3.1 Het beroep op verjaring van [C], die geen conclusie van dupliek heeft
genomen en zich aldus niet heeft verweerd tegen de ontzenuwing van zijn beroep op verjaring door [A] bij conclusie van repliek, gaat alleen al om die reden niet op. Het beroep treft ook daarom geen doel omdat krachtens BW art.6:310 lid 1 de verjaring aanvangt met de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Onweersproken is gebleven dat [A] eerst in december 2001 met de schade bekend is geworden, omdat op dat moment de bouw van de 6 woningen moest worden stil gelegd in verband met (zintuiglijk) geconstateerde bodemvervuiling. De dagvaarding dateert van 10 januari 2005 zodat de rechtsvordering binnen 5 jaar is ingesteld.
3.2 Artikel 6 van de door [A] overlegde akte van levering die tussen haar en
[C] op 13 oktober 1999 is verleden luidt als volgt:
1. Uit een aan deze akte te hechten kopie-brief d.d. acht september negentiennegenennegentig, kenmerk 980105, blijkt dat de Gedeputeerde Staten van de provincie Flevoland met betrekking tot het verkochte hebben ingestemd met het bereikte saneringsresultaat tav de verwijdering van de aanwezige verontreiniging in grond en grondwater.
Elke vrijwaring wegens op en/of in de grond of grondwater eventueel aanwezige
(rest)verontreining wordt door verkoper uitgesloten.
De koper neemt het risico voor vorenbedoelde (rest)verontreiniging van de verkoper over en vrijwaart de verkoper voor iedere vordering te dier zake. Koper kan verkoper niet wegens toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad aanspreken tot sanering of het anderszins nemen van maatregelen ten aanzien van eventuele bodemverontreiniging in het verkochte dan wel tot vergoeding van enige schade ten gevolge van eventuele bodemverontreiniging. Deze verplichting van de koper geldt als kwalitatieve verplichting in de zin van artikel 252, boek 6, van het Burgerlijk Wetboek, en zal overgaan op al degenen die het verkochte zullen verkrijgen, hetzij onder algemene titel hetzij onder bijzondere titel. Degenen die van de rechthebbende een recht tot gebruik van het verkochte zullen verkrijgen zijn eveneens aan deze verplichting gebonden.
2. (enzovoort)
3.3 Deze bepaling sluit iedere aansprakelijkheid van [C] voor eventuele
restverontreiniging uit, zowel uit contract als uit onrechtmatige daad. Daarmee valt het doek over de aktie van [A] tegen gedaagden 2 tot en met 4 die tezamen in de akte van levering zijn aangeduid als verkoper. Dat zou hoogstens anders zijn indien er van opzet of grove schuld van [C] sprake was, maar dat is gesteld noch gebleken.
3.4 De vraag dient vervolgens te worden beantwoord, een vraag die door [B]
uitdrukkelijk aan de orde is gesteld, of BW art. 6:257 zich in dit geval leent voor analoge toepassing. Het artikel blokkeert de zogenaamde "paardensprong" waarbij een partij bij een overeenkomst een ondergeschikte van zijn wederpartij aansprakelijk stelt in plaats van die wederpartij zelf. De ondergeschikte kan zich in zo'n geval, aldus artikel 6:257, van dezelfde verweermiddelen bedienen als zijn "bovengeschikte" wanneer die zelf zou zijn aangesproken.
3.5 Nu is [B] geen ondergeschikte van [C]. Dat staat aan toepassing van
genoemde wetsbepaling in beginsel in de weg. Toepassing per analogiam zou naar het oordeel van de rechtbank hoogstens denkbaar zijn door middel van de constructie van het stilzwijgend derdenbeding (vgl. HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499) maar behalve dat [B] die mogelijkheid niet mede ten grondslag heeft gelegd aan haar stellingen zodat de rechtbank er zich reeds om die reden van dient te onthouden, kan noch in hoofdzaak, noch in de vrijwaring uit de stellingen van [C] worden afgeleid dat hij heeft beoogd [B] mede te laten profiteren van zijn exoneratie jegens [A]. Van een stilzwijgende partijbedoeling in dit verband kan dus niet worden gesproken. Dat het exoneratiebeding van [B] tevens strekt ten gunste van toekomstige gebruikers van de grond en daarmee een kwalitatief karakter heeft gekregen, doet aan een en ander niet af.
