Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht, Enkelvoudige Kamer
Registratienummer: Awb 06/2659
Uitspraak
in het geding tussen:
Maatschap (...),
gevestigd te Luttelgeest, eiser,
gemachtigde: mr. J.J. Vetter
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, rechtsopvolger van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
gevestigd te ‘s - Gravenhage, verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 12 april 2006 heeft verweerder aan eiser een boete ad € 40.000,00 (vijf maal
€ 8.000,000) opgelegd wegens het tewerkstellen van vijf vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning. Eiser heeft daartegen bij brief van 18 mei 2006, aangevuld bij brief van 7 augustus 2006, bezwaar ingediend. Het bezwaar is bij het bestreden besluit van 3 november 2006 ongegrond verklaard.
Bij brief van 11 december 2006, aangevuld bij brief van 15 januari 2007, is namens eiser beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Op 12 februari 2007 is het verweerschrift binnengekomen.
Bij brief van 8 mei 2007 is namens eiser een nadere reactie gegeven naar aanleiding van het verweerschrift.
Het beroep is op 22 mei 2007 ter zitting behandeld. Eiser is verschenen, vertegenwoordigd door (...) (maat van de maatschap (...), bijgestaan door gemachtige voornoemd. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door R.E. van der Kamp.
2.Overwegingen
Partijen zijn in geschil over de vraag of verweerder het besluit tot oplegging van een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) bij het bestreden besluit heeft kunnen handhaven.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Blijkens het ambtsedig opgemaakt boeterapport van 2 december 2005 hebben twee inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 31 oktober 2005 een vijftal personen aangetroffen die te Luttelgeest, op een perceel akkerland van eiser, arbeid verrichtten. De verrichtte arbeid bestond uit het plaatsen van gerooide kool op een transportband en het plaatsen van de gerooide kool in een krat. De arbeid werd verricht door (A tm E), allen van Poolse nationaliteit en vreemdeling in de zin van artikel 1 sub c van de Wav. Ten behoeve van deze vreemdelingen zijn geen tewerkstellingsvergunningen aangevraagd of afgegeven. De vreemdelingen zijn als getuigen gehoord door de Arbeidsinspectie met behulp van een telefonische Poolse tolk.
Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is op naam van D een eenmanszaak, genaamd (...), geregistreerd. Deze eenmanszaak is op 1 augustus 2005 gevestigd. E heeft eveneens een eenmanszaak ten behoeve van gewasverzorging bij de Kamer van Koophandel geregistreerd. Deze eenmanszaak is genaamd (...) en is op 29 juni 2005 gevestigd. De echtgenote van (...) drijft een onderneming die zich toelegt op het verwerken van de administratie van derden. D en E hebben de administratie van hun eenmanszaak uitbesteed aan mevrouw (..).
Partijen hebben in beroep, samengevat, de volgende standpunten ingenomen.
Eiser stelt ten aanzien van A, B en C dat zij op 31 oktober 2005 door D en E zijn meegenomen. Volgens eiser heeft hij A, B en C ter plaatse aangetroffen. Zij gaven aan geld te willen verdienen om de kosten van de reparatie van hun auto te betalen. Naar eiser stelt, wilde hij vervolgens nagaan of de problemen zouden kunnen worden opgelost. Ten aanzien van D en E stelt eiser zich op het volgende standpunt. Beide personen zijn te kwalificeren als zelfstandigen zonder personeel in de zin van het Associatieverdrag tussen Polen en de Europese Unie zodat een tewerkstellingsvergunning niet vereist is. Voorts stelt eiser dat op de getuigen-verklaringen van D en E geen acht kan worden geslagen. Beide personen zijn de Nederlandse taal niet machtig en volgens eiser kleven aan de (wijze van afnemen van de) verhoren gebreken. De juistheid en de volledigheid van de verklaringen worden dan ook betwist. Eiser verwijst in dit verband naar een nieuwe verklaring van D en E die bij brief van 8 mei 2007 in het geding is gebracht en welke verklaring door een beëdigde tolk is vertaald. Tot slot stelt eiser dat de hoogte van de boete disproportioneel is.
