Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr.: 300975 CV 05-6234
datum : 9 mei 2006
Vonnis in de zaak van:
[EISERES],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
eisende partij, verder te noemen: “[eiseres]”,
gemachtigde Inventa Incasso & Advies te Hilversum,
tegen
[GEDAAGDE],
zaakdoende te [vestigingsplaats],
gedaagde partij, verder te noemen: “[gedaagde]”,
gemachtigde Mw. Van der Land van Bedrijfs Ondersteuning Nederland B.V. te Groningen.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding d.d. 9 december 2005,
- het antwoord van [gedaagde],
- de repliek van [eiseres] en
- de dupliek van [gedaagde].
Het geschil
De vordering van [eiseres] strekt ertoe dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.659,43, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.338,75 vanaf 9 december 2005, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
De beoordeling
1.
[eiseres] heeft aan haar vordering op [gedaagde] ten grondslag gelegd dat zij in opdracht en voor rekening van [gedaagde] een promotieartikel in de vorm van een kinderkleurboek heeft verspreid met daarin opgenomen een advertentie van de onderneming van [gedaagde], dat [gedaagde] daarvoor een bedrag van € 1.338,75 is verschuldigd, zoals aan hem bij factuur van 28 juni 2005 in rekening is gebracht en dat [gedaagde] de betaling van dat bedrag ondanks aanmaning en sommatie nalaat. Op die grond is laatstgenoemd bedrag aan hoofdsom gevorderd.
2.
Wat betreft de stelling van [gedaagde] dat hij als kleine ondernemer zonder personeel gelijkgesteld moet worden met een particulier in de zin van de Colportagewet en hij die overeenkomst op 10 juni 2005 rechtsgeldig heeft ontbonden, geldt het volgende.
2.1
Ook indien in dit geval reflexwerking aan de Colportagewet moet worden toegekend, in die zin dat [gedaagde] ten aanzien van door colportage tot stand gekomen overeenkomsten dezelfde bescherming zou hebben te genieten als geldt voor consumenten / niet-ondernemers, zoals [gedaagde] bepleit en [eiseres] bestrijdt, moet worden vastgesteld dat [gedaagde] buiten de wettelijke termijn van acht dagen, zoals vastgelegd in artikel 25 van Pro de Colportagewet, aan [eiseres] een mededeling strekkende tot ontbinding van de overeenkomst heeft gedaan. Uit de door [gedaagde] overgelegde stukken blijkt immers dat hij op 31 mei 2005 van [eiseres] een bevestiging van de opdracht tot plaatsing van de advertentie in “Kinderkleurplezier” heeft ontvangen, die hij vervolgens voor akkoord heeft teruggezonden. Dit brengt mee dat zijn annulering per faxbericht van 10 juni 2005 buiten die termijn valt. Het gegeven dat [eiseres] op 7 juni 2005 een aangepaste opdrachtbevestiging aan [gedaagde] heeft toegezonden maakt dat niet anders nu die aanpassing niet zag op de inhoud van de overeenkomst doch op een tekstuele aanpassing in de door [eiseres] te plaatsen advertentie van [gedaagde].
2.2
Voorts kan zo’n reflexwerking naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden niet zover strekken dat aan de met een kleine ondernemer via colportage tot stand gebrachte overeenkomst, achteraf op straffe van nietigheid, de eis mag worden gesteld dat daarvan een akte worden opgemaakt die op de in de Colportagewet voorgeschreven wijze wordt ingeschreven. Het beroep van [gedaagde] op het ontbreken van zo’n akte is dan ook zonder succes.
3.
Het beroep van [gedaagde] dat de overeenkomst nietig is omdat het aanbod daartoe van [eiseres] als strijdig met de goede zeden moet worden aangemerkt, gaat evenmin op. De overeenkomst ziet immers op het tegen een geldelijke vergoeding verzorgen van de verspreiding van een kleurboek voor kinderen met daarin opgenomen een advertentie van de onderneming van [gedaagde]. Niet valt in te zien dat die over en weer overeengekomen verplichtingen zouden strijden met de goede zeden. De stelling van [gedaagde] dat [eiseres] feitelijk geen uitvoering heeft gegeven aan de op haar rustende verplichting tot verspreiding, maakt dat, indien juist, niet anders. Die stelling dient, zonodig, afzonderlijk te worden beantwoord.
