Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 109312 / HA ZA 05-683
Vonnis van 2 augustus 2006
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ACHMEA PENSIOEN-EN LEVENSVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
procureur mr. J.A. van Wijmen,
advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DAGIOC B.V., tevens h.o.d.n. Garant Adviesgroep
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde sub 1 in de hoofdzaak,
niet verschenen,
2. [A],
wonende te [plaats],
gedaagde sub 2 in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
procureur mr. D.H. Sloof,
3. [B],
wonende te [plaats],
gedaagde sub 3 in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
advocaat mr. D. Aleman te Utrecht.
Partijen zullen hierna Achmea, Dagioc, [A] en [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 9 en 10 mei 2005
- de akte houdende overlegging producties
- de conclusie van antwoord tevens houdende incidentele conclusie tot vrijwaring ([A])
- de incidentele conclusie van oproeping in vrijwaring tevens conclusie van antwoord ([B])
- de conclusie van antwoord in het incident houdende oproeping in vrijwaring (Achmea)
- het vonnis in het incident van 7 september 2005 waarbij het [A] is toegestaan [B] en Dagioc in vrijwaring te doen dagvaarden
- het vonnis in het incident van 7 september 2005 waarbij het [B] is toegestaan de stichting Stichting FAB te Amersfoort in vrijwaring te doen dagvaarden
- de conclusie van repliek (Achmea)
- de conclusie van dupliek ([A])
- de conclusie van dupliek ([B]).
1.2 Tegen de niet verschenen gedaagde Dagioc is verstek verleend.
1.3 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
De zaak gaat over het volgende.
2.1. Op 21 oktober 2002 heeft de vennootschap onder firma W& W Assurantiën v.o.f., tevens handelende onder de naam Garant Adviesgroep, destijds gevestigd te Lelystad, een zogenaamde intermediairovereenkomst gesloten met vijf onderscheiden Achmea (naamloze) vennootschappen die alle tezamen handelen onder de naam Avéro Achmea (hierna: Achmea). [A] en [B] waren toen vennoten van Garant Adviesgroep. [B] trad echter terug op 14 november 2002, onder gelijktijdige toetreding van Dagioc als tweede vennoot. Van een en ander blijkt uit het uittreksel uit het Handelsregister van 15 april 2005.
2.2 Garant Adviesgroep is blijkens uittreksel uit het Handelsregister van dezelfde datum, 15 april 2005, opgeheven per 2 januari 2004.
2.3 Het intermediairschap is door Achmea aan Garant Adviesgroep verleend op grond van een positief antecedentenonderzoek. Daaruit bleek onder meer dat Garant Adviesgroep een geldige SER inschrijving had verkregen. Voorwaarde voor de verkrijging van zo’n inschrijving is, dat tenminste één leidinggevende aan de kwaliteitseisen voldoet. In casu was dat [A] die over het Assurantie-B diploma beschikte.
2.4 Op grond van de intermediairovereenkomst had Garant Adviesgroep recht op afsluitprovisies voor nieuwe, door haar gesloten, verzekeringsovereenkomsten en daarnaast op doorloopprovisie voor overeenkomsten die bij haar in beheer waren. De provisiebedragen werden door Achmea in rekening courant geboekt. Bij tussentijdse beëindiging van verzekeringsovereenkomsten door verzekerden diende het nog niet geheel verdiende deel van de afsluitprovisie te worden terugbetaald aan Achmea, zulks op grond van het toepasselijke provisiereglement. De rekening-courant vertoonde ten tijde van de dagvaarding al geruime tijd een negatief saldo ten laste van Garant Adviesgroep door de verwerkelijking van het eerder vermelde terugboekrisico als gevolg van tussentijdse beëindiging door verzekerden van de door hen met Garant Adviesgroep gesloten verzekeringsovereenkomsten. Krachtens artikel 3 lid 2 van de intermediairovereenkomst dient het negatieve saldo binnen 30 dagen aan Achmea te worden betaald. Echter heeft Garant Adviesgroep ondanks herhaalde schriftelijke verzoeken de negatieve saldi niet aangezuiverd. Ook aanmaningen aan gedaagden zijn zonder resultaat gebleven. Achmea stelt in hoofdsom EUR 32.246,33 te vorderen te hebben, zijnde het negatieve saldo in rekening-courant per april 2005. Gedaagden zijn in verzuim. Achmea, die met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 22 april 2205 conservatoir beslag heeft gelegd op vermogensbestanddelen van gedaagden, vordert behalve de hoofdsom wettelijke rente en vergoeding van kosten ter verkrijging van betaling buiten rechte.