Verweerder stelt zich ten aanzien van D en E op het standpunt dat zij niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Verweerder meent dat de volgende omstandigheden erop wijzen dat D en E feitelijk werknemers van eiser, en geen zelfstandigen waren. (...) heeft verklaard dat hij van tevoren heeft uitgelegd hoe de werkzaamheden verricht moesten worden en dat hij D en E aanspreekt indien er iets fout gaat. D heeft verklaard dat hij zijn opdrachten van eiser krijgt, dat hij het werk van eiser heeft geleerd, dat zijn uren door eiser worden vastgelegd en dat hij zijn werkkleding van eiser heeft gekregen. E heeft verklaard dat eiser het uurloon heeft voorgesteld, dat eiser belasting voor hem afdraagt, dat hij zelf geen facturen uitschrijft, dat hij materiaal van eiser gebruikt en zelf geen investeringen heeft gedaan. Naar verweerder stelt, is er geen aanleiding om aan de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen te twijfelen en deze terzijde te schuiven.
Verweerder stelt voorts dat de hoogte van de boete conform de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen is (hierna: de Beleidsregels), en dat er niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) die nopen tot afwijking van de Beleidsregels.
De volgende wettelijke bepalingen zijn met name van belang.
Artikel 2, lid 1 van de Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Volgens artikel 3, lid 1, onder a geldt eerdergenoemd verbod niet voor een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 39 van het EG-verdrag is het verkeer van werknemers binnen de gemeenschap vrij. Polen is per 1 mei 2004 toegetreden tot de Europese Unie. Nederland heeft voor het vrij verkeer van werknemers uit Polen een voorbehoud gemaakt voor het vrij verkeer van werknemers, inhoudende dat voor werknemers uit Polen tot 1 mei 2007 een tewerkstellingsvergunning is vereist.
Artikel 18a van de Wav luidt, voor zover relevant, als volgt:
1. Beboetbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
2. Indien een beboetbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de boete worden opgelegd aan:
sub 1. de rechtspersoon, of
sub 2. degene die opdracht heeft gegeven tot een handelen of nalaten waardoor in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit deze wet is gehandeld alsmede tegen hem die feitelijke leiding heeft gegeven aan die gedraging, of
sub 3. de onder 1° en 2° genoemde tezamen.
3. Voor de toepassing van het eerste en tweede lid wordt met een rechtspersoon gelijkgesteld:
sub 2. de maatschap.
Artikel 19d, lid 1 , onder a en b, van de Wav bepaalt dat voor een beboetbaar feit de maximale hoogte van de boete voor een natuurlijk persoon € 11.250,00 bedraagt en voor een rechtspersoon € 45.000,00. Op grond van artikel 19d lid 3 van de Wav heeft verweerder ten aanzien van de hoogte van de boetebedragen beleid vastgesteld dat is neergelegd in eerder genoemde Beleidsregels (Staatscourant 2006, nr. 116, p. 14).
Ingevolge deze Beleidsregels wordt bij de berekening van de beboetbare feiten als uitgangspunt de normbedragen gehanteerd die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) welke als bijlage bij de Beleidsregels is gevoegd. Voor een natuurlijk persoon bedraagt de boete ingevolge de Tarieflijst € 4.000,00, voor een rechtspersoon € 8.000,00.
De rechtbank overweegt als volgt.
Niet in geschil is dat op 31 oktober 2005 voor vreemdelingen van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning was vereist, tenzij die vreemdelingen zijn aan te merken als zelfstandige ondernemers. Enkel ten aanzien van D en E wordt aangevoerd dat zij als zelfstandigen zouden zijn aan te merken. De rechtbank zal dan ook achtereenvolgens toetsen of verweerder de boete heeft kunnen opleggen voor het werkend aantreffen vaA, B enj C enerzijds, en D en E anderzijds. Daarna zal de rechtbank de hoogte van de boete beoordelen.