4.
[gedaagde] heeft zich voorts beroepen op het bestaan van een wilsgebrek, te weten dwaling, dat aan de overeenkomst kleeft, welke de overeenkomst vernietigbaar maakt.
4.1
[gedaagde] heeft in dat kader aangevoerd dat hem telefonisch is voorgehouden dat de advertentie betrekking had op “Kinderkleurplezier”, welke advertentie € 565,25 zou kosten. Pas na ondertekening van de opdrachtbevestiging kwam hij erachter dat een bedrag van € 1.338,75 inclusief BTW werd gerekend en dat de advertentie slechts is geplaatst aan de ommezijde van één kleurplaat in plaats van in een kleurboek, aldus [gedaagde].
4.2
Uit de door [gedaagde] voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging d.d. 31 mei 2005 blijkt op duidelijke wijze dat voor de advertentie een prijs gold van “€ 475,00 (excl Ontw./BTW)”. Vervolgens is onder de weergave van de te vermelden advertentie op niet voor misverstand vatbare wijze vermeld: “Uw vermelding wordt standaard met steunkleur afgebeeld. Hierover berekenen wij een toeslag van € 425,00. Standaard bedragen onze afdeling/ontwerpkosten 25% van het totaal factuurbedrag. Conform afspraak bij akkoord ondertekend retourneren. Genoemde bedragen opgeteld gelden per keer. Facturering bij in productiename (..).”. Daarna komt in de bevestiging de ruimte voor de handtekening en de naam ingeval “Voor akkoord van deze opdracht”. Gelet op het een en ander kan niet standhouden het betoog van [gedaagde] dat hij niet wist, althans redelijkerwijs niet kon weten, tot welk bedrag hij zich verbond door middel van ondertekening en retournering van die bevestiging.
4.3
Wat betreft het betoog van [gedaagde] dat niet is gesproken over het plaatsen van de advertentie op een losse kleurplaat in plaats van in een kleurboek, geldt dat [eiseres] dit bij repliek gemotiveerd heeft weersproken. In dat kader is aangevoerd dat er duidelijk over is gesproken dat [eiseres] bezig was met een kleurplatenactie genaamd “Kinderkleurplezier” en dat op die kleurplaat een advertentie kon worden vermeld. [gedaagde] is vervolgens bij dupliek niet meer op dit deel van zijn bezwaar tegen de vordering teruggekomen, zodat dat als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd. Het beroep op dwaling houdt derhalve evenmin stand.
4.4
Het door [gedaagde] bij dupliek opgeworpen betoog dat de door [eiseres] gestelde prestatie, te weten verspreiding van 2 x 250 exemplaren van een kleine kleurplaat met een bijgevoegd kleurboekje en een pakje kleurstiften, gelet op de kwaliteit en de waarde van het een en ander, geen vergoeding van € 1.338,75 rechtvaardigt, levert evenmin dwaling op. Het was [gedaagde], zoals overwogen, immers duidelijk welke prestatie van hem werd verlangd, zodat het aan hem was om - voorafgaande aan zijn akkoord - te bepalen of die daartegenover door [eiseres] te leveren prestatie het door hem te betalen bedrag waard was. Met de ondertekening van de opdrachtbevestiging moet worden aangenomen dat zulks voor [gedaagde] het geval was en als heeft te gelden dat [gedaagde] zich ten tijde van de opdrachtbevestiging daarin niet heeft verdiept, kan hij dat niet achteraf met succes aan [eiseres] tegenwerpen.
5.
[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat [eiseres] geen betaling van hem kan verlangen omdat zij de op haar rustende prestatie niet heeft verricht.
5.1
[eiseres] heeft daarop een viertal scholen genoemd waaraan zij de kleurplaten heeft toegezonden, te weten de OBS Baalder, Ds. G. Doekesschool, CBS Ichtus en OBS De Kern, allen te Hardenberg. [eiseres] heeft voorts overgelegd een aan haar teruggezonden kleurplaat van een leerling van laatstgenoemde school alsmede een viertal bewijzen waaruit zou blijken dat de platen aan die scholen zijn doorgezonden.
[gedaagde] heeft daarop aangevoerd dat bij controle is gebleken dat geen van die scholen iets weet van een verspreiding van de kleurplaten en in dat kader gewezen op daartoe gegeven reacties van de drie eerstgenoemde scholen.
