Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 127007 / KG ZA 06-498
Vonnis in kort geding van 12 december 2006
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWS INFRA B.V.,
gevestigd te Vianen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GMB INFRA PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Opheusden,
eiseressen,
procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ZWOLLE,
zetelend te Zwolle,
gedaagde,
procureur en advocaat mr. M.J. Mutsaers en mr. S.M. Evers te Zwolle,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [plaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C],
gevestigd te [plaats],
tussengekomen partijen,
procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam.
Partijen zullen hierna KWS c.s., de gemeente en [tussengekomen partijen] c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van [tussengekomen partijen] c.s.
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van KWS c.s.
- de pleitnota van de gemeente.
- de pleitnota van [tussengekomen partijen] c.s.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Bij gerectificeerde bekendmaking van 14 september 2006 heeft de gemeente aankondiging gedaan van een Europese openbare aanbesteding ten behoeve van (kort samengevat) de aanleg van de [straat] te [plaats] inclusief het construeren en aanbrengen van een fietstunnel, als omschreven in het bestek 2006-36. Op de aanbesteding heeft de gemeente het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.2 Op basis van artikel III.2.3 van voormelde aankondiging en op grond van paragraaf 0.04 onder b van voormeld bestek dient voldaan te worden aan de volgende ervaringseis:
In de periode van 5 jaar voorafgaande aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, ten minste 1 op een vakkundige, regelmatige wijze en naar tevredenheid van de opdrachtgever uitgevoerd werk in de GWW-sector met een aanneemsom of gefactureerd bedrag (excl. BTW) gelijk aan of groter dan EUR 4.500.000,- en in de periode van 5 jaar voorafgaande aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, op een vakkundige, regelmatige wijze en naar tevredenheid van de opdrachtgever uitgevoerd werk in de GWW-sector die voldoet aan de volgende voorwaarden:
- Aanleg en/of reconstructie van asfaltwegen waarin minimaal 25.000 ton asfalt is verwerkt in ten minste 1 werk;
- Kunstwerken: design en construct van minimaal 1 beton viaduct of tunnel en waarin minimaal 600 m3 beton is verwerkt in tenminste 1 werk.
Het “design en construct” betreft het ontwerp en de constructie.
2.3 [tussengekomen partijen] c.s. hebben bij de inschrijving het ingenieursbureau Ciwacon Engineering B.V. te Rosmalen, hierna te noemen: Ciwacon, als onderaannemer opgevoerd, omdat zij zelf niet beschikken over de vereiste ervaring op het gebied van “design” van een betonnen viaduct of tunnel.
2.4 De nota van inlichtingen van de gemeente behorende bij het bestek bevat met betrekking tot artikel 0.04 lid 2 van het bestek de volgende vraag en het volgende antwoord:
Vraag: Is het toegestaan een onderaannemer bij de inschrijving mee te nemen ten behoeve van het criterium: “kunstwerken: design en construct van minimaal 1 beton viaduct of tunnel en waarin minimaal 600 m3 beton is verwerkt in tenminste 1 werk”
Antwoord: Nee, de inschrijver dient te voldoen aan de gestelde eisen en een onderaannemer behoort niet tot de inschrijvers. Als de onderaannemer een combinant wordt, wordt hij wel aangemerkt als inschrijver.
In de tweede nota van inlichtingen is het antwoord hierop als volgt gewijzigd:
Gewijzigd antwoord: Ja, op basis van paragraaf 2.9.3 van de ARW wordt het toegestaan.
2.5 Artikel 2.9.3. ARW 2005 luidt als volgt:
Een ondernemer kan zich beroepen op de bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. In dat geval toont hij de aanbesteder aan dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen.
Artikel 2.9.4 ARW 2005 heeft de volgende inhoud:
Onder de voorwaarden, genoemd in artikel 2.93, kan een samenwerkingsverband van ondernemers zich beroepen op de bekwaamheid van de deelnemers aan het samenwerkingsverband of van andere natuurlijke personen of rechtspersonen.
2.6 Op 27 oktober 2006 heeft de aanbesteding plaatsgevonden. [tussengekomen partijen] c.s. waren met een inschrijfsom van EUR 5.373.000,- (exclusief BTW) de laagste inschrijvers, gevolgd door KWS c.s. met een inschrijfsom van EUR 5.722.000,-.