2.7 Gedaagden - behoudens Dagioc – voeren verweer tegen de vordering van Achmea. Dat verweer wordt hierna in kort bestek weergegeven.
3. Het verweer van [A] en [B]
3.1 [A]
Hij heeft alleen zijn SER inschrijving (nr. 0053995B) ingebracht. Hij had geen handelingsbevoegdheid, deelde niet mee in winst en verlies en ontving een maandelijkse vergoeding van EUR 500,--. Hij heeft zich niet met de activiteiten van de firma bemoeid en is niet jegens derden opgetreden. Hij is feitelijk te beschouwen als “stille vennoot”. Ten aanzien van hem is geen sprake van een vennootschap onder firma. Hij heeft Achmea geschreven per 1 januari 2004 te zijn uitgetreden.
Subsidiair betwist hij de hoogte van de vordering. De rekeningafschriften van Achmea zijn onvoldoende specifiek. Een bedrag van EUR 9.540,-- dient in mindering gebracht te worden. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten betwist [A] nu hem geen enkele sommatie heeft bereikt.
3.2 [B]
Hij is met ingang van 14 november 2002 uitgetreden en opgevolgd door Dagioc. Bij brief van 10 januari 2004 (na opheffing van de firma per 2 januari 2004) heeft hij Achmea verzocht de intermediairovereenkomst en daarmee de verzekeringsportefeuille over te hevelen naar Dagioc, zulks in verband met het vertrek van [A]. Naar aanleiding van die brief hebben twee medewerkers van Achmea, de heren [C] en [D], op 7 juli 2004 een onaangekondigd bezoek aan het adres van Dagioc gebracht voor een antecedentenonderzoek. De heer [E] van Dagioc beschikte over een assurantie B diploma. Door beide bezoekers opgevraagde documentatie is door [B] nagezonden aan Achmea. Vervolgens heeft hij niets meer vernomen. Omdat het verdere betalingsverkeer zich direct en buiten hem om tussen Achmea en Dagioc voltrok mocht [B] er op vertrouwen dat Achmea stilzwijgend toestemming had verleend voor de contractsovername.
Op 22 februari 2005 heeft hij alle aandelen in het kapitaal van Dagio Holding BV verkocht aan Stichting FAB te Amersfoort. Met ingang van die datum heeft hij alle banden met Dagioc verbroken. De verzekeringsportefeuille en intermediairovereenkomst maakten destijds deel uit van de onderneming van Dagioc. In verband daarmee is een vrijwaringsclausule in de overnameovereenkomst opgenomen. Stichting FAB heeft uitdrukkelijk het terugboekingsrisico aanvaard. [B] heeft getracht naar aanleiding van Achmea’s dagvaarding in contact te komen met Stichting FAB doch zonder resultaat. Hij ziet de betalingsverplichting als een verplichting van Dagioc en niet van hemzelf.
De aanmaningsbrieven van 28 februari en 18 maart 2005 zijn door Achmea ruim na de levering van de aandelen Dagio Holding BV (en de aan haar verbonden onderneming Dagioc) aan hem, [B], verzonden en wel aan het postadres van Dagioc, niet zijnde het postadres van [B].[B] wist van niets.
