Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 122111 / KG ZA 06-259
Vonnis in kort geding van 11 augustus 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SERVICE EN MONTAGEBEDRIJF [A] B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres,
procureur mr. A.J. ter Wee,
advocaat mr. J.B. de Jong te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE ROLLECATE B.V.,
gevestigd te Staphorst,
gedaagde,
procureur mr. C. Borstlap,
advocaat mr. W. Hogenkamp te Meppel.
Partijen zullen hierna [A] en De Rollecate genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. [A] vordert - samengevat - het eindvonnis van 3 augustus 2005 van deze rechtbank in de bodemzaak tussen partijen (100489/HA ZA 04-1163) alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
2.2. De Rollecate voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Bij het in het petitum genoemde eindvonnis van deze rechtbank is De Rollecate in conventie veroordeeld tot betaling van onder meer EUR 35.103,- aan [A]. Het vonnis is bij gebreke van een daartoe strekkende nevenvordering niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De Rollecate heeft op 25 oktober 2005 hoger beroep tegen het vonnis in eerste instantie ingesteld en op 7 maart 2006 een memorie van grieven genomen. Deze hoger beroepsprocedure staat thans voor memorie van antwoord van de zijde van [A].
3.2. Artikel 234 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering biedt de mogelijkheid een incidentele vordering in te stellen tot tenuitvoerlegging bij voorraad van een niet bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis, indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend. Het kortgeding biedt een alternatief voor de rechtsgang van dit artikel.
3.3. De maatstaf die bij de beoordeling van een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een einduitspraak gehanteerd moet worden, is dat uit de wet en de aard van de zaak niet mag voortvloeien dat die uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet in aanmerking komt (art. 233 lid 1 Rv.). Voor toewijzing van de vordering is voorts vereist dat de eisende partij belang heeft bij de door haar verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en dat de wederpartij niet een, gezien de omstandigheden van het geval, zwaarder wegend belang heeft bij achterwege blijven van zodanige verklaring (vgl. HR 27 februari 1998, nr. 16758, NJ 1998, 512). De rechter dient bij de beoordeling van de vordering voorts uit te gaan van de beslissingen in de uitspraak waarvan de uitvoerbaarheid bij voorraad wordt gevorderd, en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen (vgl. HR 26 april 1991, nr. 14588, NJ 1991, 456).
3.4. Bij de beoordeling staat voorop dat gesteld noch gebleken is dat uit de aard van de onderhavige zaak voortvloeit dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bodemvonnis in kwestie niet in aanmerking komt.
3.5. Op grond van het vonnis in conventie in eerste aanleg is voetstoots aannemelijk dat [A] recht heeft op hetgeen haar daarbij werd toegewezen. Daarom hoeven geen al te zware eisen te worden gesteld aan de spoedeisendheid van de gevraagde voorziening, welke spoedeisendheid ook in voldoende mate gesteld is. Anders dan De Rollecate heeft gesteld, volgt uit de enkele omstandigheid dat [A] in de hoger beroepsprocedure heeft nagelaten een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad in te stellen, niet dat zij thans niet langer (spoedeisend) belang bij zodanige verklaring zou hebben.
3.6. In het kader van de beoordeling dient nagegaan te worden of het belang van [A] bij toewijzing van de vordering zwaarder weegt dan het belang van De Rollecate bij behoud van de bestaande toestand tot in hoger beroep is beslist. Namens De Rollecate is gemotiveerd aangevoerd, voor zover thans relevant, dat [A] feitelijk geen bestaansrecht meer heeft en dat zij daarom, indien de veroordeling in eerste instantie niet in stand blijft in hoger beroep, niet in staat zal zijn tot terugbetaling van het betaalde bedrag. Ter onderbouwing daarvan heeft De Rollecate gesteld dat op 9 maart 2005 alle toen nog aanwezige roerende zaken van [A] in beslag zijn genomen door de Belastingdienst en dat zij sindsdien niet langer bedrijfsactivieteiten verricht, alsmede dat uit de jaarrekeningen van 2001, 2002 en 2003 blijkt dat het eigen vermogen van [A] per einde 2003 EUR 160.155 negatief bedroeg. Ten slotte is aangevoerd dat De Rollecate geprobeerd heeft de proceskosten in reconventie te innen maar dat gebleken is dat iedere verhaalsmogelijkheid bij [A] ontbreekt.
3.7. [A] heeft daartegenover gesteld, kort weergegeven en voor zover relevant, dat zij een afspraak heeft gemaakt met de Belastingdienst terzake van haar belastingschulden en daarmee haar faillissement heeft afgewend. Maar zij heeft verzuimd om die afspraak inhoudelijk nader toe te lichten. Bovendien is onweersproken gelaten dat zij sinds het beslag van de Belastingdienst geen ondernemingsactiviteiten meer heeft verricht. Weliswaar heeft zij gesteld dat zij daarmee weer begonnen is, maar dat is weersproken en niet nader aannemelijk gemaakt, (temeer) nu zij met zoveel woorden heeft aangegeven dat zij tot dusverre geen orders heeft ontvangen. Het is ook daarom vooralsnog onzeker of [A] daadwerkelijk omzet zal realiseren. Ook de gestelde overwaarde van de woning van [A] in privé biedt geen oplossing, aangezien tussen hem en De Rollecate geen rechtsbetrekking bestaat zodat laatstgenoemde zich daarop niet zou kunnen verhalen. Bovendien is die overwaarde op geen enkele wijze geadstrueerd. Ten slotte heeft [A] verklaard dat zij een schuld aan de bank heeft van ? 70.000,-.
Derhalve heeft [A] in onvoldoende mate aannemelijk gemaakt dat de vrees voor restitutierisico aan haar zijde ongegrond is.
3.8. De conclusie is dan ook dat in deze procedure het belang van De Rollecate zwaarder dient te wegen dan dat van [A]. De vordering is daarom niet toewijsbaar.
3.9. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Rollecate worden tot op heden begroot op:
- vast recht EUR 248,00
- salaris procureur 904,00
Totaal EUR 1.152,00
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. wijst de vordering af,
4.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van De Rollecate tot op heden begroot op EUR 1.152,00,
4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2006.