Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr.: 342288 VV 06-86
datum : 19 januari 2006
Vonnis in het kort geding van:
de naamloze vennootschap N.V. WONEN BOVEN WINKELS ZWOLLE,
gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
en
de heer [EISENDE PARTIJ 2],
wonende te [woonplaats],
eisers, verder te noemen: “N.V. Wonen” respectievelijk “[eisende partij 2]”,
gemachtigde mw. mr. M. Sloot, advocaat te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap SHOE PARTICIPATIE EN MANAGEMENT B.V.,
mede h.o.d.n. “Engelen Schoenen”,
gevestigd te Zutphen, mede zaakdoende te Zwolle,
gedaagde, verder te noemen: “Engelen”,
gemachtigde mr. A.D. Flesseman, advocaat te Amsterdam.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- het exploot d.d. 5 januari 2007 met aangehechte producties, houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad;
- de bij (fax)brieven d.d. 12 (2x) en 13 januari 2007 van de zijde van N.V. Wonen en [eisende partij 2] nader toegezonden producties;
- de bij (fax)brieven d.d. 11 en 12 (2x) januari 2007 van de zijde van Engelen toegezonden producties en
- de van de zijde van N.V. Wonen en [eisende partij 2] ter zitting overgelegde producties.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 januari 2007.
Verschenen zijn:
- [eisende partij 2] en namens N.V. Wonen Ir. P.Chr. Thissen en mw. L. Thissen van Binnenstadperspectief B.V., allen bijgestaan door mw. mr. Sloot voormeld en
- namens Engelen de heer L.A.M. Engelen, bijgestaan door de heer J.P.J. van der Steuijt van Retail Property Management te Delft en mr. Flesseman voormeld.
Het geschil
De vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening strekt ertoe dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren, primair Engelen wordt veroordeeld binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, het gehuurde, te weten “het beneden gedeelte en de kelder van het perceel Diezerstraat 105 te Zwolle tot en met het toilet op de begane grond”, te verlaten en te ontruimen met al het hare en de haren, mogelijke onderhuurders of gebruikers inbegrepen, en leeg en ontruimd aan [eisende partij 2] ter beschikking te stellen en ontruimd te houden, zulks met machtiging op [eisende partij 2] bij gebreke van volledige voldoening aan dit bevel de ontruiming te bewerkstelligen, op kosten van gedaagde, zonodig met behulp van de sterke arm, subsidiair aan voormelde ontruiming te verbinden de voorwaarde dat eisers binnen 21 dagen na het te dezen te wijzen vonnis een bodemprocedure aanhangig maken waarin onder meer het renovatievoorstel zal worden getoetst, meer subsidiair aan voormelde ontruiming met voormelde voorwaarde tevens te verbinden de voorwaarde dat aan Engelen een bedrag van € 74.153,04 inclusief BTW aan voorschot op de schadevergoeding is voldaan, primair, subsidiair en meer subsidiair onder veroordeling van Engelen in de kosten van deze procedure.
Daartegen heeft Engelen verweer gevoerd met conclusie dat de vorderingen van N.V. Wonen en [eisende partij 2] zullen worden afgewezen dan wel worden verwezen naar de bodemprocedure, met hun veroordeling in de kosten van de procedure.
De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
a. Engelen heeft met ingang van 16 augustus 1999 van [eisende partij 2] gehuurd winkelruimte te Zwolle, bestaande uit “het beneden gedeelte en de kelder van het perceel Diezerstraat 105 tot en met het toilet op de begane grond”, zijnde bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro en hierna aan te duiden als “het gehuurde”. Het gehuurde bestaat uit 185 m2 verhuurbaar oppervlak aan winkel en magazijnruimte en 67 m2 aan kelder/magazijnruimte. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaren en vervolgens verlengd met een zelfde termijn. De huurovereenkomst loopt thans tot 16 augustus 2009. In het gehuurde exploiteert Engelen een winkel voor de detailverkoop van schoenen en aanverwante artikelen.
b. Het gehuurde is eigendom van [eisende partij 2]. Het overige gedeelte van het pand aan de Diezerstraat 105 behoort in eigendom toe aan N.V. Wonen.
c. Naast het bovenste gedeelte van het pand aan de Diezerstraat 105 is N.V. Wonen eigenaar van de panden aan de Diezerstraat 103 en de Korte Smeden 6, 8, en 10. N.V. Wonen heeft als doel het bevorderen van het wonen in de binnenstad van Zwolle en is in dat kader voornemens voormelde panden te herontwikkelen. Deze herontwikkeling bestaat uit het, met uitzondering van de gevel van het pand aan de Diezerstraat 103, geheel slopen van alle panden en het daarna realiseren van 800m2 commerciële ruimte op de begane grond en 29 appartementen op drie verdiepingen. Die herontwikkeling zal ongeveer 15 maanden duren.
d. In een rapport van bouwtechnisch adviesbureau Alferink-Van Schieveen te Zwolle d.d. 21 december 2006 is verwoord dat het pand aan de Diezerstraat 105 zijn stabiliteit ontleent aan de naastgelegen panden, waaronder het pand no. 103 en dat deze twee panden qua stabiliteit min of meer een eenheid vormen, met als conclusie dat het constructief gezien onmogelijk is boven de winkel in het pand no. 105 appartementen te realiseren zonder daarbij een draag- en funderings-constructie in de winkel aan te brengen, hetgeen zo ingrijpend is dat het niet mogelijk is de winkel daarbij te blijven gebruiken.
e. In verband met de voorgenomen herontwikkeling van het complex is vanaf medio 2005 tussen partijen gesproken over een vestiging van Engelens winkel op een andere locatie, definitief dan wel tijdelijk met een terugkeer in het gehuurde, welk minnelijk overleg niet tot overeenstemming heeft geleid.
f. Bij brief van 10 november 2006 hebben N.V. Wonen en [eisende partij 2] aan Engelen een voorstel gedaan in de zin van het tweede lid van artikel 7:220 BW Pro. Bij faxbrief van 7 december 2006 is dit voorstel aangepast. Het voorstel houdt daarmee samengevat in:
- de werkzaamheden zullen 15 maanden in beslag nemen;
- gedurende de werkzaamheden wordt tijdelijk ter beschikking gesteld winkelruimte aan de Korte Smeden 3 ter grootte van 100 m2, waarvan de huurlasten door N.V. Wonen worden gedragen en zonder dat Engelen op haar kosten in/aan dat pand investeringen behoeft te doen;
- voor iedere week dat de herontwikkeling langer duurt, komt Engelen een bedrag van € 1.000 toe, waarnaast de huurlasten van de tijdelijke locatie voor rekening blijven van N.V. Wonen;
- de huurovereenkomst blijft in stand, waarbij Engelen aan [eisende partij 2] de huur blijft doorbetalen;
- na renovatie wordt teruggeleverd 233 m2 verhuurbaar vloeroppervlak, geheel gelegen op de begane grond, zulks ter compensatie van de verminderde frontbreedte en het verval van de kelder en
- aan schadevergoeding komt Engelen toe een bedrag van € 74.153,04 inclusief BTW.
g. Engelen heeft het aangepaste renovatievoorstel niet geaccepteerd.
h. Behoudens het gehuurde is het complex aan panden leeg en ontruimd. Voor de herontwikkeling van het complex is inmiddels een aanneemovereenkomst gesloten en is ter zake van de gemeente Zwolle op 6 november 2006 een sloop- en een bouwvergunning verstrekt. Engelen heeft tegen die bouwvergunning bezwaar gemaakt.
i. Tussen N.V. Wonen en [eisende partij 2] is een samenwerkingsovereenkomst gesloten, onder meer inhoudende een gedurende de herontwikkeling volledige overdracht van bevoegdheden van [eisende partij 2] aan N.V. Wonen aangaande het aan [eisende partij 2] toebehorende gedeelte van het pand Diezerstraat 105 en een vrijwaring van [eisende partij 2] door N.V. Wonen van de risico’s verbonden aan de herontwikkeling van het complex.
Standpunten van partijen
N.V. Wonen en [eisende partij 2] vorderen kort gezegd Engelen te veroordelen om het gehuurde te ontruimen teneinde de feitelijke herontwikkeling mogelijk te maken. Daaraan is ten grondslag gelegd dat Engelen ten onrechte weigert mee te werken aan het renovatieplan, hoewel aan haar een redelijk renovatievoorstel is gedaan. Dat voorstel voorziet onder meer in een terbeschikkingstelling van een tijdelijke locatie en een financiële compensatie voor de kosten en andere schade in verband met de vestiging op die tijdelijke locatie. Vanwege de gemeentelijke eisen dient de gevel, anders dan in de huidige situatie, op de rooilijn te worden geplaatst. Die gevel dient voorts te worden uitgevoerd in overeenstemming met de bovenliggende verdiepingen, zodat de gevel enigszins moet worden versmald. Vanwege aldus de met 55 centimeter verminderde frontbreedte, het verdwijnen van de portiek en het verval van de kelder wordt Engelen gecompenseerd met 48 extra vierkante meters op de begane grond. Na de renovatie zal de huidige huurprijs tot aan de expiratiedatum van de lopende huurovereenkomst niet worden verhoogd, welke huurprijs met ongeveer € 270 per VVO-m2 overigens ver beneden de gemiddelde huurprijs ter plaatse ligt. Met hun voorstel hebben N.V. Wonen en [eisende partij 2] dan ook voldoende oog gehad voor de belangen van Engelen. Bij vertraging van de herontwikkeling zal per maand een schade worden geleden van € 86.070,00. Hun belangen dienen thans te prevaleren boven die van Engelen, aldus N.V. Wonen en [eisende partij 2].
