestuursrecht aan dat van deze beleidsregel moet worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden gaat het om individuele omstandigheden met een zeer uitzonderlijk karakter (CRvB 5 september 2002, JB 2002, 338).
Artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), bepaalt dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Het tweede lid bepaalt dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:84 van Pro de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel handelt, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wav in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen) (Kamerstukken tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr. 3, pagina 1) is een hardere aanpak van illegale tewerkstelling wenselijk vanwege de volgende redenen:
1. verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische ruimte op de arbeidsmarkt;
2. overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling;
3. concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad;
4. het zijn veelal illegaal verblijvende vreemdelingen die illegale arbeid verrichten en op deze wijze – in strijd met het uitzettingsbeleid van het kabinet – hun verblijf in Nederland kunnen voortzetten.
In het onderhavige geschil speelt met name het onder punt 1 genoemde doel. Eiseres heeft de heer [Y.] immers aangemeld bij het UWV en ook premies voor hem afgedragen, in de veronderstelling dat het hier een Portugees betrof met de naam [X.].
De rechtbank dient dan ook te beoordelen of eiseres aan haar verplichtingen als werkgever heeft voldaan bij het controleren van de identiteit van de heer [Y.].
De website van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid vermeldt wat verweerder van een werkgever verwacht. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is het volgende, vermeld op de website, van belang. Een werkgever dient de identiteit van de werknemer te verifiëren bij indiensttreding. De werkgever is altijd verplicht naar een geldig, origineel identiteitsbewijs te vragen. De werkgever is verder verplicht dit identiteitsbewijs te controleren op echtheid, waarbij moet worden gelet op dingen als de pasfoto, de kenmerken, de handtekening, de nationaliteit, de geldigheid en of deze persoon in Nederland mag werken. Wanneer de werkgever denkt dat het identiteitsbewijs niet in orde is, kan de werkgever contact opnemen met de politie.
Eiseres heeft bij de verificatie van de heer [Y.] zijn – op naam van de heer [X.] gestelde – Portugese paspoort ingenomen, ter plekke de eerste controle gedaan van de foto en het vervolgens doorgestuurd naar het hoofdkantoor. Bovendien heeft eiseres gecontroleerd of de heer [Y.] de Portugese taal machtig is. Op het hoofdkantoor heeft een algemene controle plaatsgevonden, heeft een controle op de echtheidskenmerken plaatsgevonden met behulp van een UV-lamp en het handboek en is een handtekeningcontrole gehouden.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat – nu eiseres identiteitsdocumenten controleert via het handboek – haar had moeten opvallen dat de extra “s” niet op het in het handboek voorkomend Portugees paspoort staat en dat een reden voor eiseres had moeten zijn om te twijfelen en dientengevolge het document aan een nader onderzoek had moeten laten onderwerpen.
De rechtbank stelt voorop dat eiseres heeft voldaan aan de door verweerder op haar website vermelde verplichtingen voor een werkgever. De rechtbank heeft verder vastgesteld dat de door verweerder genoemde gebreken niet worden genoemd in het handboek. Het lettertype van het paspoort van de heer [X.] en de specimen van het Portugese paspoort in het handboek komen niet overeen, maar namens verweerder is ter zitting aangegeven dat dit lettertype niet het enige lettertype is dat wordt gebruikt. Bovendien stamde het paspoort van de heer [X.] uit 1981 en het paspoort in het handboek uit 2003 en in die periode is het Portugese paspoort aan verandering onderhevig geweest.
Verweerder heeft bij brief van 20 januari 2005, kenmerk AM/AMI/05/103518, pagina 4 het volgende geschreven aan de voorzitter van de Tweede Kamer:
“Verder wordt gewerkt aan het voorkomen van overtredingen. Om werkgevers beter in staat te stellen de identiteit(spapieren) te controleren van bij hen werkzame personen, is medio 2005 een pilot gestart met een verificatiepunt bij het CWI in Delft. Werkgevers kunnen daar identiteitsdocumenten laten checken op echtheid. Afhankelijk van de resultaten zullen meer verificatiepunten bij het CWI worden ingesteld.
De rechtbank concludeert dat verweerder dus heeft onderkend dat het voor werkgevers bijzonder lastig kan zijn om identiteitspapieren in alle gevallen met goed resultaat op echtheid te controleren.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder – door het onverkort toepassen van de beleidsregels en de maximale boete aan eiseres op te leggen - onvoldoende oog heeft gehad voor de proportionaliteit van de boete, de evenredigheid ex artikel 3:4 van Pro de Awb en de inherente afwijkingsbevoegdheid ex artikel 4:84 van Pro de Awb ten opzichte van de inspanningen die eiseres zich heeft getroost om te kunnen voldoen aan haar wettelijke verplichtingen.
Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:4 en 4:84 van de Awb. Het beroep is gegrond. Verweerder zal met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaarschrift van eiseres een besluit moeten nemen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat voldoende aanleiding.
4. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, tot op heden begroot op € 644,--, door de Staat der Nederlanden te betalen aan eiseres;
- gelast dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ad € 276,-- vergoedt.
Gewezen door mr. M.A. Wijnands-Veninga en in het openbaar uitgesproken op in tegenwoordigheid van mr. P. Bos als griffier.
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
afschrift verzonden op: