Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 120710 / HA ZA 06-646
Vonnis van 14 februari 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WONINGSTICHTING SWZ,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
procureur mr. C. Borstlap,
advocaat mr. M.R. de Boer te Woerden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
procureur mr. W.P. Maris,
advocaat mr. P. Hoogerwerf te Hoogeveen.
Partijen zullen hierna SWZ en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de conclusie van antwoord met productie
- de conclusie van repliek met producties
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Verzoek zoveel mogelijk gevoegd te behandelen
SWZ heeft gesteld dat zij tegelijkertijd met [gedaagde] ook bouwbedrijf [A] en schildersbedrijf [B] zal dagvaarden. Zij stelt dat zij voor de overzichtelijkheid verschillende dagvaardingen heeft gemaakt, maar dat de zaken inhoudelijke een grote mate van samenhang hebben zodat redenen van doelmatigheid gezamenlijke behandeling rechtvaardigen als bedoeld in artikel 107 Rv. SWZ verzoekt de rechtbank in de dagvaarding om de zaken zoveel mogelijk gevoegd te willen behandelen. SWZ is daar later in de procedure niet op terug gekomen. Het door SWZ aangehaalde wetsartikel is ook niet voor deze situatie geschreven. De rechtbank zal zich in dit vonnis tot de onderhavige procedure beperken.
3. De feiten
3.1. In de periode 1994 tot 2001 zijn verschillende medewerkers van SWZ tot substantiële bedragen bevoordeeld door verschillende aannemers. [gedaagde] was één van die aannemers.
3.2. Tegen [gedaagde], alsmede tegen toenmalig directeur [C], is door het openbaar ministerie strafrechtelijk onderzoek gedaan. Zowel [gedaagde] als directeur [C] waren gedagvaard om als verdachte te verschijnen voor de meervoudige strafkamer op 15 juni 2004. Vervolgens zijn schikkingen aangeboden door het openbaar ministerie en geaccepteerd door de verdachten. De zaak tegen [gedaagde] werd geschikt voor EUR 140.000,-, die tegen haar directeur voor EUR 15.000,-.
3.3. Op 25 april 2002 werd [C] gehoord door de Fiod. In dat verhoor verklaarde hij omtrent de wijze waarop verschillende werknemers van SWZ werden bevoordeeld.
Bij [D] begon dat met het niet factureren van werkzaamheden ter waarde van ongeveer Hfl. 2000,- die aan de woning van [D] waren verricht. Ook vertelt de heer [C] over contante bedragen die aan [D] zijn betaald en hoe hij dat in de boekhouding onder vermelding van onjuiste aanduidingen liet verwerken. “Ik maakte er maar wat van om, ook tegenover de boekhouder, af te schermen dat de betalingen in werkelijkheid naar [D] gingen.” Op de vraag of hij bang was voor [D] werd uit de mond van de heer [C] opgetekend; “Ik was niet bang voor hem, ik was bang om het werk kwijt te raken. [D] heeft nooit gezegd dat ik het werk kwijt zou raken als ik niet betaalde maar dit liet hij gewoon zonder het te zeggen merken.”
Over betalingen aan [E] wordt verklaard: “Op een gegeven moment begon de heer [E] ook om geld te vragen. Ik weet niet meer wie er op het idee kwam om dit via facturen van adviesbureau [E] te laten lopen. […] Het is niet zo dat alle facturen van [E] volkomen nergens op slaan. Hij gaf ook wel eens werkelijk advies. Als ik het over de laatste vijf/zes jaar moet schatten, dan schat ik dat de facturen van [E] voor 10-20% werkelijke werkzaamheden betreffen. Het overige is gewoon een betaling aan [E] voor de relatie die we met [E] als medewerker van SWZ hadden. Op de facturen van [E] staan namen van projecten. De namen van deze projecten heb ik aan [E] opgegeven. Elke factuur die ik van [E] kreeg was te hoog. In ruil stelde [E] mij af en toe wel eens voor om een offerte van SWZ wat hoger uit te brengen dan ik in eerste instantie in mijn hoofd had. Ik weet werkelijk niet meer op welke projecten van SWZ offertes zijn opgehoogd. Op deze manier kon ik wat van mijn kosten terugverdienen.”
3.4. [gedaagde] heeft van de heer [E], medewerker van SWZ, de beschikking gekregen over budgetten die door SWZ waren opgesteld. [gedaagde] heeft die budgetten gebruikt bij het opstellen van offertes aan SWZ. In eerder genoemd verhoor verklaarde de heer [C] daarover: “Verder heb ik van [E] een overzicht gehad van de budgetten van SWZ. Op deze manier was het natuurlijk een stuk eenvoudiger calculeren. Het profijt van dit alles is terecht gekomen bij de [C] Groep, net zo als de kosten bij de [C] Groep zijn geboekt. Prive ben ik er zelf nooit beter van geworden.”
3.5. Op 4 oktober 2001 is de heer [F], destijds medewerker van SWZ, door de FIOD gehoord. Omtrent de relatie SWZ/ [gedaagde] verklaarde hij onder meer: “Voordat [E] bij ons kwam werken is mij niets opgevallen met betrekking tot offertes van [C]. Nadat [E] bij de SWZ is gekomen bemerkte ik dat de offertes hoog waren van [C]. Later leverde [C] geen offertes meer in, maar leverde een offerte in zonder specificaties maar alleen een eindbedrag. [C] was het enige bedrijf die niet gespecificeerde offertes indiende.”
“Het is binnen de procedure van SWZ zo dat vanaf de functie van projectleider de aannemers werden geëvalueerd en, afhankelijk van de ervaringen, op een lijst geplaatst voor nieuwe projecten. Deze lijst werd achtereenvolgens bekeken door mij, de HTD, de plv. directeur en de directeur, die ieder wijzigingen konden aanbrengen. In zo’n situatie was het zo dat het projectbureau de aannemer [C] niet opvoerde. Het eind van het liedje was echter wel dat door [D] [C] weer werd opgevoerd, al of niet ten koste van een andere aannemer. [D] gaf aan dat hij bepaalde wie wel of niet op de lijst stonden. Hij had hiervoor overigens de bevoegdheid. Dit gebeurde ook nog nadat [E] als HTD weg was.”
3.6. In opdracht van SWZ heeft accountantskantoor PWC onderzoek gedaan naar de fraude binnen haar organisatie. SWZ heeft facturen overgelegd. De eerste drie facturen bedragen in guldens, totaal Hfl 476.000,-. De volgende zes facturen bedragen in Euro’s, totaal EUR 452.200,-.
4. Het geschil
4.1. SWZ vordert te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door SWZ ten gevolge van de fraude geleden schade alsmede te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling in de kosten van deze procedure.
4.2. SWZ stelt schade te hebben geleden door het onrechtmatig handelen binnen haar organisatie waaraan [gedaagde] heeft meegedaan. SWZ stelt dat [gedaagde] medewerkers van SWZ heeft bevoordeeld om in ruil daarvoor opdrachten van SWZ binnen te halen tegen te hoge vergoedingen. Volgens SWZ werden opdrachten gegund tegen te hoge bedragen in een opzetje tussen de betreffende medewerkers die in een positie waren de gunning van de opdrachten te sturen, die [gedaagde] de beschikking gaven over de budgetten van SWZ of bijvoorbeeld door verschrijvingen op projecten. SWZ verwijst naar stukken uit het strafrechtelijk onderzoek waar zij inzage in heeft gekregen. Zij heeft daartoe één pagina overgelegd, blz, 64, van “hoofdstuk 3 Strafbare feiten per delict” welk hoofdstuk deel uitmaakt van Proces-verbaal dossier 25459 / [C] Betontechnieken BV/[C]. Het betreft dus een onderdeel van het procesverbaal dat is opgemaakt tegen [gedaagde] en haar toenmalig directeur [C]. Op de betreffende pagina is een overzicht te vinden van alle betalingen en andere bevoordeling van [gedaagde] aan medewerkers van SWZ zoals door de FIOD geconstateerd in de periode 1994 tot en met 2001. Het gaat om een totaal van Hfl. 374.598,-. Van dat bedrag is volgens dit schema Hfl. 119.300,- ten goede van [D] gekomen en is Hfl. 240.548 ten goede gekomen van [E]. SWZ stelt dat in hetzelfde proces-verbaal op blz. 67 een ander staatje is opgenomen waaruit blijkt dat [gedaagde] op projecten bij SWZ een brutowinst van 27,31% behaalde, terwijl dat op andere projecten niet meer dan 4,94% was. SWZ stelt dat dit hoge winstpercentage buitenproportioneel is en het resultaat is van de fraude die werd gepleegd.
4.3. SWZ stelt dat de overeenkomsten die op deze wijze tot stand zijn gekomen op onderdelen nietig zijn wegens strijd met de goede zeden. Voor zover werkzaamheden zijn gedeclareerd die niet zijn verricht, danwel werkzaamheden dankzij de gepleegde fraude tegen veel te hoge bedragen zijn gedeclareerd meent SWZ onverschuldigd te hebben betaald. Subsidiair meent SWZ dat [gedaagde] onrechtmatig handelde jegens SWZ, als gevolg waarvan SWZ schade heeft geleden.
4.4. Aan de hand van de door [gedaagde] volgens genoemd proces-verbaal behaalde winstpercentages heeft SWZ een berekening gemaakt van haar schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde]. Daarnaast stelt SWZ kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid te hebben gemaakt, voortkomende uit het onderzoek dat zij heeft laten doen door PWC. SWZ stelt dat PWC voor een bedrag aan Hgl. 928.200 heeft gefactureerd, welk bedrag SWZ heeft omgerekend naar EUR 421.198,80. SWZ stelt dat daarvan EUR 100.000,- voor rekening van [gedaagde] moet komen.
4.5. SWZ stelt buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt. Daarvan zou EUR 6.545,- voor rekening van [gedaagde] moeten komen.
4.6. Omdat SWZ toch van mening is dat de omvang van de door haar geleden schade nog niet in voldoende mate kan worden vastgesteld vordert zij veroordeling tot het betalen van een schadevergoeding nader op te maken bij staat.
4.7. [gedaagde] voert verweer. Zij erkent dat zij medewerkers van SWZ heeft bevoordeeld. Zij voert aan dat zij aan [D] en [E] betalingen heeft gedaan, omdat zij onder druk stond. [gedaagde] wil dat geen omkoping noemen, maar meent dat dit in zekere zin kan worden gezien als relatiemanagement. Dat de strafzaken zijn geschikt kwam voort uit het belang van [gedaagde]. Een eventuele veroordeling zou hoogwaarschijnlijk een negatieve impact hebben gehad op de bedrijfsuitoefening.
4.8. [gedaagde] meent dat in deze procedure niet relevant is tot welke bedragen zij medewerkers van SWZ heeft bevoordeeld. Zij meent ook dat niet relevant is hoe hoog haar winstpercentages op de werkzaamheden voor SWZ zijn geweest. Dat haar winstpercentages buitensporig waren wordt door [gedaagde] betwist. [gedaagde] meent dat SWZ ondanks die bevoordeling van haar medewerkers geen schade heeft geleden. [gedaagde] is ook van mening dat SWZ met betrekking tot alle opdrachten die zij van belang acht zowel haar budgetten als de opdrachtbevestigingen van [gedaagde] dient over te leggen. Volgens [gedaagde] kan SWZ niet benadeeld zijn zolang SWZ binnen haar budgetten is gebleven. Door het feit dat [gedaagde] de budgetten van SWZ kende, is SWZ niet benadeeld.