Engelen heeft ter afwering van de vorderingen aangevoerd dat zij geenszins de renovatie frustreert of wil frustreren doch dat zij slechts opkomt voor haar commerciële belangen. Met N.V. Wonen heeft zij niet van doen nu slechts [eisende partij 2] haar verhuurder is. De positie van N.V. Wonen en de voor haar aangedragen belangen moeten dan ook buiten beschouwing blijven. Engelen heeft zeker een constructieve bijdrage geleverd aan de gesprekken omtrent de renovatie doch is het N.V. Wonen geweest die telkens onredelijke en totaal onvoldoende voorstellen heeft gedaan. Aan de belangen van Engelen werd telkens voorbijgegaan. Dat geen van die voorstellen kon worden geaccepteerd, is geen dwarsliggen. Er doet zich ook geen situatie voor als bedoeld in artikel 7:220 BW Pro, nu er sprake is van een beduidende vermindering van het oppervlak van het gehuurde van 270 m2 naar 233 m2, de kelder en de portiek zullen verdwijnen, de frontbreedte met 19% wordt verminderd en de etalage wordt verkleind van 9 m2 naar 2,5 m2. Daarenboven is geen redelijk voorstel gedaan in de zin van artikel 7:220 BW Pro nu er een totale onbalans is tussen de belangen van [eisende partij 2] en Engelen. Behalve genoemde aspecten geldt dat de teruggegeven winkel nog meer een pijpenla wordt dan die al was, dat er geen huurprijsvoorstel is gedaan voor de toekomst en dat geen voorstel is gedaan die ziet op de nieuwe huurperiode, hetgeen van belang is voor de door Engelen na terugkeer in het gehuurde te plegen investeringen. De aangeboden schadevergoeding is eveneens volstrekt onder de maat nu de schade, blijkens een onderbouwing door haar accountant, kan worden begroot op een bedrag van € 406.577. Er dient immers rekening te worden gehouden met de investeringen in de tijdelijke winkel, omzetverlies in de tijdelijke winkel, het doorbetalen van de huurprijs van het oude pand, de huurschade na ommekomst van de huidige huurtermijn, de investeringen in de nieuwe winkel en winstderving in de nieuwe winkel door het verminderde oppervlak. Gelet op het een en ander kan niet worden gezegd dat er geen discussie mogelijk is over het renovatievoorstel, zodat dat voorstel niet als redelijk kan worden beschouwd, laat staan in kort geding zonder nader feitelijk onderzoek. Het geschil dient dan ook in een bodemprocedure te worden beslecht. Ook de onomkeerbaarheid van een toewijzende beslissing staat daaraan in de weg. Indien en voor zover een toewijzing van de vordering zou volgen, moet in ieder geval een redelijke termijn voor ontruiming worden bepaald, zodanig dat het huidige seizoen, dat loopt tot en met maart 2007, door Engelen in de huidige winkel kan worden afgemaakt.
De beoordeling
1.
Voor zover Engelen heeft betoogd dat N.V. Wonen in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, houdt dat betoog naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen stand.
Weliswaar is onomstreden dat N.V. Wonen niet de verhuurder is van het door Engelen gehuurde doch eveneens is buiten twijfel dat N.V. Wonen mede-eigenaar is van het pand waarin het gehuurde zich bevindt alsmede van de andere panden die in de herontwikkeling zijn betrokken. Engelen heeft niet weersproken dat een herontwikkeling van het pand Diezerstraat 103, laat staan van het aan N.V. Wonen toebehorende gedeelte van het pand Diezerstraat 105, niet mogelijk is zonder instortingsgevaar van het pand Diezerstraat 105 gelet op de bouwkundige eenheid van die twee panden, zoals verwoord in het rapport van bouwtechnisch adviesbureau Alferink-Van Schieveen. Dat geldt aldus ook voor het gehuurde.
Tevens is voorshands in voldoende mate aannemelijk geworden dat N.V. Wonen als gevolmachtigde dan wel lasthebber van [eisende partij 2], waar het gaat om de herontwikkeling van het gehuurde, en als partij waar de voor [eisende partij 2] aan de herontwikkeling van dat deel van het complex verbonden risico’s zijn komen te liggen, eveneens op die wijze belang heeft bij de vordering en dan ook uit dien hoofde daarin ontvankelijk is.
2.
De spoedeisendheid van de vordering vloeit voort uit de aard daarvan.
3.
Anders dan Engelen heeft betoogd, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat de door N.V. Wonen en [eisende partij 2] voorgenomen herontwikkeling van het complex aan panden als een renovatie in de zin van lid 2 van artikel 7:220 BW Pro moet worden aangemerkt.
De sloop en nieuwbouw met (bouwkundige) aanpassingen van het complex wordt blijkens de wettekst immers uitdrukkelijk onder zo’n renovatie begrepen.
Voorts wordt de bestaande huurovereenkomst voortgezet waarbij Engelen zal terugkeren op dezelfde plaats in het nieuwe complex en de functie van het gehuurde ongewijzigd blijft.
Dat uit de plannen blijkt dat met name (ook) de vervangende gevel van het pand Diezerstraat 105 zal worden gewijzigd ten opzichte van de huidige gevel, de portiek daaronder begrepen, doet niets af aan de toepasselijkheid van voormeld artikel of aan de voortzetting van de huurovereenkomst. Voor het verval van de kelder als magazijnruimte in de nieuwe situatie geldt hetzelfde, nog daargelaten dat ter zitting alsnog is aangeboden in de nieuwbouw kelderruimte ter beschikking te stellen. Aan Engelen wordt immers in de nieuwbouw op de begane grond vervangende magazijnruimte ter beschikking gesteld. Die wijzigingen spelen overigens wel een rol, zoals hierna te overwegen.
4.
Engelen dient als huurster en gebruikster van het gehuurde haar medewerking aan voormelde herontwikkeling te verlenen indien aan haar een voorstel als bedoeld in lid 2 van artikel 7:220 BW Pro is voorgelegd. Dit voorstel moet redelijk zijn, gelet op de belangen van zowel Engelen als die van [eisende partij 2] en - in dit geval - van N.V. Wonen. Bij die beoordeling spelen een rol a) de aard van de werkzaamheden, b) de noodzaak van de medewerking van Engelen, c) de financiële consequenties voor [eisende partij 2] en N.V. Wonen, d) de huurprijsverhoging voor Engelen, e) de mogelijkheid van een tijdelijk vervangend huurobject voor Engelen en f) de overige omstandigheden van het geval. Voorts moet worden bezien of een schadevergoeding aan Engelen op zijn plaats is, en zo ja tot welk bedrag.
5.
ad a) en b)
Buiten discussie is dat uit bouwkundige en veiligheidsoverwegingen niet tot herontwikkeling van het complex aan panden kan worden overgegaan zolang het gehuurde in gebruik is.
ad c)
Gesteld noch gebleken is dat de herontwikkeling van het gehuurde voor expiratie van de huurovereenkomst met Engelen voor [eisende partij 2] financiële gevolgen heeft. In voldoende mate is evenwel vooralsnog aannemelijk geworden dat N.V. Wonen zonder herontwikkeling de - overige - huidige commerciële ruimten in het complex niet adequaat kan uitbaten. Zonder renovatie zal N.V. Wonen evenmin de door haar gewenste appartementen kunnen realiseren. Met een en ander is voorshands voldoende gebleken dat een vertraging van de renovatie voor N.V. Wonen aanmerkelijke financiële consequenties heeft, onder meer bestaande uit renteverlies op de kosten van verwerving van de panden en gemiste huuropbrengsten zolang de nieuwbouw van het complex niet gereed is. De kantonrechter heeft daarbij thans onvoldoende reden om aan te nemen dat het ter zake gestelde bedrag aan schade van € 86.070 per maand in relevante mate onjuist zou zijn.
ad d)
Vast staat dat [eisende partij 2] een en andermaal aan Engelen heeft toegezegd na of in verband met de renovatie van het gehuurde de met haar overeengekomen huurprijs tot aan de datum van expiratie van de huidige huurovereenkomst per 16 augustus 2009 niet te zullen verhogen. Anders dan Engelen heeft betoogd, behoort naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter (de mogelijkheid van) een huurprijsverhoging voor een nieuwe huurperiode buiten de onderhavige beoordeling te worden gelaten. De wetgever heeft immers uitdrukkelijk voor ogen gehad dat ook bij een ingrijpende renovatie - zoals in dit geval - de bestaande huurovereenkomst voor het overige ongewijzigd wordt voortgezet, dus ook de bestaande huurtermijn onverkort blijft gelden. Daarbij geldt dat bij een huurprijsaanpassing in verband met een verlenging van de huurperiode de maatstaf geldt zoals neergelegd in artikel 7:303 BW Pro. Gelet op de bereidheid van Engelen om na renovatie voor een ander gedeelte van het dan gerenoveerde complex € 425 per m2 te betalen, lijkt de huidige huurprijs van circa € 270 per m2 dan ook niet bovenmatig. Een eventuele aanpassing van de huurprijs moet dan ook vooralsnog worden gebaseerd op de ontwikkeling van het gemiddelde huurprijspeil van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse.
ad e)
Onomstreden is dat voor Engelen op korte afstand een tijdelijke vervangende locatie aan de Korte Smeden 3 ter beschikking wordt gehouden, welke locatie een omvang heeft van 100 m2 en om de hoek gelegen is van Engelens huidige winkelruimte. Gesteld noch gebleken is dat die tijdelijke locatie voor Engelen niet passend is. Deze winkelruimte is, zo staat vast, al voorzien van een systeemplafond inclusief verlichting, keuken, toilet en vloerafwerking.
ad f)
ad f-1) De door Engelen gelaakte aanpassingen in de plaatsing, de breedte en de uitvoering van de nieuwe gevel van het gehuurde kunnen naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet in relevante mate aan N.V. Wonen of [eisende partij 2] worden verweten. Deze aanpassingen vloeien immers voort uit de voorwaarden die de gemeente Zwolle aan een bouwvergunning ter zake heeft gesteld. Deze voorwaarden houden verband, zo is ter zitting in voldoende mate gebleken, met, wat betreft de plaatsing van de gevel op de rooilijn van het gebouw, het bestemmingsplan “Beschermd Stadsgezicht” van de gemeente Zwolle, en met, wat betreft de breedte en de uitvoering van de gevel, het in april 2004 vastgestelde welstandsbeleid omtrent winkelpuien in de (historische) binnenstad van de gemeente Zwolle. Engelen heeft weliswaar bezwaar gemaakt tegen de bouwvergunning althans tegen die daaraan verbonden voorwaarden doch zij heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit voorshands kan volgen dat haar bezwaar enige kans van slagen heeft. De kantonrechter zal dan ook voorlopig uitgaan van de vastheid van die voor alle partijen geldende bouwkundige voorwaarden.
ad f-2) Aan het voorgaande kan worden toegevoegd dat de versmalling van de frontbreedte van de gevel van het gehuurde van 6,50 meter thans naar ongeveer 5,95 meter (beide maten inclusief (metsel)wanden in de nieuwe situatie), aldus een vermindering met 8,5%, samenhangt met het wegnemen van een bouwkundige anomalie. Die vermindering met 55 centimeter ziet immers op de etalage die zich strekt voorbij de (oorspronkelijke en aldus deels weggenomen) scheidingsmuur met het pand no. 103. Die etalage is in zoverre niet in overeenstemming met de bovenbouw van de gevels van de panden no. 103 en no. 105. Het verdwijnen van dat deel van de etalage en (aldus) de vermindering van de gevelbreedte lijkt dan ook te meer de toets der kritiek te kunnen doorstaan, zodat te minder N.V. Wonen en [eisende partij 2] daarvan met vrucht een verwijt kan worden gemaakt. Gezien de ter zake van gemeentezijde gestelde voorwaarden moet er van worden uitgegaan dat slechts met inachtneming daarvan de herontwikkeling van het complex kan plaatsvinden. Gelet daarop en op de relatief geringe omvang van de versmalling van de gevelbreedte, kan het om die voorwaarden niet laten doorgaan van de renovatie in alle redelijkheid niet als alternatief worden beschouwd.
