Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 136410 / KG ZA 07-396
Vonnis in kort geding van 1 oktober 2007
in de zaak van
1. [eiseres sub 1], h.o.d.n. [horecagelegenheid eiseres sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2], h.o.d.n. [horecagelegenheid eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
3 [eiser sub 3] VASTGOED B.V.
gevestigd te [woonplaats],
eisers,
procureur mr. E.J. Verpaalen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DULVAST BEHEER B.V.,
gevestigd te Twello,
gedaagde,
advocaat mr. J.W. Kobossen te Nijmegen.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de wijziging van eis van 12 september 2007
- de pleitnota van eisers
- de pleitnota van gedaagde.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres sub 1] is huurster van het café [horecagelegenheid eiseres sub 1] alsmede de bovenwoning, gelegen aan [adres 1] te [woonplaats]. [eiser sub 2] huurt [horecagelegenheid eiser sub 2] aan [adres 2]r te [woonplaats] van [eiser sub 3] Vastgoed. Deze twee panden zijn met de achterkanten tegen elkaar aan gebouwd.
2.2. Tussen [horecagelegenheid eiser sub 2] en de naastgelegen bioscoop was een gang van 19 meter lang en 1.40 meter breed gelegen vanaf [adres 2]r, die doorliep tot naast het pand van [horecagelegenheid eiseres sub 1]. Deze gang werd door de voormalige bioscoop, [horecagelegenheid eiser sub 2] en [horecagelegenheid eiseres sub 1] als nooduitgang gebruikt.
2.3. Dulvast heeft op 15 november 2005 de eigendom van het perceel met de bioscoop verkregen. Zij heeft een bouwvergunning van de gemeente Deventer verkregen voor het bouwen van een winkelpand. Voor de zomervakantie heeft Dulvast de bioscoop, met uitzondering van de voorgevel, afgebroken met de intentie daar een winkelpand te bouwen. Bij het realiseren van dit winkelpand zal de gang verdwijnen doordat de buitenste muur tegen de panden van [horecagelegenheid eiser sub 2] en [horecagelegenheid eiseres sub 1] zal worden gebouwd.
3. Het geschil
3.1. [eiseres sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] Vastgoed vorderen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Dulvast te veroordelen en te bevelen de oorspronkelijke gang, zoals die lag tussen haar pand en de panden van eisers vanaf één meter vòòr (dus richting [adres 1]) de zijdeur van het pand van [eiseres sub 1] tot het [adres 3] (formeel geheten “[adres 2]r”) te [woonplaats] niet te bebouwen in dier voege dat de op 10 september 2007 aanwezige staalconstructie gehandhaafd mag blijven en dat de zijmuur aan de kant van eisers panden gerealiseerd wordt op de plek van de zijmuur van de inmiddels afgebroken bioscoop en
subsidiair:
- dat de aldaar te realiseren c.q. in aanbouw zijnde zijmuur (vanwege de staalconstructie niet zijnde een steunmuur) de zijdeuren van beide horecabedrijven niet afsluit van de gang;
- dat de zijramen van het pand aan [adres 3] worden vrijgelaten, althans die van de keuken en badkamer (thans in gebruik als berging), aldus dat er benodigde openingen in die zijmuur zullen zijn;
- dat de oorspronkelijke breedte van de gang ad 1.35 meter minus de dikte van de zijmuur wordt gehandhaafd, tenzij het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Deventer (op advies van de brandweer) schriftelijk een kleinere breedte, doch niet minder dan 1.15 meter, toestaat;
- dat de gang (en ondermeer de afwerking daarvan plus de (nood)verlichting) en een eventuele afsluiting/deur van de gang bij het [adres 3] (of elders in de gang) voldoet aan de normen van brandveiligheid;
- dat vanwege de lichtinval en frisse lucht de hemel zichtbaar blijft, althans dat er een luchtstroming blijft gelijk als bij de oorspronkelijke gang;
- dat de zijmuur niet hoger wordt dan 0.50 meter boven de goot van het pand aan [adres 3] opdat de in de oude staat terug te brengen slaapkamers op de tweede etage met te vergroten ramen (2 meter bij 2 meter) op de plek waar thans zijraampjes zijn if in de anderszins te gebruiken tweede etage voldoende lichtinval zal zijn;
- dat de lichtinval op het dakterras van [eiseres sub 1] en in haar woonkamer op de eerste etage niet verslechterd, aldus dat de bouwmassa over een lengte van twee meter voor en twee meter voorbij de verlaging boven de toiletruimte niet groter zal zijn dan die van de afgebroken bioscoop,
- althans die voorziening te treffen en/of voorwaarden te stellen, die in goede justitie getroffen respectievelijk gesteld moeten worden;
en
alles bij gehele of gedeeltelijke overtreding op straffe van een direct opeisbare aan [eiseres sub 1] te betalen boete ad EUR 200.000,--, aan [eiser sub 2] te betalen boete van EUR 200.000,-- en een aan [eiser sub 3] Vastgoed te betalen boete van EUR 300.000,--, en alles voor zover het hun respectievelijke belangen betreft,
en
met veroordeling van gedaagde tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad EUR 18.000,--, exclusief btw,
en
tot betaling van de proceskosten, waaronder de vast te stellen griffierechten.
3.2. Dulvast voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In deze zaak dient in kort geding een beslissing te worden genomen over de vraag of Dulvast gerechtigd is om de winkelruimte in aanbouw tegen de buitenmuur van de met de achterzijde aan elkaar grenzende panden van eisers [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] te bouwen, daar waar voorheen over de volle lengte van de twee belendende panden nog een smalle betegelde gang met een breedte van 1.4 meter bestond. Op dat smalle pad komen de zijdeuren uit van de door [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] van Grolsch Brouwerijen respectievelijk [eiser sub 3] Vastgoed gehuurde panden. De bovenverdieping van het pand van eiser [eiser sub 2] heeft twee zijramen die uitzicht hadden op de blinde muur van de bioscoop, die inmiddels is afgebroken. Die ramen en deuren worden bij de verwezenlijking van de door Dulvast voorgenomen bebouwing, waarvan de eerste fase (het stalen geraamte van de nieuwbouw) reeds is uitgevoerd, als het ware “dichtgebouwd”.
4.2. Eisers maken bezwaar tegen die gang van zaken. Zij beroepen zich op het onrechtmatig in strijd met het bestemmingsplan handelen, het recht van buurweg en van noodweg, op een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid “van het niet mogen dichtbouwen van (die) zijramen” door de eigenaar van het belendend perceel, het door verjaring ontstane recht van erfdienstbaarheid “van het hebben van een te openen deur naar de gang plus het bijbehorend gebruik van die gang”, ongerechtvaardigde verrijking van Dulvast ten koste van ongerechtvaardigde verarming van eisers en tenslotte op het algemene verbod om geen onrechtmatige hinder te veroorzaken. In het navolgende zullen de gronden apart behandeld worden.
4.3. De afgegeven bouwvergunning is in strijd met het Bestemmingsplan
4.3.1. In de eerste plaats dient de vraag onder ogen te worden gezien of voor de burgerlijke rechter in deze nog een taak is weggelegd, gelet op de omstandigheid dat de gemeentelijke overheid, na toetsing aan het vigerende bestemmingsplan, Bestemmingsplan Kernzone Binnenstad, vastgesteld in september 1994, op 27 maart 2007 aan Dulvast een bouwvergunning heeft verleend. Eisers hebben de mogelijkheid van bezwaar en beroep in het bestuursrechtelijk traject achterwege gelaten.
4.3.2. Hun stelling dat zij in een te laat stadium van de plannen kennis hebben genomen en eerst na het verstrijken van de termijn voor bezwaar en beroep geconfronteerd werden met de praktische consequenties van het door de gemeente goedgekeurde bouwplan biedt, wat daarvan overigens zij, onvoldoende grond om ervan uit te gaan dat de beschikking van de gemeente zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft niet in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Daarnaast is het niet bijzonder geloofwaardig dat eisers niet tijdig zouden hebben geweten van het onderhavige, aandachttrekkende en voor de historische [woonplaats] binnenstad ingrijpende plan om een zo centraal gelegen, uit 1919 stammende bioscoop te vervangen door een winkelpand. Het zou waakzame neringdoenden op wier buurterrein de bouw gerealiseerd zou gaan worden, moeten hebben ingeven zich tijdig en diepgaand te informeren over de uitwerking van de plannen in al hun praktische consequenties. Onweersproken door eisers is gebleven dat zij op 30 maart 2007 bezoek hebben gehad van een expert van Lengkeek, Laarman en de Hosson die een bouwkundige opname kwam doen en de “0-situatie” is komen vaststellen met het oog op eventuele schade door de bouw- en sloopwerkzaamheden. Er bestond voor eisers toen nog alle gelegenheid om bezwaar aan te tekenen tegen de plannen.