Er is sprake van contractsoverneming door Dagioc met stilzwijgende instemming van Achmea nu haar medewerkerkers [C] en [D] van de situatie op de hoogte waren en betalingen plaatsvonden via de bankrekening van Dagioc. Er was geen enkele reden voor Achmea om [B] te dagvaarden. Het negatieve saldo van de rekening-courant is ontstaan na de overdracht van de intermediairovereenkomst en de bijbehorende verzekeringsportefeuille aan Dagioc. [B] heeft op grond van artikel 17 Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf Achmea schriftelijk verzocht om overdracht van de portefeuille aan Dagioc. Door naar aanleiding van dit verzoek in juli 2004 een bezoek te laten brengen door twee medewerkers met het oog op een antecedentenonderzoek en vervolgens niets meer te laten horen, heeft Achmea aan de overdracht meegewerkt. Dat zij dat ondanks het expliciete verzoek van Dagioc niet tot uitvoering heeft gebracht, valt [B] niet te verwijten.
De samenwerking van vennoten berust op de affectio societatis, opzegging van de vennootschap door de vennoten leidt tot ontbinding( (BW art. 7A 16783 sub 3). Na de opzegging door [A] en kennisgeving daarvan aan [B] in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van Dagioc is per de datum van opzegging de firma ontbonden. Vanaf dat moment was nog slechts sprake van een eenmanszaak die door Dagioc werd gedreven. Alle werkzaamheden van de vennootschap onder firma zijn door Dagioc voortgezet. Dagioc heeft ook zelf aan Achmea te kennen gegeven de portefeuille van de vennootschap onder firma te willen overnemen. Door haar feitelijk handelen heeft Achmea daaraan meegewerkt.
Tenslotte stelt [B] dat het onrechtmatig althans onredelijk is hem aansprakelijk te houden voor de wettelijke rente nu Achmea haar aanmaningsbrieven naar het verkeerde adres heeft verzonden en niet de moeite heeft genomen contact met [B] te zoeken. Hij begrijpt verder niet de hoogte van de door Achmea gevorderde buitengerechtelijke kosten en vordert zelf een gelijk bedrag van Achmea, als gebaseerd op het rapport Voorwerk II.
4. De beoordeling
4.1 De hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten van een vennootschap onder firma berust op het bepaalde in artikel 18 Wetboek van Koophandel (WvK). [B] vraagt zich af of dit “uitgangspunt” in alle situaties kan worden gehandhaafd. Daarmee doelt hij op het door hemzelf geformuleerde uitgangspunt “dat een eenmaal gevestigde gebondenheid overeenkomstig artikel 18, Wetboek van Koophandel, niet zonder meer eindigt, indien een vennoot uit het samenwerkingsverband, in dit geval de VOF, stapt”.
[B] beroept zich voor zijn ontkennende beantwoording van de door hem opgeworpen vraag op het feit dat Achmea kennis droeg van zijn uittreden. Nu heeft Achmea dat ontkend omdat zij de (niet aangetekend verzonden) brief van 10 januari 2004 die [B] stelt haar te hebben geschreven in verband met de beëindiging van de firma per 2 januari 2004 en de uittreding van [A] nooit heeft ontvangen. De verklaring heeft krachtens BW artikel 3:37 lid 3 dus geen werking omdat hij Achmea nooit heeft bereikt.
Dat zou anders zijn indien dat niet bereiken het gevolg zou zijn van het eigen handelen van Achmea, van de handeling van personen voor wie zij aansprakelijk is of van andere omstandigheden die haar zelf betreffen en die rechtvaardigen dat zij het nadeel draagt.
4.2 Dat zich een van die handelingen heeft voorgedaan is noch gesteld door [B] noch is het gebleken. De bewijslast rust op [B] maar hij heeft dat bewijs niet aangeboden. De rechtbank zal hem het bewijs niet ambtshalve opdragen.