3.6 De rechtbank zal zich thans uitlaten over de door [A] gekozen rechtsgrondslag
wanprestatie, dat wil zeggen een tekortkoming van [B] in zijn overeenkomst met [C]. [A] verlaat zich daarvoor op artikel 4 van de akte van levering, waarin is bepaald dat alle aanspraken van [C] op derden als bouwers, (onder)aannemers, installateurs en leveranciers overgaan op [A], met dien verstande dat [C] op eerste verzoek van [A] aan overdracht zal meewerken voor zover het niet gaat om enig kwalitatief recht als bedoeld in BW artikel 6:251 dat van rechtswege op [A] is overgegaan.
Het recht op gesaneerde grond als voortvloeiend uit de overeenkomst tussen [C] en [B] is zo'n kwalitatief recht. Het vloeit voort uit een overeenkomst, het is voor overgang vatbaar en het staat in zodanig verband met de verkochte onroerende zaak dat [C] bij dat recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt. De vordering van [C] op [B] behoefde dus niet aan [A] te worden gecedeerd, hetgeen dan ook niet is gebeurd. Het is althans gesteld noch gebleken.
3.7 In het saneringsplan van [B] van mei 1998 is aangegeven dat voor
beoordeling van de milieuhygiënische kwaliteit van de bodem gebruik is gemaakt van de gegevens van twee voorafgaande onderzoeken uit 1992 (Heidemij Adviesbureau) en 1997 ([B] zelf). De rapporten die van die onderzoeken zijn opgemaakt, zijn als bepalend voor de aard en de omvang van de bodemverontreiniging ter plaatse aangemerkt. Gesteld is dat de sanering zodanig wordt uitgevoerd dat daardoor de functionele eigenschappen die de bodem voor mens, plant of dier heeft, worden behouden of hersteld. In paragraaf 4.4 van het saneringsplan is op basis van schattingen de hoeveelheid verontreinigde grond aangegeven. Op 5 deellocaties zou volgens het plan tot 1,5 meter ontgraven worden, op één deellokatie (het super/superplus pompeiland) tot 1 meter. Met als referentie de oppervlaktematen van de respectievelijke deellocaties zou 130 m3grond moeten worden verwijderd.
De kosten van de gehele operatie werden geraamd op ca. NLG 125.000,-- excl. btw.
3.8 Van belang is de in het plan geformuleerde doelstelling: uitvoering zou geschieden
overeenkomstig de Wet bodembescherming en de circulaire "Tweede fase van inwerkingtreding" en wel zodanig dat daardoor de functionele eigenschappen die de bodem heeft voor mens, plant en dier, worden behouden of hersteld.
Het gaat hier om de tekst van artikel 38 lid 1 van de Wet bodembescherming. Het ging dus niet om het wegnemen door [B] van alle verontreiniging maar om een schoningsoperatie met vermeld wettelijk doel. Daarvoor zijn de twee eerdere rapporten van 1992 en 1997 maatgevend geweest.
3.9 Wetenschap omtrent achtergebleven restverontreiniging was bij [A] en
[B] aanwezig. Het evaluatierapport maakt er immers met zoveel woorden melding van. In dat rapport kan precies worden gelezen tot welke diepte [B] ontgraven heeft en welke gehalten aan vervuiling nog aanwezig waren. De samenvatting van het rapport luidt:
Ter plaatse van een voormalig BP-tankstation aan de Mercuriusstraat 20 te Emmeloord is een bodemsanering uitgevoerd.