ad f-3) Dat de zichtlijnen / de zichthoek op de etalage van de winkel van Engelen door het verdwijnen van de terugspringende portiek wordt verkleind, zoals Engelen aanvoert, moet voorshands worden gerelativeerd. De gevels van beide panden worden immers op dezelfde rooilijn geplaatst zodat in zoverre geen belemmering ontstaat. Die verkleining is ook slechts het gevolg van voormelde versmalling van de gevelbreedte. Die versmalling kan, zoals voorlopig overwogen, niet in die mate aan [eisende partij 2] worden verweten zoals Engelen dat thans doet. Die verkleining zou overigens ook optreden indien de gevel van het gehuurde in stand zou worden gelaten en alleen de gevel van het pand no. 103 op de rooilijn zou worden herplaatst. Niet valt in te zien dat Engelen zich met succes tegen zo’n herplaatsing zou kunnen verzetten. Tot slot dient dit bezwaar te worden gerelativeerd om reden dat N.V. Wonen tot herontwikkeling van de commerciële ruimten in de panden aan de Korte Smeden 6, 8 en 10 en Diezerstraat 103 is overgegaan om “een grote klantentrekker” te kunnen contracteren, waarvan Engelen in een naastgelegen winkelruimte onmiskenbaar zal kunnen profiteren. De door Engelen geuite vrees voor een verminderde attractiviteit van de door haar in het gehuurde uitgebate winkel na renovatie, wordt dan ook voorshands niet door de kantonrechter gedeeld.
ad f-4)
In beginsel dient het gehuurde na renovatie qua omvang en gebruiksmogelijkheden zoveel mogelijk overeen te stemmen met de situatie voor renovatie. In dit geval is [eisende partij 2] voornemens om na renovatie 233 m2 aan verhuurbaar oppervlak op de begane grond aan Engelen terug te leveren, welk oppervlak is bestemd voor zowel winkel- als magazijnruimte. Op die wijze zal Engelen 48 m2 meer op de begane grond ter beschikking worden gesteld.
ad f-5)
Dat Engelen thans in het kader van deze procedure bezwaar heeft gemaakt tegen het verdwijnen van de kelder als magazijnruimte kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter N.V. Wonen en [eisende partij 2] niet met succes worden tegengeworpen. Niet alleen geldt dat dienaangaande ter zitting is toegezegd dat alsnog een kelder ter beschikking kan worden gesteld - onder overigens aftrek van een nader te bepalen aantal vierkante “compensatie”-meters op de begane grond - uit de overgelegde correspondentie blijkt genoegzaam dat Engelen in de minnelijke fase tussen partijen op geen moment aanspraak heeft gemaakt op gebruik van een kelder na renovatie, noch in geval van terugkeer in het gehuurde noch bij hervestiging in (een gedeelte van) het pand no. 103. Dat Engelen (in eerste instantie) tegen het verval van de kelderruimte onder compensatie geen bezwaar heeft gemaakt, is overigens goed voorstelbaar nu voor een ondernemer als Engelen ook veel voordelen denkbaar zijn bij één magazijnruimte op de begane grond in plaats van twee van die ruimten, waarvan de grootste in een kelder.
ad f-6)
Overigens heeft Engelen zelf aangevoerd dat zij de huurwaarde van de vierkante meters aan
kelderruimte op 40% schat van de huurwaarde van de vierkante meters aan winkelruimte op de begane grond. Het is dan ook niet onredelijk dat Engelen, mede gelet op voorbedoelde voordelen van magazijnruimte op de begane grond, met minder vierkante meters op de begane grond wordt gecompenseerd voor het verlies aan vierkante meters aan kelderruimte. Daarbij geldt dat van een ondernemer als Engelen mag worden verwacht dat zij bij één magazijnruimte in de nieuwe situatie ten opzichte van twee magazijnruimten in de huidige situatie, die enkele magazijnruimte efficiënter zal kunnen benutten en aldus daarvoor minder vierkante meters zal aanwenden, zulks ter voordele van het aantal vierkante meters aan winkelruimte. In zoverre kan dan ook geen geloof worden gehecht aan het betoog van Engelen dat zij in de nieuwe situatie de 92 vierkante meters aan magazijnruimte zal handhaven ten koste van de vierkante meters aan verkoopruimte (141 m2 nieuw t.o.v. 160 m2 thans).
ad f-7)
Daargelaten de vraag of de huidige 18 m2 aan portiekruimte tot het gehuurde behoort althans of die vierkante meters in de door Engelen thans te betalen huurprijs zijn verwerkt, zoals Engelen stelt en N.V. Wonen en [eisende partij 2] bestrijden, geldt dat die portiekruimte buiten de winkeltijden niet voor het publiek is afgesloten zodat die ruimte bezwaarlijk kan worden aangewend als feitelijke winkel- en/of magazijnruimte als bedoeld in de huurovereenkomst. Het is dan ook vooralsnog geenszins onredelijk om Engelen voor het verval van die portiekruimte te compenseren met een (minder) aantal vierkante meters aan winkel- en/of magazijnruimte binnen het gehuurde, zoals aan haar is voorgesteld en aldus in genoemde 48 m2 is verwerkt.