Hetzelfde geldt voor de brief van 27 december 2003 die [B] stelt aan Achmea in verband met zijn uittreden per 1 januari 2004 te hebben geschreven. Ook die brief, door [A] en [B] overgelegd bij hun respectievelijke conclusies van dupliek, is volgens Achmea niet door haar ontvangen. Hij is haar volledig onbekend. Zij attendeert er op dat de inhoud van die brief van [A], waarin hij Achmea verzoekt “het intermediair-contract over te zetten op Dagioc BV, gevestigd te Almere”, niet spoort met de mededeling van [A] in paragraaf 11 van zijn conclusie van dupliek dat hem pas bij het uiteengaan per 2 januari 2004 duidelijk geworden is dat sprake zou zijn van het voortzetten van de activiteiten door Dagioc. [A] geeft geen enkele verklaring voor die anomalie.
4.3 Nu stelt [B] dat een bezoek aan hem in juli 2004 van 2 medewerkers van Achmea bij hem het vertrouwen heeft gewekt dat Achmea op de hoogte was van de nieuwe situatie en deze dus had geaccepteerd. [B] boekt dat onder het leerstuk contractsoverneming.
4.4 Achmea heeft ontkend dat het bezoek van haar medewerkers, ruim 6 maanden nadat zij bericht van [B] over de opheffing van Garant Advies en over de voortzetting van de activiteiten door Dagioc zou moeten hebben gekregen, een antecedentenonderzoek bij Dagioc tot doel had. Daarentegen, aldus Achmea, was het bezoek haar ingegeven door de noodzaak tot controle in verband met een fax van “Garant Adviesgroep”(met dat briefhoofd) van 26 april 2004 ondertekend door [B] (wederom namens Garant Adviesgroep) met als inhoud:
Hierbij wil mede delen dat wij postadres hebben gewijzigd. Alle correspondentie betreffende ons kantoor, met uitzondering van de rc-overzichten, dienen te worden verzonden naar FAB en t.a.v. Garant Adviesgroep, [postbusnummer], [postcode] te [plaats].
Ook had Achmea van het thans van haar concern deel uitmaken Levob bv bericht gekregen dat controle gewenst was vanwege het hoge aantal geroyeerde verzekeringen bij Garant.
Bij gelegenheid van dat bezoek heeft [B] met geen woord gerept over een verandering in de rechtsverhoudingen en de beëindiging van de vennootschap onder firma.
4.5 Dat laatste is met klem betwist door [B]. Hij stelt op ondubbelzinnige wijze duidelijk te hebben gemaakt bij gelegenheid van dat bezoek van 2 medewerkers van Achmea dat de vennootschap onder firma inmiddels was geëindigd, dat hij als privé-persoon al ruim daarvoor niet langer vennoot was, maar dat die rol met ingang van 14 november 2002 door Dagioc was voortgezet en dat hij in dat verband desverzocht heeft meegedeeld dat de SER-verklaring van Dagioc ([E]) zou worden nagezonden. Dat stelt hij ook gedaan te hebben. De bewuste SER-verklaring heeft hij overgelegd als productie 3.
4.6 In paragraaf 3.10 van de conclusie van repliek stelt Achmea:
“Op de vraag aan [B] (cursivering rechtbank) of hij de vereiste SER-verklaring kon overleggen heeft hij bovendien aangegeven …(enzovoorts)”. Die vraag van de bedoelde medewerkers kan geen betrekking hebben op de eerste SER-verklaring van [A] want Achmea was reeds in het bezit daarvan (dagvaarding sub 1.4). De vraag van de medewerkers van Achmea moet dus betrekking gehad hebben op de SER-verklaring van [E]. Dat zou de ontkenning van Achmea ontzenuwen dat er überhaupt over de nieuwe constellatie is gesproken met [B].
4.8 Nadere bestudering van de SER-verklaring van [E], die Achmea stelt nimmer eerder onder ogen te hebben gekregen, leert dat deze is gedateerd op 8 april 2004. Dan valt toch moeilijk in te zien dat Achmea, ook al had zij die verklaring ontvangen, stilzwijgend akkoord zou zijn gegaan (met terugwerkende kracht tot 14 november 2002) met een contractsoverneming door een tot 8 april 2004 wettelijk en contractueel onbevoegde vennootschap als Dagioc. [B] kan in dat licht niet volhouden dat niettemin van stilzwijgende contractsoverneming sprake is geweest. In dat geval zou Achmea immers voor de periode tussen 14 november 2002 en 8 april 2004 een vacuüm in de aansprakelijkheidssfeer hebben geaccepteerd. Mede om die reden oordeelt de rechtbank de stellingen van [B] in verband met contractsoverneming ongeloofwaardig, temeer daar de administratie van Achmea blijkens productie 14 bij haar conclusie van repliek vanaf het begin altijd heeft gewerkt met hetzelfde bankrekeningnummer van Garant Adviesgroep. Ook de stelling van [B] dat bewilliging van Achmea in contractsoverneming mede kan worden afgeleid uit voortzetting van de rekening-courant verhouding met Dagioc gaat daarmee in rook op.
4.9 De conclusie moet zijn dat [B] in ieder geval hoofdelijk aansprakelijk voor alle verbintenissen van Garant Advies van vóór 7 februari 2003, de datum waarop zijn uittreden uit de firma in het Handelsregister is geregistreerd. Of hij ook aansprakelijk is voor verbintenissen van Garant Advies van na die datum hangt af van het antwoord op de vraag of hij Achmea in kennis heeft gesteld van zijn uittreden. Het bezoek van de heren [D] en [C] respectievelijk de informatie die zij mogelijk van [B] over de nieuwe juridische constellatie cq diens uittreden uit Garant Adviesgroep hebben gekregen, zou Achmea wellicht aanleiding moeten hebben gegeven het Handelsregister te raadplegen, maar dan toch niet eerder dan kort nà dat bezoek op 7 juli 2004. Eerder had Achmea ook volgens [B] geen reden het Handelsregister te raadplegen (conclusie van dupliek onder 3.5). Met instemming verwijst [B] naar het arrest van het Hof den Bosch van 1983 (NJ 1984,263) dat ook door Achmea ter ondersteuning van haar pleit wordt aangehaald. Evenwel citeert [B] dat arrest onvolledig. Het Hof overweegt dat de goede trouw zich er tegen verzet dat de uitgetreden vennoot vanaf dat moment nog aansprakelijk wordt gehouden……enzovoorts”. Dus geëxtrapoleerd voor deze zaak: vanaf (7) juli 2004.
4.10 Vaststaat dat het negatieve saldo in rekening-courant is ontstaan in oktober 2004. Als zou vaststaan dat Achmea omstreeks juli 2004 in redelijkheid het Handelsregister had moeten raadplegen kan zij vanaf dat moment [B] niet meer aansprakelijk houden. De getuigenverhoren die gelet op de beslissing in dit tussenvonnis zullen moeten worden gehouden, zullen duidelijkheid moeten kunnen brengen in verband met de vraag of de gesprekken tussen [B] en de heren [C] en [D] zodanig zijn verlopen dat die gesprekken moeten worden beschouwd als een voldoende duidelijke bekendmaking door [B] aan Achmea van zijn uittreden. Indien dat niet het geval is en Achmea derhalve terecht geen aanleiding heeft gevonden het Handelsregister te raadplegen, is zij gerechtigd [B] hoofdelijk aansprakelijk te houden voor het hele negatieve saldo per heden in de rekening-courant verhouding.
4.11 [B] meent dat daarvan geen sprake kan zijn omdat de intermediair- overeenkomst geen duurovereenkomst is zodat er niet van kan worden uitgegaan dat hij aansprakelijk is voor schulden die zijn ontstaan uit rechtshandelingen die zijn verricht vóór het ontstaan van het negatieve saldo in rekening-courant, dus vóór oktober 2004. Het zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid wanneer hij in aansprakelijk kan blijven voor verbintenissen die na zijn uittreden zijn ontstaan.