Voor er conclusies kunnen worden getrokken uit de overzichten die zouden zijn weergegeven op blz. 67 van het proces-verbaal dient eerst dat hele proces-verbaal te worden overgelegd, opdat [gedaagde] haar accountant de overzichten kan laten onderzoeken. Los daarvan zou volgens [gedaagde] rekening gehouden moeten worden met feit dat zij een gerenomeerd bedrijf is dat in zijn algemeenheid eerder opdrachten krijgt dan andere bedrijven, hoewel zij hoger offreert dan andere bedrijven. Sporadisch werden offertes opgehoogd om de uitgaven door [gedaagde] als noodzakelijke kosten te bestrijden en de omzet te behouden. Zolang de budgetten van SWZ daardoor niet werden overschreden staat niet vast dat SWZ daardoor is benadeeld.
Hoewel [gedaagde] aanvoert dat de hoogte van de bevoordeling niet van belang is, betwist zij toch de hoogte van de bevoordeling van [E]. [gedaagde] meent dat SWZ de door [E] aan [gedaagde] gezonden facturen zou moeten over leggen.
4.9. [gedaagde] meent dat geen sprake is van overeenkomsten die nietig zijn wegens strijd met de goede zeden. Zij merkt op dat ook geen vordering tot vernietiging of nietig verklaring is ingediend. Ook bestrijdt [gedaagde] dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen jegens SWZ. Mocht daar anders over worden geoordeeld, dan meent [gedaagde] dat sprake is van medeschuld van SWZ en haar Raad van Commissarissen.
4.10. Subsidiair voert [gedaagde] aan dat de kosten van het onderzoek door PWC louter kosten ter voorbereiding en ter instructie van de zaak zijn welke niet bij [gedaagde] in rekening gebracht kunnen worden. SWZ heeft niet transparant gemaakt op grond waarvan het redelijk zou zijn dat [gedaagde] uit dien hoofde EUR 100.000,- zou moeten bijdragen. Uiterst subsidiair verzoekt [gedaagde] de rechtbank de vordering van EUR 100.000,- in mindering te brengen.
5. De beoordeling
5.1. De eerste vraag die beoordeeld dient te worden is die naar de grondslag van de vordering.
De rechtbank is van oordeel dat voor de gestelde nietigheid van de overeenkomsten onvoldoende is gesteld of gebleken. SWZ heeft onvoldoende concreet gemaakt om welke overeenkomsten het dan zou gaan. SWZ heeft ook onvoldoende specifiek gesteld in hoeverre sprake zou zijn van nietigheid, nu zij die nietigheid kennelijk alleen ziet met betrekking tot onderdelen van de overeenkomsten.
De rechtbank is van oordeel dat wel sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens SWZ. Het moet [gedaagde] zonder meer duidelijk zijn geweest dat de budgetten die haar bekend werden gemaakt door medewerkers van SWZ nimmer aan haar bekend gemaakt hadden mogen worden. Dergelijke informatie is van vertrouwelijke aard en SWZ komt in een nadelige onderhandelingspositie als dit soort informatie bij haar wederpartij bekend wordt. [gedaagde] heeft deze informatie desondanks van medewerkers van SWZ in ontvangst genomen en heeft er haar voordeel mee gedaan door er gebruik van te maken.
Evenzeer is het jegens SWZ onrechtmatig om haar medewerkers te bevoordelen op de wijze die hier heeft plaatsgevonden. Dat die bevoordeling heeft plaatsgevonden, wordt door [gedaagde] niet betwist. De enige bedragen waar door [gedaagde] op wordt ingegaan zijn de betalingen aan [E]. Haar toenmalig directeur heeft omtrent die betalingen een verklaring afgelegd die aan duidelijkheid niet te wensen overlaat. Voorzover [gedaagde] heeft aangevoerd dat SWZ de facturen van [E] zou moeten overleggen gaat de rechtbank daaraan voorbij. Van belang is dat het facturen zijn die [E] aan [gedaagde] heeft doen toekomen, na overleg met de toenmalig directeur van [gedaagde]. Het is dan moeilijk voorstelbaar dat [gedaagde] door SWZ over te leggen facturen nodig heeft om zover nodig nader onderzoek te kunnen doen. Dat op die wijze facturen werden opgesteld voor niet verrichtte werkzaamheden staat vast. Gezien de vordering die voor ligt doet het er ook minder toe tot welk bedrag [E] precies is bevoordeeld. Het gebruik van verhullende termen als relatiemanagement doet er niet aan af dat hier betalingen zijn gedaan aan medewerkers van SWZ, betalingen die voor SWZ geheim werden gehouden, met het doel deze medewerkers jegens [gedaagde] gunstig te stemmen in een mate dat [gedaagde] daar ten koste van SWZ voordeel uit haalde. Het verstrekken van de budgetten van SWZ aan [gedaagde] is daar een voorbeeld van. Offertes mogen uitbrengen die alleen een eindbedrag noemen, zonder nadere specificaties zoals beschreven in de verklaring van [F], is ook zo’n voordeel. Het vervolgens in overleg met de bevoordeelde medewerkers ophogen van offertes of het doen van verschrijvingen op projecten is evenzeer onrechtmatig jegens SWZ. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] aldus tenminste in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt gehandeld.
Van een rechtvaardigingsgrond is niet gebleken. Voor zover [gedaagde] in haar conclusies spreekt over impliciete dreiging geen opdrachten te verstrekken of vrees om omzet te missen, is dit alles voor zover daar al sprake van is geweest geen rechtvaardigingsgrond voor het handelen van [gedaagde].
5.2. Dan resteert de vraag of SWZ als gevolg van dat onrechtmatig handelen door [gedaagde] schade heeft geleden. Partijen gaan daarover in discussie alsof in deze procedure al een betaling van een door de rechtbank vast te stellen schadevergoeding is gevorderd. De rechtbank zal partijen niet volgen in een al te gedetailleerde beoordeling van de verschillende posten die SWZ heeft genoemd; zulks dient in de toe te wijzen schadestaatprocedure te worden beslist.
Voor zover [gedaagde] aanvoert dat SWZ niet benadeeld kan zijn, voor zover de budgetten niet zijn overschreden, kan de rechtbank haar daar niet in volgen. [gedaagde] lijkt daarmee te stellen dat ongeacht de vraag welke werkzaamheden op welke wijze zijn verricht en welke kostenposten ook zijn verwerkt, alleen van belang is of SWZ meer heeft uitgegeven dan maximaal was begroot. Daarmee gaat zij uit van een onjuiste veronderstelling. Het is wel degelijk van belang op welke wijze [gedaagde] aan haar opdrachten is gekomen en het is wel degelijk van belang of [gedaagde] opdrachten heeft gekregen tegen hogere aanneemsommen dan zouden zijn overeen gekomen, indien [gedaagde] niet op de hiervoor omschreven wijze werknemers van SWZ had bevoordeeld. In deze procedure is voldoende komen vast te staan dat aan [gedaagde] opdrachten zijn gegund, terwijl de offertes eerst waren verhoogd, danwel dat er op projecten is verschreven. Als gevolg daarvan heeft SWZ een hogere prijs aan [gedaagde] voldaan waardoor SWZ is benadeeld en schade heeft geleden. [gedaagde] geeft dat, in overeenstemming met de eerdere verklaring van haar toenmalige directeur, in deze procedure expliciet toe. Ook het feit dat [gedaagde] heeft geoffreerd net binnen de grenzen van het haar bekende budget, maakt het voldoende aannemelijk dat SWZ daardoor hogere aanneemsommen aan [gedaagde] heeft betaald, en dus schade heeft geleden, dan wanneer [gedaagde] in volle concurrentie en zonder het budget te kennen, geoffreerd zou hebben.