Dat eisers niet tijdig bezwaar en beroep hebben aangetekend, betekent dat in beginsel geen toetsing van bezwaren tegen het verlenen van de bouwvergunning meer kan plaatsvinden. Dit geldt ook voor de stelling van eisers dat de gegeven bouwvergunning voor wat betreft de gang in strijd is met het bestemmingsplan, nu de gang is bestemd als “onbebouwd terrein” en er door Dulvast geen vrijstelling is verzocht noch verleend om de gang te mogen bebouwen.
De voorzieningenrechter dient gelet op een en ander uit te gaan van de rechtmatigheid van de op het bestemmingsplan gebaseerde bouwvergunning.
4.3.3. Weliswaar kunnen de aan het vooromschreven beginsel van de formele rechtskracht van overheidsbeschikkingen verbonden bezwaren volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (NJ 1986, 723; NJ 1990, 563, NJ 1993, 638) zo klemmend worden dat daarop, gezien de bijzonderheden van het gegeven geval, een uitzondering moet worden gemaakt, maar dergelijke omstandigheden doen zich naar het voorlopig oordeel van de Voorzieningenrechter niet voor. De zorgvuldige wijze waarop het bouwplan tot stand is gekomen en is uitgevoerd door Dulvast geïllustreerd aan de hand van Nieuwsbrief 16 “Monumenten in Archeologie” van de gemeente Deventer. Eisers hebben niet gesteld dat in strijd met de gegeven bouwvergunning wordt gebouwd, te weten op de perceelsgrens. Onbetwist is dat Dulvast eigenaar is van de grond waarover het gangetje in kwestie loopt.
4.4. Noodweg
Voorzover eisers hun vordering baseren op vernietiging door Dulvast van een bestaande noodweg dient dit te worden afgewezen. Een aanwijzing van een noodweg is alleen aan de orde als de eigenaar van een erf geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg, aldus artikel 5:57 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). In dit geval heeft zowel het perceel aan [adres 1] als het perceel aan [adres 2]r een behoorlijke toegang tot een openbare weg, zodat de gang niet als een noodweg kan worden gekwalificeerd.
4.5. Erfdienstbaarheid tot gebruik van de gang door verjaring
4.5.1. Eisers stellen dat door verjaring een erfdienstbaarheid van gebruik van de gang voor het perceel aan [adres 2]r is ontstaan. Hierover oordeelt de Voorzieningenrechter als volgt. Onder het Oud Burgerlijk Wetboek (BW oud), dat heeft gegolden tot 1 januari 1992, kon een erfdienstbaarheid door verjaring alleen verkregen worden indien er sprake was van een voortdurende én zichtbare erfdienstbaarheid. Van een voortdurende erfdienstbaarheid was sprake als de erfdienstbaarheid uit een verplichting voor het dienende erf om “niet te doen” bestond. Het recht van gebruik van een gang voldeed onder het oude recht niet aan deze vereisten en kon derhalve niet door verjaring ontstaan. Vóór 1 januari 1992 is daarmee ten behoeve van de twee buurpercelen geen recht van gebruik van de gang over het bioscoopperceel ontstaan. Dat de gang bij de realisering van de bioscoop in 1919, en zelfs al daarvoor, bestond is volgens artikel 746 BW Pro (oud) niet voldoende om uit te gaan van een door verjaring verkregen erfdienstbaarheid.
4.5.2. Sinds de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek kan een recht van gang onder andere door extinctieve verjaring worden verkregen. Ingevolge artikel 3:105 en Pro 3:306 Burgerlijk Wetboek (BW) geldt hiervoor een verjaringstermijn van twintig jaar. Deze termijn begint op grond artikel 95 van Pro de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek te lopen vanaf 1 januari 1992. Voor de onderhavige casus betekent dit dat de termijn van twintig jaar nog niet is verstreken en is er evenmin een erfdienstbaarheid van gebruik van de gang ontstaan op grond van extinctieve verjaring.