Het grootste deel van de verontreiniging is verwijderd door ontgraving, een kleiner deel is
verwijderd met behulp van grondwatersanering.
In dit rapport is verantwoording afgelegd over de ondernomen saneringsactiviteiten en zijn de gegevens weergegeven op basis waarvan beoordeeld kan worden of de sanering in voldoende mate is uitgevoerd. Zowel de controlemonsters van de grond, als van het grondwater geven aan dat de bodemverontreiniging nagenoeg geheel is verwijderd.
3.10 Niet valt in te zien dat [C] een tekortkoming in de nakoming van zijn
overeenkomst met [A] kan worden verweten. [B] heeft niets verzwegen maar zij heeft gedaan wat zij moest doen krachtens haar afspraken met [A]. Deze heeft het resultaat aanvaard. [A] was bekend, mag althans geacht worden bekend te zijn geweest met de rapportage van [B] en haar verwijzing naar de oudere rapportage van Heidemij en haarzelf uit 1992 respectievelijk 1999 als basis voor de omvang van haar werkzaamheden. De goedkeuring van Gedeputeerde Staten van Flevoland die aan het door [B] verkregen resultaat is gehecht, is met zoveel woorden in boven geciteerd art. 6 van de koopovereenkomst genoemd. Het bevoegd gezag in kwestie heeft klaarblijkelijk in het evaluatierapport van [B] geen aanleiding gevonden voor nader onderzoek (monitoring).
Aan een en ander moet dan nog worden toegevoegd dat niet is gesteld of gebleken dat [C] als contractspartij van [A] door deze in gebreke is gesteld. Dat zou toch hebben moeten gebeuren wilde [A] met succes een actie tot nakoming respectievelijk schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie tegen [C] kunnen instellen. Dat laatste is immers voorwaarde voor de haar in art. 6 van de leveringsovereenkomst overgedragen actie van [C] uit wanprestatie tegen [B]. Dat [C] zelf een ingebrekestelling aan het adres van [B] heeft doen uitgaan is al evenmin gebleken.
3.11 Nu de rechtsgrond wanprestatie een solide fundament ontbeert, blijft over de rechtsgrond onrechtmatige daad. Ook die rechtsgrond houdt geen stand. Dat zou hoogstens anders zijn indien [B] bewust zijn contractspartij [C] zou hebben misleid en deze informatie zou hebben onthouden die zij krachtens tegenover derden als [A] in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen had behoren te openbaren. Daarvan is echter niets gebleken. Het is ook niet gesteld. [B] heeft precies aangegeven wat zij zou doen en hoeveel dat zou kosten. Het heeft haar uiteindelijk de instemming van Gedeputeerde Staten opgeleverd.
Terecht merkt [B] op (conclusie van antwoord 5.1) dat niet valt in te zien dat een saneerder die op basis van het contract met zijn opdrachtgever bepaalde hoeveelheden dient te verwijderen, onrechtmatig jegens derden handelt indien hij onbekende verontreinigingen achterlaat. Hetzelfde geldt voor bekende verontreinigingen die achterblijven voor zover de opdrachtgever daarmee heeft ingestemd. Het door [A] zelf in de arm genomen Milieuadviesbureau Nillesen BV ziet het niet anders blijkens haar bemerking aan het slot dat eindbemonstering en verkennend bodemonderzoek zijn gebaseerd op het uitvoeren van een beperkt aantal boringen en dat het daardoor mogelijk is dat er afwijkingen in de samenstelling van de bodem aanwezig zijn die tijdens de sanering en het bodemonderzoek niet geconstateerd zijn. Het bureau sluit haar aansprakelijkheid voor daaruit eventueel voortvloeiende schade dan ook uit.
4 Het boven overwogene brengt mee dat de vordering van [A] moet worden afgewezen. Zij zal als de geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen.