Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr. : 357732 HA VERZ 07-163
datum : 25 juni 2007
Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
in de zaak van:
de stichting STICHTING UNIVERSITAIRE EN ALGEMENE KINDER- EN JEUGDPSYCHIATRIE IN NOORD-NEDERLAND ACCARE,
gevestigd en kantoorhoudende te Groningen,
verzoekende partij, verder te noemen: “Accare”,
gemachtigde mr. G. Ham, advocaat te Groningen,
tegen
[VERWERENDE PARTIJ],
wonende te Steenwijk,
verwerende partij, verder te noemen: “[verwerende partij]”,
gemachtigde mr. A.J.D. Bekius, advocaat te Zwolle.
De procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- het verzoekschrift d.d. 8 mei 2007,
- het verweerschrift d.d. 12 juni 2007 met aangehechte producties en
- de van de zijde van Accare bij faxbericht van 14 juni 2007 ingezonden producties.
De mondelinge behandeling is gehouden op 18 juni 2007. Verschenen zijn:
- namens Accare haar directeur behandelzaken tevens kinder- en jeugdpsychiater: de heer [D], haar manager algemene zaken: de heer [B], en haar clustermanager behandelzaken en psychotherapeute: mevrouw [F], allen vergezeld van mr. Ham voormeld, en
- [verwerende partij], vergezeld van mr. Bekius.
Het geschil
Accare heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] wegens gewichtige redenen, zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid.
[verwerende partij] heeft zich ten aanzien van de verzochte ontbinding aan het oordeel van de kantonrechter gerefereerd en bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan hem een vergoeding naar billijkheid toe te kennen ter grootte van € 60.750,00 bruto.
De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
a. [verwerende partij], geboren op [datum] en derhalve thans [X] jaar oud, is vanaf 1 augustus 1975 tot 1 februari 2004 werkzaam geweest als volwassenenpsychiater en psychotherapeut bij GGz Drenthe. Dat dienstverband is geëindigd doordat [verwerende partij] per 1 februari 2004 gebruik is gaan maken van de OBU-regeling, in welk kader [verwerende partij] aanspraak heeft op doorbetaling van 75% van het laatst door hem bij GGz Drenthe verdiende salaris. [verwerende partij] ontvangt uit dien hoofde € 3.716,88 netto per maand.
b. In verband met een chronisch tekort aan kinder- en jeugdpsychiaters die bezig willen houden met patiënten met eetstoornissen is [verwerende partij] begin 2004 door Accare benaderd om bij haar in dienst te treden als een dergelijke psychiater en werkzaam te zijn binnen de bij Accare bestaande cluster “Eetstoornissen”. Binnen die cluster is een andere kinder- en jeugdpsychiater werkzaam met een aanstelling van 4 uur per week. In totaal zijn in deze cluster 45 personen werkzaam, voornamelijk groepswerkers en psychologen.
c. [verwerende partij] is daarop per 1 maart 2004 bij Accare voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van psychiater, in welk kader hij als kinder- en jeugdpsychiater is toegevoegd aan de cluster “Eetstoornissen”. De omvang van het dienstverband bedraagt 17,1 uur per week. Het laatst door [verwerende partij] verdiende salaris bedraagt € 3.689,92 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en 4% eindejaarsuitkering.
d. Bij brief van 9 november 2004 heeft Accare een met [verwerende partij] op 14 oktober 2004 gevoerd gesprek bevestigd. In die brief is verwoord dat een aantal gesprekken zijn gevoerd over hoe [verwerende partij]s tekort aan kennis over ontwikkelingsstoornissen, zoals autismespectrum, ADHD en kinder- en jeugdpsychiatrisch onderzoek, bij te spijkeren is en in de praktijk te gebruiken. Voorts is verwoord dat [verwerende partij] deels zal deelnemen aan het cursusprogramma voor het keuzejaar kinder- en jeugdpsychiatrie, zoals aangeboden door de Rijksuniversiteit Groningen, waarbij vijf concrete data in 2004 en 2005 zijn genoemd, dat [verwerende partij] vier onderwijssessies over PDD-NOS en ADHD in het cursusprogramma van 2005/2006 zal bijwonen en dat [verwerende partij], wat betreft de diagnostiek, altijd collegiaal consult kan inwinnen.
e. [verwerende partij] heeft eind 2004 bij de universiteit een aantal colleges gevolgd.
f. Op 3 januari 2005 is [verwerende partij] wegens ernstige hartklachten uitgevallen. Medio oktober 2005 heeft [verwerende partij] zijn werkzaamheden voor Accare hervat.
g. Op 22 december 2005 heeft [verwerende partij] opnieuw wegens hartklachten moeten verzuimen, waarna opnieuw een operatieve ingreep is gevolgd.
h. Op 10 januari 2006 is [verwerende partij] door Accare, in de persoon van de heer [B] en mevrouw [F] voormeld, thuis bezocht, in welk kader [verwerende partij] is meegedeeld dat Accare voor hem een vervanger zal zoeken. Accare heeft als reden daarvoor opgegeven dat “[verwerende partij]s arbeidsonge-schiktheid de continuïteit van het cluster in gevaar brengt” in die zin dat andere behandelaars overbelast dreigen te raken. Dit gesprek is bij brief van 30 januari 2006 bevestigd, waarin tevens is verwoord dat Accare [verwerende partij] zal reïntegreren, zo mogelijk bij de cluster “Eetstoornissen”.
i. Na een reïntegratie van 21 februari 2006 heeft [verwerende partij] vanaf begin maart 2006 volledig hervat in de functie van psychiater op de cluster “Eetstoornissen”. Bij deze hervatting is afgesproken dat [verwerende partij] met de heer [D] voormeld intervisie zal plegen.
j. In de periode vanaf maart 2006 heeft [verwerende partij] vanwege zijn hartaandoening periodiek kortdurend moeten verzuimen.
k. In de periode vanaf maart 2006 heeft [verwerende partij] zich eenmaal - op 2 augustus 2006 - bij emailbericht tot [D] voormeld gewend voor een collegiaal consult. [D] was op dat moment wegens vakantie afwezig.
l. Op 29 november 2006 is [verwerende partij] door Accare - in de persoon van [D] en Fleminger voormeld - verboden nog langer jeugdigen te onderzoeken. Daarvoor is als reden opgegeven de in de periode van oktober / november 2006 in drie gevallen gestelde diagnoses en de wijze van vaststelling daarvan.
m. [verwerende partij] heeft zich op 10 januari 2007 opnieuw wegens hartklachten arbeidsongeschikt moeten melden, waarna andermaal een operatieve ingreep is gevolgd.
n. De bedrijfsarts van Accare heeft [verwerende partij] op 26 februari 2007 voor het laatst gezien en geschat dat [verwerende partij] op een termijn van 2 tot 4 weken weer in staat kan worden geacht tot werken. Op 4 april 2007 heeft de bedrijfsarts zijn inschatting van 26 februari 2007 aangepast in die zin dat hij [verwerende partij] per 26 maart 2007 geschikt acht voor eigen werk. Bij deskundigenoordeel van het UWV d.d. 7 mei 2007 is geoordeeld dat [verwerende partij] op 26 maart 2007 niet geschikt was voor het verrichten van zijn werk. In de daaromtrent opgemaakte verzekeringsgeneeskundige rapportage is laatstvermelde handelwijze van de bedrijfsarts gelaakt wegens diens nalaten van verder medisch onderzoek en geprognosticeerd dat de medische situatie en de belastbaarheid van [verwerende partij] op korte termijn (verder) zal verbeteren.
o. [verwerende partij] heeft ter zitting meegedeeld zich tot een reïntegratie bij een andere werkgever dan Accare in staat te achten.