4.12 Daaromtrent wordt overwogen dat de intermediairovereenkomst moet worden beschouwd als een duurovereenkomst. Daarvoor geldt dat een uitgetreden vennoot jegens de wederpartij bij die overeenkomst aansprakelijk blijft in geval van niet-nakoming door de vennootschap onder firma van alle in het kader van dat contract door de vennootschap ook na diens uittreding aangegane verplichtingen tot het moment waarop de wederpartij met de uittreding bekend is of geacht moet worden bekend te zijn. In dat geval eindigt de aansprakelijkheid van de uitgetreden vennoot, zo partijen niet anders zijn overeengekomen, op het moment waarop de overeenkomst bij regelmatige opzegging (lees: op het moment waarop de wederpartij met de beëindiging bekend was of geacht kan worden bekend te zijn), zou zijn geëindigd. Het onder 4.11 verwoorde verweer van [B] moet dus worden verworpen.
4.13 Het verweer dat [A] heeft gevoerd komt er op neer dat hij moet worden beschouwd als ‘stille vennoot” nu hij geen beheersdaden heeft verricht. Hij deelde niet in winst of verlies en ontving slechts een vaste vergoeding van EUR 500,-- per maand.
4.14 Dat verweer mist doel. Het begrip stille vennoot hoort thuis bij de commanditaire vennootschap, niet bij de vennootschap onder firma. De in artikel 18 Wetboek van Koophandel opgenomen hoofdelijke aansprakelijkheid geldt onverkort voor alle vennoten, ongeacht de omvang van hun bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen. Dat wettelijke voorschrift kan door de vennoten niet door onderling gemaakte andersluidende afspraken opzij worden gezet. Dat [A] in de vennootschap onder firma deelnam met een naar verhouding geringe vaste vergoeding per maand ontheft hem niet van zijn wettelijke aansprakelijkheid. Evenmin doet aan die aansprakelijkheid af dat de intermediairovereenkomst uitsluitend door [B] is ondertekend. De hoofdelijke aansprakelijkheid geldt immers voor alle vennoten ongeacht de omvang van hun bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen.
4.15 Voor het overige wordt met betrekking tot de verweren van [A] verwezen naar het ten aanzien van [B] onder 4.11 en 4.12 overwogene. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor [A]. Zijn beweerdelijk op 27 december 2003 geschreven en blijkbaar niet aangetekend noch per telefax verzonden brief aan Achmea is volgens laatstgenoemde niet door haar ontvangen. In die brief stelt [A] zijn positie als vennoot per 1 januari 2004 te beëindigen en verzoekt hij het intermediaircontract over te zetten op Dagioc. Met zijn bewering dat die brief daadwerkelijk is geschreven en verzonden is in strijd hetgeen hij doet stellen sub 11 van de conclusie van dupliek, namelijk dat hij er niet van op de hoogte is dat [B] was uitgetreden en in zijn plaats Dagioc als vennoot had doen inschrijven in het Handelsregister. Een en ander was hem eerst duidelijk geworden “bij het uiteengaan per 1 januari 2004”.
De rechtbank oordeelt de stellingen in deze van [A] innerlijk tegenstrijdig en ongeloofwaardig. Zij vindt geen aanleiding [A] bewijs op te dragen dat zijn brief van 27 december 2003 Achmea heeft bereikt, bewijs dat hij ook niet met zoveel woorden heeft aangeboden.
4.16 Gelet op het in 4.9 overwogene zal [B] worden belast met het bewijs van zijn stelling dat hij in het gesprek met de heren [D] en [C] in juli 2004 op ondubbelzinnige wijze duidelijk heeft gemaakt dat de vennootschap onder firma inmiddels was geëindigd, dat hij als privé persoon al ruim voordien niet langer vennoot was en dat die rol met ingang van 14 november 2002 door Dagioc was voortgezet.
5 De beslissing
De rechtbank:
5.1 Draagt [B] op door middel van getuigen te bewijzen hetgeen in rechtsoverweging 4.16 is overwogen.
5.2 Bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 augustus 2006 voor het opgeven van de verhinderdata van partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met oktober 2006, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald.
5.3 Houdt de uitspraak voor het overige aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2006.