4.6. Erfdienstbaarheid vrijlaten van zijmuren en ramen door verjaring (licht en uitzicht)
4.6.1. Het hebben van ramen, die licht ontvangen van een naburig erf maar die in strijd met de artikelen 693 en 694 BW (oud) zijn, kan wel een erfdienstbaarheid opleveren die als zijnde voortdurend en tevens zichtbaar door verjaring kan worden verkregen, maar deze erfdienstbaarheid sluit niet in een beperking van het recht van de eigenaar van het dienende erf om zijn erf te gebruiken zoals hem dat goeddunkt. De eigenaar van het heersende erf heeft dan niet het recht om te verhinderen dat de buurman zodanig gaat bouwen dat licht wordt weggenomen.
4.6.2. Of deze specifieke situatie aan de orde is is niet (voldoende) door eisers gesteld en blijkt ook overigens niet uit de overgelegde stukken, zodat niet kan worden aangenomen dat onder het oude recht een erfdienstbaarheid van vrijlaten van zijmuren en ramen door verjaring is ontstaan.
Dit betekent dat ook voor deze erfdienstbaarheid geldt dat de verjaringstermijn niet voor 1992 kan zijn aangevangen en dat er vanaf de invoering van het nieuwe BW in 1992 nog geen twintig jaar zijn verstreken. Ook onder het nieuwe recht is dus geen erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan.
4.7. Ongerechtvaardigde verrijking/ongerechtvaardigde verarming
Voor zover de vordering van eisers is gegrond op ongerechtvaardigde verrijking van Dulvast ten koste van de ongerechtvaardigde verarming door eisers moet dat worden afgewezen. Eisers hebben geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit dit zou blijken. De enkele stelling van verrijking dan wel verarming is niet voldoende.
4.8. Buurweg
4.8.1. Eisers stellen dat de gang een door Dulvast te respecteren buurweg is. Al vanaf 1901 had de gang de status van openbare weg dan wel buurweg. Eisers leggen ter staving van die stelling vele documenten over. Verder stellen eisers, zoals ook blijkt uit de als productie 53 van hun zijde overgelegde verklaring van de heer H. Vogel (bedrijfsleider van de bioscoop in de periode 1974-2005) dat in 1965 met toestemming van de toenmalige eigenaar van de bioscoop, de heer Bijlsma, de zijdeur in het pand aan [adres 1] als nooduitgang is aangebracht. In 1975 is de zijdeur in het pand aan [adres 2]r aangebracht, na verkregen toestemming van zowel mevrouw Bijlsma, die na het overlijden van haar echtgenoot eigenaresse van de bioscoop werd, als de toenmalige directeur. Vanwege een interne verbouwing van de bioscoop in 1978 was het aanbrengen van een brandtrap vereist. De aangebrachte nooduitgang met stalen trap was dusdanig geconstrueerd dat de beide zijdeuren werden vrijgelaten. Ten behoeve van de beide cafés werd vervolgens tegen de muur van de bioscoop een ladder naar de loopbrug aangebracht.
4.8.2. Voorop dient te worden gesteld dat vanaf de invoering van het Nieuwe BW in 1992 het ontstaan van een buurweg niet meer mogelijk is. Voor het al dan niet aanwezig zijn van een buurweg moet dus worden teruggevallen op het oude BW.
Het artikel waarop de buurweg kon worden gebaseerd was artikel 719 BW Pro (oud). Hierin stond:
Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelfde zijn bestemd geweest.
4.8.3. Een buurweg moet voldoen aan een aantal vereisten.
Van belang is dat de weg dienst doet ten behoeve van twee of meer erven, waaronder het erf van de eigenaar. In dit geval is hieraan voldaan; de weg stond ten dienste van zowel de panden aan [adres 1] en [adres 2]r als het perceel van de oude bioscoop.
De omschrijving “aan verscheiden geburen gemeen” heeft betrekking op het gemeenschappelijke gebruik van de weg en niet de gemeenschappelijke eigendom.
Een inschrijving in de openbare registers is niet vereist voor het recht van buurweg.
4.8.4. Over de vraag op welke wijze een buurweg ontstaat waren twee stromingen actief. De ene stroming (de subjectieve leer) was van mening dat een rechtshandeling van de eigenaar noodzakelijk was, waarbij de rechtshandeling aan geen enkele formaliteit was onderworpen. Met andere woorden: de bestemming buurweg ontstond door een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring waaruit de toestemming van de eigenaar bleek.