ad f-8)
Anders dan Engelen heeft betoogd, valt vooralsnog niet in te zien dat de voorgestelde vorm / indeling van het gehuurde een achteruitgang zou opleveren ten opzichte van de huidige situatie. Het gehuurde heeft thans een pijpenla-achtige vorm en dat wordt in de nieuwe situatie niet anders, zij het dat de nieuwe winkelruimte na ongeveer zes meter uit de gevel breder en minder diep zal zijn dan in de huidige situatie. Die nieuwe vorm komt dan juist meer in de richting van de door Engelen bepleite verhouding tussen breedte en diepte van een winkelruimte. Dat de drie in de nieuwe situatie aanwezige kolommen de winkelruimte nadeliger in gebruik maken, is evenmin in voldoende mate gebleken. Die kolommen staan immers, zo begrijpt de kantonrechter uit de door N.V. Wonen en [eisende partij 2] overgelegde tekening van de nieuwe situatie (prod. 8.), op ongeveer 1,3 meter afstand van de scheidingswand in het gehuurde, zodat niet valt in te zien dat door die kolommen “loze ruimten” ontstaan die in een wandsysteem geïntegreerd zouden moeten worden, zoals Engelen heeft aangevoerd.
ad f-9)
Vast staat dat aan Engelen is toegezegd dat bij terugkeer in het gehuurde in de nieuwe winkelruimte een pantry op kosten van N.V. Wonen zal worden gerealiseerd.
ad f-10)
Tot slot staat vast dat partijen vanaf medio 2005 met elkaar gesproken hebben over de door [eisende partij 2] en N.V. Wonen voorgenomen renovatie van het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt en dat aan Engelen daarbij meerdere voorstellen zijn gedaan waarbij niet alleen aan de orde is gekomen een terugkeer in het gehuurde doch ook hervestiging in een ander deel van het - dan gerenoveerde - complex dan wel in een ander pand in de binnenstad van Zwolle. Daarmee kan, los van de inhoud van die voorstellen, al niet worden gedeeld het standpunt van Engelen dat N.V. Wonen en [eisende partij 2] geen enkel oog hebben gehad voor haar belangen.
6.
Het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel van de kantonrechter dat waarschijnlijk in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het renovatievoorstel van N.V. Wonen en [eisende partij 2], voor zover het voormelde aspecten betreft, voldoende rekening houdt met de belangen van Engelen en dat dit voorstel in zoverre als redelijk in de zin van lid 2 van artikel 7:220 BW Pro zal worden beschouwd.
7.
Zoals evenwel in r.o. 4. is overwogen, moet tevens worden bezien of in deze situatie bij een ontruiming een schadevergoeding op zijn plaats is. Dit is het geval, niet in de laatste plaats omdat N.V. Wonen en [eisende partij 2] al die mening zijn toegedaan. Een schadevergoeding met de juiste omvang zal, zo meent de kantonrechter, het renovatievoorstel dan ook redelijk maken.
8.
Wat betreft de omvang van de aan Engelen toekomende schadevergoeding geldt dat partijen op het merendeel van de aan een schadevergoeding ten grondslag liggende posten fundamenteel van mening verschillen. Hoewel op een aantal onderdelen van de door Engelen geclaimde schadevergoeding ad € 406.577 wel het nodige valt af te dingen (zoals omtrent gestelde huurschade na expiratie van de huidige huurovereenkomst ad € 80.400 en omtrent de omvang van de kosten van bouwkundige en installatie-investeringen in de nieuwe winkel (excl. winkelinrichting) ad € 101.355) valt zonder nader feitelijk onderzoek niet voor de kantonrechter, ook niet voorshands, vast te stellen wie van partijen het gelijk aan zijn of haar zijde moet krijgen. Voor dergelijk nader onderzoek is in deze procedure, vanwege de aard daarvan, geen ruimte, zodat met het niet kunnen vaststellen van de redelijkheid van de aangeboden schadevergoeding thans evenmin met voldoende zekerheid de redelijkheid van het renovatievoorstel in zijn geheel kan worden vastgesteld.
9.
Het voorgaande zou in beginsel tot afwijzing van de vordering tot ontruiming hebben te leiden doch die consequentie acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en onbillijkheid onaanvaardbaar.
Behoudens de omvang van de aan Engelen toekomende schadevergoeding kan het renovatievoorstel vooralsnog als redelijk worden beschouwd. N.V. Wonen en [eisende partij 2] hebben voorts in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat zij een dringend belang hebben bij een spoedige start van de renovatie, waarvoor de ontruiming van het gehuurde een essentiële voorwaarde is. Voor Engelen is thans op korte afstand van het gehuurde een tijdelijke winkelruimte beschikbaar. Niet ondenkbaar is dat zulks anders wordt indien een verplaatsing van Engelens activiteiten naar die tijdelijke locatie nog lang(er) op zich zal laten wachten.