(...) heeft ter zitting desgevraagd medegedeeld dat A, B en Ci op 31 oktober 2005 met D en E zijn meegegaan naar het perceel akkerland. Voorts heeft (...) desgevraagd medegedeeld dat hij vooraf op de hoogte was van het feit
dat A, B en C naar het perceel akkerland zijn gegaan met het doel aldaar arbeid te verrichten. Met het voorgaande is gegeven dat eiser de vreemdelingen A, B en C arbeid heeft laten verrichten, althans niet heeft belet dat zij arbeid voor hem verrichten, zonder in het bezit te zijn van de daartoe benodigde tewerkstellingsvergunning. Verweerder heeft in zoverre dan ook terecht gebruik kunnen maken van de bevoegdheid een boete op te leggen.
Ten aanzien van D en E dient de rechtbank vast te stellen of zij aan te merken zijn als zelfstandige ondernemers. Verweerder heeft deze vraag ontkennend beantwoord, grotendeels aan de hand van de verklaringen van D en E.
Nu eiser echter de juistheid en de volledigheid van deze verklaringen betwist, zal de rechtbank eerst deze verklaringen beoordelen.
De stelling van eiser dat de verklaring van E niet kan worden gebruikt omdat hij blijkens het proces-verbaal door dezelfde inspecteur, op exact hetzelfde tijdstip is verhoord als B, te weten op 31 oktober te 14.45 uur, volgt de rechtbank niet. Verweerder stelt dat het een kennelijke verschrijving betreft en de rechtbank acht dat voldoende aannemelijk. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat niet is betwist dat B en E op 31 oktober 2005 daadwerkelijk zijn verhoord door een inspecteur van de Arbeidsinspectie.
De rechtbank constateert voorts de volgende onregelmatigheden bij de getuigenverklaringen van D en E. Op het formulier waar de getuigenverklaring van Di is opgenomen, is de naam van de betreffende tolk niet vermeld. Tevens ontbreekt op het formulier een handtekening van de tolk en is het vakje met de tekst “nadat de inhoud van dit formulier aan de gehoorde was voorgelezen, verklaarde hij/zij daarbij te volharden”, niet aangekruist. Op het formulier waar de getuigenverklaring van E is opgenomen is voormeld vakje wel aangekruist doch tevens het vakje met de tekst “ik heb dit formulier doorgelezen en bevestig de juistheid van de inhoud zonder voorbehoud”. Gelijk eiser heeft betoogd, valt niet in te zien dat E, die de Nederlandse taal niet machtig is, de in het Nederlands opgestelde verklaring zou kunnen lezen en begrijpen.
Hoewel buiten kijf staat dat een dergelijke gang van zaken op zijn minst slordig te noemen is, deelt de rechtbank niet het standpunt van eiser dat de onregelmatigheden tot de gevolg-trekking dienen te leiden dat de inhoud van de getuigenverklaringen niet gebruikt kan worden bij de beoordeling van dit geschil. Bij dit oordeel heeft de rechtbank in acht genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat er daadwerkelijk gebruik is gemaakt van een telefonische tolk. Tevens heeft de rechtbank acht geslagen op het feit dat verweerder ter zitting genoegzaam uiteen heeft gezet dat het telefonisch horen van getuigen is gebonden aan een zorgvuldig protocol. De tolk vertaalt eerst de vraag voor de getuige en het antwoord voor de verhorende ambtenaar. De verhorende ambtenaar schrijft het antwoord in het Nederlands op en de tolk vertaalt weer aan de verhoorde wat er is opgeschreven. Bovendien is van belang dat de feiten - (mede)afkomstig uit de getuigenverklaringen van D en E - die de rechtbank in het navolgende zal betrekken bij haar oordeel of er sprake is zelfstandige ondernemerschap, niet gemotiveerd zijn betwist aan de zijde van eiser.
Of er sprake is van zelfstandige ondernemerschap wordt door de rechtbank getoetst aan de hand van de hierna genoemde voorwaarden voor zelfstandigheid zoals neergelegd in de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 november 2001 (zogeheten Jany uitspraak, LJN: AN6828).
De arbeid wordt beoefend:
a) zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning,
b) onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en
c) tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald.