De mate waarin een en ander heeft plaats gevonden en andere factoren die de hoogte van de schade bepalen, alsmede het gevoerde verweer van medeschuld, dienen in de schadestaatprocedure beslist te worden. SWZ dient in die procedure wel zoveel als mogelijk haar vorderingen te onderbouwen en van bewijsstukken te voorzien.
Voor zover [gedaagde] aanvoert dat zij afhankelijk is van SWZ om haar accountant de berekeningen van de FIOD te kunnen laten controleren wekt dat overigens enige verbazing. SWZ citeert uit een proces-verbaal uit de strafzaak tegen [gedaagde]. Dat proces-verbaal zal door [gedaagde] zijn betrokken bij de beoordeling die heeft geleid tot het aangaan van genoemde transactie met het Openbaar Ministerie. Dat de inhoud van dit proces-verbaal bij [gedaagde] onbekend zou zijn, komt dan niet erg waarschijnlijk voor.
SWZ maakt melding van de kosten van het onderzoek van PWC, als zijnde een te verhalen schadepost. Dit onderzoek werd noodzakelijk door het onrechtmatig handelen van de betrokken werknemers van SWZ en de betrokken aannemers. Nu voldoende vast staat dat [gedaagde] één van die aannemers is, staat ook voldoende vast dat SWZ door dit noodzakelijke onderzoek ook aan [gedaagde] toe te rekenen schade heeft. Tot welk bedrag die schade aan [gedaagde] kan worden toegerekend zal in de schadestaatprocedure nader moeten worden beoordeeld. Er waren meer bedrijven bij de onregelmatigheden betrokken, nog los van het feit dat ook de betrokken werknemers dit onderzoek noodzakelijk maakten. SWZ zal die onderdeel van haar vordering ook nader moeten onderbouwen. De rechtbank merkt met betrekking tot deze post alleen nog op dat SWZ kennelijk een fout maakt bij het berekenen van de totale schade post. SWZ heeft alle in rekening gebrachte bedragen opgeteld alsof het allemaal in guldens opgestelde facturen zijn en heeft dat bedrag omgerekend naar euro’s. Zes van de overgelegde negen facturen zijn echter al opgesteld in euro’s.
SWZ maakt ook melding van een post van EUR 6.545,- wegens buitengerechtelijke kosten. SWZ heeft wel heel summier aangegeven op welke handelingen als bedoeld in art. 6:96, tweede lid sub c deze kosten betrekking zouden hebben. Over welk bedrag zij dat heeft berekend wordt niet vermeld, evenmin als wordt vermeld om hoeveel punten tegen welk tarief het naar haar mening moet gaan. Indien SWZ meent dat zij op grond van redelijkheid een dergelijk bedrag als schade kan vorderen, dan zal zij dat in de schadestaatprocedure inzichtelijker moeten maken.
5.3. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van SWZ kan worden toegewezen. Daarbij moet worden opgemerkt dat het louter gaat om de schade die SWZ als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] heeft geleden. [gedaagde] heeft dat kennelijk ook zo opgevat want heeft in deze procedure niet aangevoerd dat de formulering “ten gevolge van de fraude geleden schade” te onduidelijk of te ruim zou zijn.
5.4. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van SWZ worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,87
- overige explootkosten EUR 0
- vast recht EUR 248,-
- getuigenkosten EUR 0
- deskundigen EUR 0
- overige kosten EUR 0
- salaris procureur 2 punten × tarief II, EUR 904
Totaal EUR 1.236,87
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door SWZ ten gevolge van de fraude geleden schade.
6.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een schadevergoeding aan SWZ, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
6.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van SWZ tot op heden begroot op EUR 1.236,87
Dit vonnis is gewezen door mr. T.M.L. Veen en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2007.