Het belang van Engelen bij de bepaling van een juiste schadevergoeding behoeft voorts op zichzelf niet aan een ontruiming uit het gehuurde in de weg te staan. Partijen kunnen immers, los van wel of niet een spoedige ontruiming, (ook) over de omvang van die schadevergoeding - op initiatief van N.V. Wonen en [eisende partij 2] - een procedure ten gronde voeren. Daarnaast behoeft er naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niets aan in de weg te staan dat N.V. Wonen en [eisende partij 2] bij een ontruiming het door hen berekende bedrag aan schadevergoeding ad € 74.153,04 inclusief BTW bij wege van voorschot al aan Engelen uitkeren. Het door Engelen gestelde belang bij een hogere schadevergoeding ad € 332.424 kan voldoende gewaarborgd worden indien N.V. Wonen en/of [eisende partij 2] tijdig ter zekerheid een bankgarantie ten behoeve van Engelen stelt / stellen. De omvang van die bankgarantie kan, gelet op hetgeen in r.o. 8. is overwogen, vooralsnog op € 250.000 worden gesteld. Indien aan die voorwaarden wordt voldaan, is er voorshands voor Engelen geen redelijke grond (meer) om haar medewerking aan de door N.V. Wonen en [eisende partij 2] verlangde (start van de) renovatie te weigeren.
10.
De gevorderde ontruiming zal dan ook worden toegewezen onder voormelde voorwaarden als nader in het dictum te omschrijven.
11.
Gelet op enerzijds de belangen van N.V. Wonen en [eisende partij 2] bij een spoedige start van de renovatie en anderzijds het belang van Engelen om voldoende tijd van voorbereiding te hebben voor de verplaatsing van haar winkel zal de kantonrechter het uiterlijke tijdstip van ontruiming bepalen op zondag 18 februari 2007, hetgeen voor een goed begrip van partijen inhoudt dat het gehuurde met ingang van maandag 19 februari 2007 te 00.00 uur leeg en ontruimd dient te zijn. Anders dan Engelen heeft bepleit, is er onvoldoende reden om de datum van ontruiming pas te laten vallen op 1 april 2007. Engelen is immers voornemens om in de tijdelijke locatie een zogenaamde “outlet-winkel te vestigen zodat haar op die wijze voldoende gelegenheid moet worden toegedicht om haar collectie van de winter 2006/2007 (uit) te verkopen.
12.
Nu het belang van N.V. Wonen en [eisende partij 2] bij een spoedige start van de herontwikkeling van het complex groter moet worden geacht dan het belang van Engelen bij een nadere vaststelling van de aan haar toekomende schadevergoeding, waarvoor enerzijds een bodemprocedure is aangewezen en anderzijds zij in verband met een ontruiming al een voorschot op de schadevergoeding zal ontvangen en overigens te harer behoeve een bankgarantie zal moeten worden gesteld, zal de kantonrechter dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
13.
Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter de kosten van deze procedure tussen partijen compenseren als nader in het dictum te melden.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
- gelast Engelen het gehuurde, te weten het beneden gedeelte en de kelder van het perceel Diezerstraat 105 te Zwolle tot en met het toilet op de begane grond, uiterlijk op 18 februari 2007 te verlaten en te ontruimen met al het hare en de haren, mogelijke onderhuurders of gebruikers inbegrepen, en leeg en ontruimd aan [eisende partij 2] ter beschikking te stellen en ontruimd te houden, zulks met machtiging op [eisende partij 2] om bij gebreke van volledige voldoening aan dit bevel de ontruiming te bewerkstelligen op kosten van Engelen, zonodig met behulp van de sterke arm, onder de voorwaarden dat:
a. N.V. Wonen en [eisende partij 2] binnen 21 dagen na het te dezen te wijzen vonnis een bodemprocedure aanhangig maken waarin onder meer het renovatievoorstel zal worden getoetst;
b. voor 18 februari 2007 aan Engelen een bedrag van € 74.153,04 inclusief BTW aan voorschot op de schadevergoeding is voldaan en
c. voor 18 februari 2007 door [eisende partij 2] en/of N.V. Wonen omtrent de schadevergoeding ten behoeve van Engelen een (aanvullende) bankgarantie is gesteld ter grootte van € 250.000,00 inclusief BTW;
- compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren;
- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 19 januari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.