De rechtbank oordeelt dat de inschrijvingen als zelfstandige bij de Kamer van Koophandel alsmede het doen van opgave bij de Belastingdienst weliswaar een aanwijzing vormen voor zelfstandigheid, maar dat niettemin moet worden geoordeeld dat daar feitelijk geen sprake van is geweest. Eiser - noch D en E in de ingebrachte nieuwe verklaring - hebben weersproken dat (...) van tevoren heeft uitgelegd hoe de werkzaamheden verricht moesten worden, dat hij D en E aansprak als er iets fout ging, dat D zijn opdrachten van eiser kreeg, dat hij het werk van eiser heeft geleerd, dat zijn uren door eiser werden vastgelegd en dat hij zijn werkkleding van eiser heeft gekregen. Noch is voldoende weersproken de verklaring van E dat eiser het uurloon heeft voorgesteld, dat eiser belasting voor hem afdroeg, dat hij zelf geen facturen uitschreef, dat hij materiaal van eiser gebruikte en zelf geen investeringen heeft gedaan. Voorts is bij dit oordeel in aanmerking genomen dat (..) ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat zijn echtgenote de administratie voor D en E voor haar rekening nam zonder daarvoor betaling te vragen.
Deze omstandigheden tezamen en in onderling samenhang bezien, leiden tot het oordeel dat er feitelijk sprake was van een gezagsverhouding en dat de arbeid niet werd verricht onder eigen verantwoordelijkheid zoals genoemd onder voormelde criteria a en b. Ook ten aanzien van D en E concludeert de rechtbank derhalve dat een tewerkstellingsvergunning vereist was en dat verweerder dientengevolge bevoegd was ter zake een boete op te leggen.
Rest de vraag of de hoogte van de boete de evenredigheidstoets kan doorstaan.
In dat kader wordt voorop gesteld dat de punitieve aard van de boete ingevolge artikel 6 EVRM met zich brengt, dat de rechter ten volle dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete evenredig is aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. Zoals reeds eerder door deze rechtbank is overwogen, acht de rechtbank de normbedragen zoals deze zijn vervat in de Beleidsregels - mede gelet op het door de wetgever gehanteerde maximum boetebedrag per beboetbaar feit, welke fors hoger liggen, en het beoogde doel van de boetebepaling - in beginsel niet onredelijk. Het voorgaande neemt echter niet weg dat de rechtbank per individueel geval ten volle dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete past bij de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. Eiser heeft dan ook terecht betoogd dat de rechtbank bij de bepaling van die evenredigheid niet gebonden is aan de stringentere toets op basis van artikel 4:84 van de Awb.
Ten aanzien van de boete die is opgelegd in verband met de arbeid die is verricht door A, B en Ci overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat D en E in het verleden reeds voor eiser werkzaam zijn geweest. Daarvoor had eiser destijds een tewerkstellingsvergunning verzocht en gekregen. Eiser was derhalve goed op de hoogte van de regelgeving op dit terrein en de daaruit voortvloeiende plichten. Daarop gelet ziet de rechtbank geen aanleiding de boete te matigen voor zover het de boete betreft die is opgelegd wegens het werkend aantreffen van de vreemdelingen A, B en C. Deze overtredingen vallen eiser volledig te verwijten.
Ten aanzien van D en E, overweegt de rechtbank als volgt. Ter zitting heeft (...) verklaard dat bewust niet is gekozen voor het aanvragen van een tewerkstellingsvergunning nu dit veel tijd in beslag neemt en aan steeds meer eisen is gebonden. D en E hebben daarop het initiatief genomen als zelfstandigen voor eiser aan de slag te gaan. (..) heeft in dat verband gesteld dat hij gebeld heeft met de Belastingdienst en gevraagd heeft of het inderdaad klopt dat er geen tewerkstellingsvergunning is vereist indien de arbeid wordt verricht door zelfstandigen. De Belastingdienst heeft deze vraag volgens (..) bevestigend beantwoord. Vervolgens heeft (..) D en E geholpen bij het opzetten van hun eenmanszaak.
Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat eiser zich heeft ingespannen om op de hoogte te geraken van de regelgeving op dit gebied ten einde te voorkomen dat hij in strijd met de Wav zou handelen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de hoogte van de boete aan de verwijtbaarheid van de overtreding onevenredig is en ziet dan ook aanleiding de boete op dit punt te matigen. Daarbij knoopt de rechtbank aan bij artikel 8 van de nieuwe Beleidsregels zoals deze op 1 januari 2007 in werking zijn getreden (Staatscourant 2006, nr. 250, p. 40). Artikel 8 luidt als volgt:
“Indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen te voorkomen, dan kan de boete worden gematigd tot € 4000,– voor een rechtspersoon en tot € 2000,– voor een natuurlijke persoon per beboetbaar feit”
De boete betreffende D en E zal derhalve worden gematigd van € 16.000,00 naar € 8.000,00.
Het betoog van eiser dat een lagere boete zou moeten worden opgelegd nu eiser aan te merken is als ‘first offender’, slaagt niet. In de Wav alsmede in de naar aanleiding daarvan opgestelde Beleidsregels, komt recidive tot uitdrukking in 50% hogere boetebedragen dan de in onderhavige geval gehanteerde boetebedragen (artikel 19c en 19d lid 2 van de Wav alsmede artikel 6 lid 3 van de Beleidsregels). Daaruit volgt dat bij het vaststellen van het standaard boetebedrag van € 8.000,00 reeds rekening is gehouden met de vraag of de overtreding al dan niet eerder is begaan.
Het betoog van eiser dat de boete dient te worden gematigd gelet op zijn financiële situatie slaagt evenmin. Eiser heeft ontoereikend onderbouwd dat zijn financiële positie betaling van de boete niet toelaat en dat te vrezen valt voor ernstige financiële gevolgen van de maatschap, met als gevolg. Dat betaling van de boete ernstige onevenredige consequenties op zal leveren is aldus onvoldoende gebleken. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat (...) ter zitting heeft medegedeeld dat er een betalingsregeling is getroffen van € 1.110,00 per maand en dat ten tijde van de zitting reeds 7 á 8 termijnen zijn betaald.
De stelling van eiser dat bij de boeteoplegging in het geval van een maatschap zou moeten worden aangeknoopt bij de geldende boetebedragen voor natuurlijke personen in plaats van rechtspersonen, wordt gepasseerd. Gelet op artikel 18a lid 3 vande Wav en volgens jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (uitspraak van
14 juni 2006, LJN AX 8523) dienen de in artikel 18a van de Wav genoemde figuren, waaronder de maatschap, wat betreft de hoogte van de boete, gelijk te worden gesteld met rechtspersonen. Het voorgaande laat overigens onverlet dat - in het kader van de evenredigheidstoets - de financiële positie van de betrokkene onder bijzondere omstandigheden kan leiden tot het oordeel dat aangeknoopt dient te worden bij de boetebedragen voor natuurlijke personen. Daarvan is in onderhavig geval, zoals reeds is overwogen, echter niet gebleken.
Uit het voorgaande blijkt dat het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank in strijd is met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb.
Uit oogpunt van proceseconomie ziet de rechtbank aanleiding om, op de voet van 8:72 lid 4 van de Awb, zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal het primaire besluit onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte bezwaar herroepen en de aan eiser opgelegde boete matigen tot een totaalbedrag van € 32.000,00.
De rechtbank acht voorts voldoende termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met het instellen van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Het bedrag van de te vergoeden kosten zal, met inachtneming van de wegingsfactor “gemiddeld” voor het gewicht van de onderhavige beroepszaak, worden bepaald op € 644,00 (1 punt voor het beroepschrift + 1 punt voor het verschijnen ter zitting x € 322,00 x wegingsfactor 1).
Daarnaast bestaat ingevolge artikel 8:74 van de Awb aanleiding te bepalen dat het door eiser betaalde griffierecht ad € 281,00 wordt vergoed.
3.Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval betekent dat het primaire besluit van 12 april 2006 in zijn geheel wordt herroepen;
- veroordeelt verweerder in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, tot op heden begroot op € 644,00, te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het betaalde griffierecht van € 281,00 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. A. Landstra als griffier, op
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.