2.7 Bij brief van 10 november 2006 heeft de gemeente [tussengekomen partijen] c.s. in kennis gesteld van het voornemen tot gunning aan haar. Bij brief van dezelfde datum heeft de gemeente KWS c.s. bericht dat zij voornemens is het werk te gunnen aan [tussengekomen partijen] c.s. onder de vermelding dat de combinatie [tussengekomen partijen] c.s. met Ciwacon als onderaannemer voldoet aan de in het bestek gestelde selectie- en gunningcriteria.
3. Het geschil
3.1 De vordering van KWS c.s. strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en alle dagen en uren, de gemeente verbiedt om de opdracht te gunnen aan de combinatie [tussengekomen partijen] c.s. op straffe van verbeurte van een éénmalige direct opeisbare dwangsom van EUR 500.000,- ingeval van overtreding van dit verbod onder veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure.
3.2 De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3 [tussengekomen partijen] c.s. hebben verzocht om op grond van artikel 217 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering te worden toegelaten als tussenkomende partij in het geding tussen KWS c.s. en de gemeente.
De vordering van [tussengekomen partijen] c.s. strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair: KWS c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaren, althans de vorderingen van KWS c.s. in de hoofdzaak af te wijzen met veroordeling van KWS c.s. in de kosten van deze procedure;
subsidiar: de gemeente verbiedt over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht aan een ander dan [tussengekomen partijen] c.s. op straffe van een aan [tussengekomen partijen] c.s. te verbeuren eenmalige direct opeisbare dwangsom van EUR 500.000,- bij overtreding van dit bevel,
althans, de gemeente te bevelen om de aanbesteding te staken op straffe van verbeurte van een eenmalige direct opeisbare dwangsom van EUR 500.000,- bij overtreding van dit bevel,
met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure.
3.4 KWS c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd. De gemeente voert verweer tegen het door [tussengekomen partijen] c.s. subsidiair gevorderde. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in het incident
4.1 Van de zijde van KWS c.s. noch van de zijde van de gemeente is tegen de vordering tot tussenkomst door [tussengekomen partijen] c.s. bezwaar gemaakt, zodat deze als gegrond op de wet wordt toegestaan.
in de hoofdzaak
4.2 Het geschil spitst zich toe tot de vraag of [tussengekomen partijen] c.s. door inschakeling van Ciwacon voldoen aan de ervaringseis van “design en construct” van minimaal 1 beton viaduct of tunnel waarin minimaal 600 m3 beton is verwerkt in tenminste 1 werk.
4.3 KWS c.s. hebben gesteld dat [tussengekomen partijen] c.s. daaraan niet voldoen. Volgens KWS heeft Ciwacon weliswaar projecten uitgevoerd die kunnen worden aangemerkt als “design en construct”-werkzaamheden, maar zij heeft deze werkzaamheden nimmer zelfstandig of als participant in een combinatie aangenomen en uitgevoerd. Ciwacon wordt, zo stelt KWS, slechts vanwege haar “design”-ervaring als ingenieursbureau door hoofdaannemers ingehuurd. Het ontbreekt bij haar aan “construct”-ervaring. Nu de ervaringseis “design en construct”-ervaring vereist en Ciwacon nimmer ervaring heeft opgedaan of verantwoordelijkheid heeft gedragen voor een “design en construct”-werk, wordt volgens KWS niet voldaan aan de ervaringseis.
4.4 In dit standpunt wordt zij niet gevolgd. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
4.5 Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het ARW 2005 van toepassing verklaard. De gemeente heeft de vraag, of het is toegestaan een onderaannemer bij de inschrijving mee te nemen ten behoeve van het criterium “design en construct” van de in r.o. 2.2 vermelde viaduct of tunnel, in haar gewijzigde antwoord in de tweede nota van inlichtingen bevestigend beantwoord, onder verwijzing naar artikel 2.9.3. van de ARW 2005. Uit de artikelen 2.9.3 en 2.9.4 van dit reglement volgt dat (onder de voorwaarden, genoemd in artikel 2.9.3) een samenwerkingsverband van ondernemers zich kan beroepen op de bekwaamheid van de deelnemers aan het samenwerkingsverband of van andere natuurlijke personen of rechtspersonen. Op die grond kon Ciwacon door [tussengekomen partijen] c.s. worden ingeschakeld als onderaannemer.