De standpunten van partijen
Accare heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij het vertrouwen in [verwerende partij] heeft verloren, nadat is gebleken dat hij niet in staat is om zijn functie als kinder- en jeugdpsychiater naar behoren te vervullen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat partijen bij aanvang van het dienstverband onder ogen hebben gezien dat [verwerende partij], ondanks zijn statuur als volwassenenpsychiater, diende bij te leren om zijn nieuwe taak uit te voeren. Over en weer is toen als “gentlemens agreement” uitgesproken dat als de aanstelling van [verwerende partij] niet zou bevallen, dat eerlijk uitgesproken moest worden en dat daarna de samenwerking zonder problemen zou eindigen. Na de inwerkfase is ook vastgesteld dat [verwerende partij] een tekort aan kennis had op het gebied van kinder- en jeugdpsychiatrische diagnostiek. Een besproken aanvullende opleiding bij de universiteit is echter door hem voortijdig afgebroken. [verwerende partij] hield zich evenmin aan de afspraak dat hij om supervisie althans collegiale intervisie zou vragen bij de problemen die hij in de praktijk ondervond. In het najaar van 2005 is ook een verschil van mening ontstaan over een onjuiste diagnose, gesteld door [verwerende partij]. Nadat [verwerende partij] begin 2006 opnieuw langdurig ziek werd, heeft Accare uit continuïteitsoverwegingen getracht om voor [verwerende partij] een vervanger te vinden, wat haar niet is gelukt. Noodgedwongen is de toen bestaande situatie voortgezet. Anders dan [verwerende partij] stelt, is op geen enkel moment zijn functioneren als positief beoordeeld. In het najaar zijn in drie gevallen problemen ontstaan over de door [verwerende partij] gestelde diagnoses. In geen van de gevallen heeft [verwerende partij] toen contact opgenomen met [D], wat [verwerende partij] wel had behoren te doen. Niet alleen bleken de diagnoses onjuist, ook de wijze van diagnosticeren was niet adequaat. Accare heeft toen de conclusie moeten trekken dat [verwerende partij] niet in zijn functie gehandhaafd kon worden. Haar primaire verantwoordelijkheid voor het welzijn van de patiënt en een adequate behandeling dienen ook te prevaleren boven de belangen van [verwerende partij] bij behoud van zijn functie. Andere passende werkzaamheden voor [verwerende partij] heeft zij niet voorhanden. Accare rest dan ook geen andere mogelijkheid meer dan de beëindiging van het arbeidscontract. Er moet dan ook een einde komen aan de arbeidsovereenkomst, waarbij er geen aanleiding is voor toekenning van een vergoeding naar billijkheid, aldus Accare.
[verwerende partij] heeft ten verwere aangevoerd samengevat het volgende aangevoerd. Onjuist is dat hem disfunctioneren kan worden verweten. Evenmin is juist dat is overeengekomen dat het dienstverband zou worden beëindigd indien de samenwerking niet zou bevallen. Aan hem is uitdrukkelijk een dienstverband tot zijn 65-jarige leeftijd geboden, met welk voorstel hij akkoord is gegaan. Zowel voor als na zijn indiensttreding heeft hij zich verder verdiept in de diagnostiek voor de kinderpsychiatrie. Van de toegezegde inwerking door een collega is het echter niet gekomen. Via zelfstudie en congresbezoek heeft [verwerende partij] zich daarop verder bekwaamd. In een evaluatiegesprek van oktober 2004 heeft [verwerende partij] aangegeven de behoefte te voelen om zich verder te bekwamen. Daarop is gekozen voor een aanvullend programma via de universiteit Groningen. In december 2005 is zijn functioneren opnieuw positief beoordeeld. Alleen door zijn hartklachten heeft hij de extra scholingsactiviteiten niet kunnen voortzetten. Ook in januari 2006 was geen sprake van kritiek op zijn functioneren. Hoewel de beslissing van Accare om hem te vervangen vanwege zijn afwezigheid door ziekte hem zwaar trof, heeft hij in maart 2006 opnieuw met enthousiasme volledig hervat. Anders dan Accare stelt, is in het najaar van 2006 geen sprake geweest van problemen. De door hem gestelde diagnoses zijn telkens in teamverband besproken, waarna daarover overeenstemming is bereikt. Ten onrechte is hij dan ook op 29 november 2006 feitelijk uit zijn functie ontheven doordat hem werd verboden jeugdigen te onderzoeken. Helaas is hij vanaf 10 januari 2007 wederom uitgevallen. Nu er geen inhoudelijke reden is voor een beëindiging van het dienstverband, moet Accare’s drijfveer ook worden gezocht in zijn door zijn hartklachten herhaald en kennelijk onvermijdbaar verzuim. Door zijn ziekte en de laakbare opstelling van Accare is [verwerende partij] aangeslagen. Van hem kan niet langer worden gevergd dat hij vasthoudt aan voortzetting van het dienstverband. Bij toewijzing van het verzoek is er dan ook plaats voor een vergoeding naar billijkheid. Bij de bepaling van de omvang moet dan ook rekening worden gehouden met het ontbreken van een deugdelijke grond voor ontbinding, het gegeven dat Accare zich als slecht werkgever heeft opgesteld door zijn ziekte op geen enkele wijze te respecteren en dat bij een voortzetting van het dienstverband en [verwerende partij]’s ongewijzigde arbeidsongeschiktheid Accare gehouden zijn tot een salarisverplichting ad € 59.511,02 bruto. Onjuist is dat rekening gehouden zou moeten worden met de aan [verwerende partij] toekomende OBU-uitkering, alleen al omdat die uitkering voortvloeit uit zijn vorige dienstverband. Bij verlies van zijn dienstverband met Accare kan [verwerende partij] geen aanspraak maken op een ZW-uitkering of een WW-uitkering. Een redelijk en billijke vergoeding is dan ook € 60.750,00 bruto. Indien wordt uitgegaan van de kantonrechtersformule geldt daarbij A = 6, B = € 4.132,71 en C= ± 2,5, aldus [verwerende partij].
De beoordeling
1.
De per 10 januari 2007 hernieuwde arbeidsongeschiktheid van [verwerende partij] staat niet aan een toewijzing van het verzoek van Accare in de weg nu dat verzoek niet is gegrond op die ongeschiktheid. Overigens is niet gebleken dat het verzoek verband houdt met het bestaan van enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
2.
Bij de behandeling van het verzoek is naar het oordeel van de kantonrechter toereikend komen vast te staan dat de verstandhouding tussen partijen zodanig ernstig en duurzaam verstoord is geraakt dat een zinvolle en vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer tot de reële mogelijkheden moet worden geacht.
Hierbij is in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat [verwerende partij] als “kinder- en jeugdpsychiater” binnen Accare een (zeer) zelfstandige en verantwoordelijke functie heeft waarin een werkgever een zeker vertrouwen te stellen heeft en dat Accare ter zake met nadruk heeft verklaard dat zij het vertrouwen in zinvolle en verantwoorde voortzetting en dito samenwerking heeft verloren. Ook [verwerende partij] heeft om hem moverende redenen uitgesproken geen succesrijke mogelijkheden meer voor een voortzetting van de arbeidsrelatie te zien. Dit samengenomen wordt dan ook aangemerkt als een zodanige wijziging van de omstandigheden dat deze een gewichtige reden vormt voor ontbinding.
Gelet op [verwerende partij]’s inschatting dat hij zichzelf thans weer tot een reïntegratie in staat acht, zulks gevoegd bij wat daarover in de verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV d.d. 7 mei 2007 is opgemerkt, gaat de kantonrechter er vanuit dat tegen 1 september 2007 voor [verwerende partij] loonvormende arbeid weer tot de mogelijkheden zal behoren. Een en ander leidt ertoe dat de kantonrechter het voornemen heeft om de arbeidsovereenkomst per 1 september 2007 te ontbinden.
3.
Wat betreft de vraag of er redenen zijn om aan [verwerende partij] in verband met deze ontbinding een vergoeding naar billijkheid toe te kennen, zoals [verwerende partij] bepleit en Accare bestrijdt, wordt het navolgende overwogen.
4.
De kantonrechter stelt daarbij voorop dat hem voldoende aannemelijk voorkomt dat partijen, alvorens zij het dienstverband met elkaar zijn aangegaan, in februari 2004 in enigerlei bewoordingen hebben besproken de mogelijkheid dat [verwerende partij], die kon bogen op een jarenlange ervaring en op een goede naam als volwassenenpsychiater, in onvoldoende mate en/of met ontoereikende voortvarendheid in staat zou blijken de functie van ‘kinder- en jeugdpsychiater’ uit te voeren. Vast staat immers dat die laatste functie een ander subspecialisme is dan die van volwassenenpsychiater. Evenmin is onomstreden dat daarvoor in beginsel nog een universitaire vervolgopleiding voor de duur van één jaar is benodigd. Met een en ander is aannemelijk dat partijen bij aanvang hebben besproken dat [verwerende partij] het nodige diende bij te leren, wilde hij in staat zijn de voor hem nieuwe functie met succes uit te voeren. Dit wordt ook onderschreven door [verwerende partij] nu hij stelt dat hij zich voor zijn nieuwe functie heeft ingelezen en ter zake congressen is gaan bezoeken. Voorts blijkt uit de door Accare overgelegde brief d.d. 9 november 2004 dat partijen in oktober 2004 hebben afgesproken dat [verwerende partij] zou gaan deelnemen aan het cursusprogramma van bedoelde vervolgopleiding en dat hij geacht werd bij complexe/ onduidelijke diagnostische gevallen collegiaal consult in te winnen.
5.
Hoewel aldus in voldoende mate vast staat dat partijen er vanuit gingen dat [verwerende partij] voor een adequate uitoefening van zijn functie van kinder- en jeugdpsychiater nog het nodige diende bij te leren, is met een en ander tevens voldoende aannemelijk dat Accare in [verwerende partij], gezien diens ervaring en faam, een zeker vertrouwen stelde en uitging van een goede afloop. Accare is immers met [verwerende partij] direct een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd willen aangaan. Dat vertrouwen in [verwerende partij] en op de goede afloop noch [verwerende partij]’s ervaring en faam maken echter dat de op partijen rustende arbeidsrechtelijke rechten en verplichtingen anders ingevuld moeten of kunnen worden. Dit betekent dat Accare’s - overigens door [verwerende partij] betwistte - beroep op haar “gentlement’s agreement” met [verwerende partij] van februari 2004 dat indien de aanstelling van [verwerende partij] niet zou bevallen, dit eerlijk moest worden uitgesproken en dat partijen dan zonder verdere problemen huns weegs zouden gaan, ter zijde moet worden gelaten.
6.
Indien en voor zover Accare dan aan [verwerende partij] serieuze verwijten wil maken over onvoldoende handelen dat al langere tijd aan de orde zou zijn, zoals bijvoorbeeld een tekortschietende kennis op het gebied van kinder- en jeugdpsychiatrische diagnostiek en het nalaten van het volgen van de benodigde vervolgopleiding en van het vragen van collegiale consulten, dan had van haar mogen worden verwacht dat zij dat al eerder op heldere wijze aan [verwerende partij] had voorgehouden en daarvan verslag had gedaan, gelijk zij dan [verwerende partij] de lijnen had dienen te schetsen waarlangs de door Accare verlangde verbetering zou hebben te volgen. De keuze om haar kritiek en/of haar verlangen niet eerder uitdrukkelijk te verwoorden, dient dan ook voor haar rekening en risico te komen. Indien de verwijten juist zouden zijn, zoals Accare betoogt, dan was er immers alle reden geweest om daaraan eerder conclusies te verbinden en een en ander vast te leggen.
7.
Vast gesteld moet worden dat Accare, behoudens haar in de brief van 9 november 2004 verwoorde kritiek op [verwerende partij]s tekortschietende diagnostische kennis, op geen ander moment eventueel bij haar levende kritiek aan [verwerende partij] heeft overgebracht. Niet is gebleken dat Accare op andere momenten evaluatie- en/of functioneringsgesprekken met [verwerende partij] heeft gevoerd. Evenmin is gebleken dat Accare [verwerende partij] heeft aangesproken op het afbreken eind 2004 van de besproken vervolgopleiding althans op het niet hervatten daarvan, nadat [verwerende partij] weer was hersteld in oktober 2005 dan wel na diens herstel in maart 2006. Haar beslissing van januari 2006 om [verwerende partij] te vervangen, was volgens de aan [verwerende partij] gerichte brief van 30 januari 2006 slechts ingegeven door Accare’s zorg voor de continuïteit binnen het cluster “Eetstoornissen”, waarbij geen verband is gelegd met haar visie op [verwerende partij]’s functioneren.
8.
Accare’s - aanvankelijke - perceptie van de persoon van [verwerende partij] kan en mag, zoals overwogen, niet het voorgaande in de weg staan. Anders dan Accare veronderstelt, maakte [verwerende partij]’s arbeidsongeschiktheid althans diens reïntegratie in arbeid dit evenmin onmogelijk. Het komt de kantonrechter juist voor dat zijn reïntegratie was aangewend om [verwerende partij] te laten bijleren, zoals Accare kennelijk ook van hem verwachtte. Nu Accare kennelijk zowel het een als het ander heeft nagelaten, is daarvan het gevolg dat een verwijt over een tekortschietend functioneren ook terugslaat op Accare zelf.
9.
Anderzijds kan niet worden vast gesteld dat [verwerende partij] na het afbreken van de tussen partijen overeengekomen vervolgopleiding en na zijn herstel per oktober 2005 althans per maart 2006 zelf initiatieven heeft ontplooid om die vervolgopleiding weer op te nemen. Van een hoog opgeleide professional op het niveau van [verwerende partij] had naar het oordeel van de kantonrechter een dergelijk initiatief wel in de rede gelegen, zeker nu [verwerende partij] stelt dat slechts zijn uitval per 3 januari 2005 de enige reden voor dat afbreken is geweest. Evenmin is gebleken dat [verwerende partij] een collegiale intervisie / collegiaal consult heeft gezocht, ondanks de aansporing daartoe zoals vastgelegd in de brief van 9 november 2004, de daartoe eind februari 2006 (nogmaals) gemaakte afspraak en de kennelijk daartoe met nadruk gedane verzoeken van de tot het cluster “Eetstoornissen” behorende psychotherapeute. [verwerende partij] heeft zich weliswaar eenmaal bij emailbericht tot een collega gewend doch toen die met vakantie bleek, heeft hij geen andere collega benaderd, zo is in voldoende mate komen vast te staan. Voor zover [verwerende partij] meent dat hij (telkens) kon volstaan met een bespreking van de door hem gestelde diagnose binnen het betreffende behandelteam, miskent hij daarmee dat van zo’n team geen andere kinder- en jeugdpsychiater deel uitmaakt. De slotsom is dan ook dat [verwerende partij] zich onvoldoende heeft ingespannen om de al vanaf oktober 2004 bij Accare bestaande zorg over zijn diagnostische kennis op dit vakgebied en de adequate toepassing daarvan in de praktijk, weg te nemen. In zoverre heeft [verwerende partij] aan het ontstaan van de vertrouwensbreuk bijgedragen.
10.
Of op goede grond in drie gevallen van oktober en november 2006 de door [verwerende partij] vastgestelde diagnose en door hem daarbij toegepaste diagnostiek moet worden gelaakt, zoals Accare doet en [verwerende partij] bestrijdt, moet naar het oordeel van de kantonrechter in het midden blijven nu de kantonrechter niet in de positie is om daarover een gefundeerd oordeel te geven, niet in de laatste plaats omdat nadere onderbouwende stukken ontbreken. Over die gevallen kan echter wel worden vast gesteld dat [verwerende partij] geen collegiaal consult bij een andere kinder- en jeugdpsychiater heeft gezocht, ook niet na aandringen van de tot het cluster behorende psychotherapeute. Gelet op het bij [verwerende partij] bekende verlangen van Accare om dit bij complexe/onduidelijke gevallen wel te doen - welk verlangen, gelet op [verwerende partij]’s beperkte ervaring als kinder- en jeugdpsychiater en de voldoende gebleken noodzaak tot bijscholing, als redelijk moet worden betiteld - kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [verwerende partij] zich het ontstaan van bedoeld geschil zich in ieder geval op dat punt had moeten aantrekken. Daarvan heeft [verwerende partij] echter geen blijk gegeven.
11.
Het voorgaande maakt dat Accare in mindere mate dan [verwerende partij] dat doet kan worden verweten dat zij [verwerende partij] op 29 november 2006 heeft verboden nog langer jeugdigen te onderzoeken. Nu diagnostisch onderzoek van jeugdigen de hoofdtaak van [verwerende partij] vormde en hij niet heeft bestreden dat Accare voor hem geen passende vervangende arbeid beschikbaar had, kan evenmin in die mate Accare worden aangerekend, zoals [verwerende partij] dat doet, dat zij op 4 december 2006 bij [verwerende partij] aan de orde heeft gesteld dat, wat Accare betrof, gezocht moest worden naar een wijze waarop partijen afscheid van elkaar zouden kunnen nemen.
12.
Resumerend is de kantonrechter van oordeel dat de verstoring van de arbeidsrelatie niet alleen het gevolg is van het optreden van [verwerende partij] doch ook van Accare. Nu aldus de reden van ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet alleen aan [verwerende partij] valt toe te rekenen, is het redelijk en billijk dat het verzoek slechts wordt ingewilligd indien en voor zover aan [verwerende partij] een vergoeding als bedoeld in artikel 7:685, achtste lid, BW wordt toegekend.
13.
Bij de bepaling van deze vergoeding zal de kantonrechter uitgaan van de kantonrechtersformule.
Anders dan door [verwerende partij] bepleit, is er daarbij geen reden om de wegingsfactor voor het aantal dienstjaren hoger dan “1” te stellen. Uitgangspunt voor de regeling betreffende de gewogen dienstjaren is immers de gedachte aan een langdurig dienstverband bij dezelfde werkgever en de daarmee afnemende kansen op de arbeidsmarkt. Aangezien [verwerende partij] op 60-jarige leeftijd bij Accare in dienst is getreden, moet worden voorkomen dat Accare wordt gestraft voor het feit dat zij een oudere werknemer in dienst heeft genomen, waarover, ondanks het gegeven vertrouwen, enige onzekerheid bestond dat deze de betreffende functie binnen bekwame tijd op het vereiste niveau zou kunnen uitoefenen. Factor A wordt dan ook op 3 gesteld.
Voor de hoogte van het salaris inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, ofwel factor B, dient het bedrag van € 4.132,71 te worden genomen.
De factor C zal op “1” worden gesteld. Hierin is verdisconteerd de voor rekening en risico van Accare komende omstandigheden, zoals hierboven overwogen, evenals het gegeven dat ook [verwerende partij] niet het nodige heeft gedaan om de samenwerking tot een succes te laten worden. Er is voorts acht op geslagen dat, gelet op zijn leeftijd van 63 jaar en zijn afnemende gezondheid, [verwerende partij]’s vooruitzicht op een andere baan nagenoeg uitgesloten moet worden geacht. Anderzijds is er rekening mee gehouden dat de aanstelling van [verwerende partij] voor beide partijen een proef was en voor hen over en weer risico’s inhield en is voortgevloeid uit de omstandigheid dat [verwerende partij] uit zijn vorige dienstverband is gepensioneerd. Tevens heeft de kantonrechter er niet aan voorbij kunnen zien dat van 40 maanden die het dienstverband heeft geduurd [verwerende partij] slechts feitelijk in net iets meer dan de helft daarvan aan Accare een arbeidsprestatie heeft kunnen leveren. Anders dan [verwerende partij] heeft betoogd, behoeft niet afzonderlijk rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de aan hem toekomende OBU-uitkering géén cumulatie toestaat met een ZW- en/of WW-uitkering. Die omstandigheid vloeit immers voort uit [verwerende partij]’s vorige dienstverband en kan bezwaarlijk op Accare worden afgewenteld.
Al met al wordt de vergoeding afgerond bepaald op € 12.500,00 bruto.
14.
Bovenstaande beslissing brengt mee dat Accare in overeenstemming met het negende lid van artikel 7:685 BW de gelegenheid krijgt het verzoek in te trekken.
15.
Ongeacht of Accare haar verzoek handhaaft dan wel intrekt, bestaat er aanleiding om haar met de proceskosten te belasten als nader in het dictum te melden.
De beslissing
De kantonrechter:
- stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 september 2007 onder toekenning aan [verwerende partij] ten laste van Accare van een vergoeding van € 12.500,00 bruto;
- stelt Accare in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 27 juli 2007 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de sector kanton, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij;
voor het geval Accare het verzoek niet intrekt:
- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 1 september 2007 onder toekenning aan [verwerende partij] ten laste van Accare van een vergoeding van € 12.500,00 bruto en veroordeelt Accare tot betaling van dat bedrag aan [verwerende partij] tegen bewijs van kwijting;
ongeacht of Accare het verzoek intrekt of handhaaft:
- veroordeelt Accare in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verwerende partij] vastgesteld op € 1.500,00 voor salaris gemachtigde.
Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 25 juni 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.