5.2
De kantonrechter stelt vast dat [eiseres] bij repliek haar verplichting tot verspreiding van de kleurplaten zelf heeft gerelativeerd in die zin dat zij kennelijk aan - in dit geval - vier scholen zonder overleg en ongevraagd sets van kleurplaten heeft toegezonden en het vervolgens aan die scholen heeft overgelaten om die kleurplaten onder hun jonge leerlingen die verspreiden. [eiseres] heeft de door [gedaagde] overgelegde reacties van een drietal functionarissen van de drie eerstgenoemde scholen niet weersproken en dienaangaande volstaan met de verzuchting waarom zo’n weigerachtige school de zending niet heeft geretourneerd opdat zij de gelegenheid had om de zending naar een andere school te zenden. Met die handelwijze van [eiseres] moet aldus worden aangenomen dat de zendingen met de door [gedaagde] gesponsorde kleurplaten de leerlingen van de eerste drie genoemde scholen niet hebben bereikt, waardoor het doel van de door [gedaagde] geplaatste advertentie evenmin is gerealiseerd. Het in communicatie kunnen komen met de ouders van die leerlingen moet immers als het werkelijke doel van de advertentie van [gedaagde] worden aangemerkt, hetgeen ook voor [eiseres] ongetwijfeld helder is. Nu dat doel door de laconieke wijze van [eiseres]’s verspreiding van de kleurplaten niet is gerealiseerd, hetgeen voor haar rekening en risico komt, kan aldus niet worden aangenomen dat [eiseres] de van haar te vergen prestatie heeft gevergd.
5.3
Aangezien [gedaagde] geen reactie van een functionaris van de OBS De Kern heeft overgelegd waaruit kan blijken dat die school geen kleurplaten van [eiseres] heeft ontvangen dan wel niet onder haar leerlingen heeft verspreid en [eiseres] heeft overgelegd een door een leerling van die school ingekleurde plaat met aan de ommezijde de advertentie van [gedaagde], moet worden aangenomen dat die kleurplaten met toebehoren wel onder de leerlingen van die school zijn verspreid. Daarmee is - ondanks de gemakzuchtige handelwijze van [eiseres] omtrent de verspreiding als hierboven verwoord - voldaan aan de op [eiseres] rustende verplichting ter zake. In zoverre heeft [eiseres] een aanspraak op een vergoeding van haar gedeeltelijke prestatie.
5.4
Aangezien gesteld noch gebleken is dat [eiseres] de zendingen aan de vier scholen in ongelijke delen heeft verzonden, gaat de kantonrechter er vanuit dat (slechts) een kwart van de overeengekomen exemplaren is verspreid. [eiseres] kan dan ook aanspraak maken op niet meer dan een kwart van de overeengekomen vergoeding ad € 1.338,75 ofwel € 334,69. Dit bedrag is inclusief BTW.
6.
Het voorgaande leidt ertoe dat van de gevorderde hoofdsom alleen een gedeelte van € 334,69 voor toewijzing vatbaar is.
7.
De door [eiseres] gevorderde wettelijke rente is als niet afzonderlijk weersproken toewijsbaar, zij het slechts over het toewijsbaar gebleken gedeelte van de hoofdsom, waarbij het door [eiseres] tot en met 9 december 2005 berekende bedrag ad € 20,68 moet worden herrekend tot € 5,17.
8.
Aangezien [gedaagde] iedere betaling heeft teruggehouden, is het tegen de achtergrond van hetgeen door hem als verschuldigd is geoordeeld, te billijken dat [eiseres] haar vordering ter incasso uit handen heeft gegeven. [gedaagde] is dan ook tevens een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd, waarvan de omvang, gelet op het toewijsbaar gedeelte van de hoofdsom met de daarover verschenen rente en de door de kantonrechters gebruikte staffel voor dergelijke kosten, op een bedrag van € 75,00 moet worden gesteld in plaats van het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 300,00.
9.
Aangezien partijen over en weer in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, zal de kantonrechter de proceskosten tussen hen compenseren als nader in het dictum te melden.
De beslissing
De kantonrechter:
- veroordeelt [gedaagde] tegen bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 414,86, vermeerderd met de wettelijke rente over € 334,69 vanaf 10 december 2005 tot de dag van algehele voldoening;
- compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 9 mei 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.