4.6 Dat ligt ook in de lijn van het – door de gemeente aangehaalde – arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 maart 2004 (C- 314/01 Siemens Österreich). Volgens dit arrest kunnen [tussengekomen partijen] c.s. zich, voorzover zij zelf niet aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voldoen, beroepen op de bekwaamheden van derden. In dat geval dienen [tussengekomen partijen] c.s. overeenkomstig dit arrest en zoals door de gemeente aangevoerd, wel aan te tonen dat zij daadwerkelijk kunnen beschikken over de middelen van deze onderneming.
4.7 In de door de gemeente overgelegde “Eigen Verklaringen” van de 3 participanten van [tussengekomen partijen] c.s. staat vermeld dat Ciwacon als onderaannemer van de combinatie zal worden ingeschakeld. Voorts blijkt dat Ciwacon, anders dan KWS stelt, aan de gestelde ervaringseis voldoet. Ciwacon heeft bij de inschrijving, zoals volgt uit productie 5 bij de pleitnota van de gemeente, als referentieproject de vervanging “KW A59 viaduct Drunen-West” opgevoerd. Volgens de beschrijving van de werkzaamheden heeft Ciwacon in dit “design en construct”-project, de vervanging van het viaduct met een totaal verwerkte hoeveelheid beton van ongeveer 900 m3, integraal samengewerkt met de aannemer, vanaf de aanbesteding tot en met de uitvoering. Dat in dit project geen 25.000 ton asfalt is verwerkt, zoals KWS c.s. ter zitting hebben aangevoerd, doet daar niet aan af. Immers het vereiste van “design en construct” heeft enkel betrekking op de ervaring met een viaduct of tunnel en niet op de aanleg en/of de reconstructie van asfaltwegen. Voorts kunnen KWS c.s. in hun stelling dat [tussengekomen partijen] c.s. niet aan de ervaringseis voldoen, omdat Ciwacon in voormeld project slechts is ingehuurd door de hoofdaannemer en zij deze “design en construct”-overeenkomst niet zelf of als participant in een combinatie heeft uitgevoerd, niet worden gevolgd. [tussengekomen partijen] c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat zij de ervaringseis aldus hebben gelezen dat zowel “design”- als “construct”-ervaring wordt gevraagd en niet “design & construct”-ervaring, hetgeen betekent dat voor de “design”-ervaring door [tussengekomen partijen] c.s. een beroep kon worden gedaan op een zelfstandig ingenieursbureau. De gemeente heeft ter zitting aangevoerd dat ook zo te hebben bedoeld en dat zij nimmer de eis heeft gesteld dat “design en construct”-werkzaamheden door één en dezelfde aannemer moeten zijn uitgevoerd. Volgens de gemeente doet het feit dat Ciwacon in het door haar opgegeven referentieproject als onderaannemer van “design”-werkzaamheden is opgetreden en derhalve geen uitvoeringsrisico heeft gelopen, niet af aan de vereiste ervaring. Een andere lezing van de ervaringseis ligt, zoals [tussengekomen partijen] c.s. ook betogen, niet voor de hand, omdat bij de uitvoering van de onderhavige aanbestedingsprocedure evenmin wordt vereist dat Ciwacon als ingenieursbureau deelneemt in de combinatie. In de tweede nota van inlichtingen heeft de gemeente uitdrukkelijk – in tegenstelling tot eerdere berichtgeving – aangegeven dat het in het kader van de ervaringseis overeenkomstig artikel 2.9.3. ARW 2005 is toegestaan om ten behoeve van het criterium “design en construct” een onderaannemer mee te nemen, zoals dat ook in de lijn van voormeld arrest van 18 maart 2004 ligt. Nu niet met zoveel woorden uit het bestek blijkt dat de “design en construct”-ervaring moet zijn opgedaan door één aannemer, heeft [tussengekomen partijen] c.s. door inschakeling van Ciwacon aan de ervaringseis voldaan.
4.8 Gelet op het hiervoor overwogene zal de vordering van KWS c.s. worden afgewezen. Het subsidiaire standpunt van [tussengekomen partijen] c.s. behoeft derhalve geen bespreking meer. KWS c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel de gemeente als [tussengekomen partijen] c.s. worden begroot op EUR 1.152,- (EUR 248,- voor vast recht en EUR 904,- voor salaris procureur).
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1 staat [tussengekomen partijen] c.s. toe in de hoofdzaak tussen te komen,
in de hoofdzaak
5.2 wijst de vorderingen van KWS c.s. af,
5.3 veroordeelt KWS c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.152,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en aan de zijde van [tussengekomen partijen] c.s. tot op heden begroot op EUR 1.152,-,
5.4 verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2006.