De andere stroming (de objectieve leer) had als uitgangspunt dat de toestemming kon worden opgemaakt uit het uiterlijk en de gesteldheid van de tot weg dienstdoende strook grond én van de erven die van de weg gebruik maakten.
Eisers hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de onderhavige gang aan zowel de subjectieve als de objectieve leer voldoet. Immers, uit genoemde verklaring van Vogel blijkt dat door de toenmalige eigenaren van de bioscoop voor beide panden toestemming is gegeven voor het aanbrengen van een deur die uitkomt op de gang en voor het gebruik van die deuren en dus ook die gang als nooduitgang.
Ook blijkt de toestemming tot het gebruik van de nooduitgang uit het uiterlijk van de gang; de zijdeuren die aangebracht zijn als ook de kooiladder die enkel gebruikt kan worden door de beide cafés op de begane grond en daarom klaarblijkelijk tot geen ander doel zijn bestemd dan tot vluchtweg van de bezoekers/bewoners van die cafés met de bovenetages.
4.8.5. Het vaststellen van een recht van buurweg kan vaak slechts bewezen worden door vermoedens. Bijvoorbeeld:
- het feit dat buren al sinds lange tijd gemeenschappelijk gebruik maken van een weg;
- op oude kadastrale tekeningen staat de weg ingetekend;
- het gebruik van de weg is nuttig of nodig voor de aanliggende erven.
Uit hetgeen eisers hebben gesteld respectievelijk uit de door hen overgelegde tekeningen is voldoende aannemelijk geworden dat in ieder geval de laatste twee vermoedens hier opgeld doen. Daaraan doet niet af dat zich, voor zover bekend, nog niet eerder de noodzaak van een haastige vlucht van cafébezoekers heeft voorgedaan en dat het gangpad vooralsnog voornamelijk diende als stallingsplaats voor vuilcontainers en bierkratten. Evenmin doet daaraan af dat beide deuren naar huidige maatstaven mogelijk niet meer geschikt zouden zijn als nooduitgang, zoals door gedaagde met verwijzing naar het standpunt van de brandweer naar voren is gebracht. Dat levert immers eerder reden op om ze weer in geschikte staat te brengen dan om ze onbruikbaar te maken.
4.8.6. Het feit dat Dulvast geen voordeel heeft van de buurweg geeft haar niet de bevoegdheid het gebruik van de gang voor andere rechthebbenden onmogelijk te maken. Daar komt bij dat van Dulvast, als nieuwe eigenaar per 15 november 2005 en als bouwondernemer, kan worden verwacht dat zij rekening houdt met de ter plaatse bestaande situatie.
4.8.7. Geconcludeerd kan worden dat eisers voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat onder het oude BW een buurweg is ontstaan. Volgens artikel 160 Overgangswet Pro BW blijven buurwegen die op 1 januari 1992 bestonden gehandhaafd, zodat ook thans nog van een buurweg kan worden gesproken.
4.9. Nu de vorderingen op grond van het bovenstaande worden toegewezen behoeven de overige gronden, met name de onrechtmatige hinder, geen nadere bespreking meer.
4.10. Wat het belang van [eiser sub 3] Vastgoed betreft mag worden aangenomen dat haar belangen als eigenares van het pand van [eiser sub 2] parallel lopen met die van haar huurder [eiser sub 2]. Om die reden zal Dulvast niet ook ten aanzien van [eiser sub 3] Vastgoed worden veroordeeld tot een boete in geval van niet-nakoming.
4.11. De door eisers gevorderde buitengerechtelijke kosten ad EUR 18.000,-- zullen worden afgewezen, nu dit bedrag niet nader is onderbouwd.
4.12. Dulvast zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- vast recht 251,00
- salaris procureur 904,00 (2 punten x tarief II EUR 452,00)
Totaal EUR 1.225,85
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt en beveelt Dulvast de oorspronkelijke gang, zoals die lag tussen haar pand en de panden van eisers vanaf één meter vòòr (dus richting [adres 1]) de zijdeur van het pand van [eiseres sub 1] tot het [adres 3] (formeel geheten “[adres 2]r”) te [woonplaats] niet te bebouwen in dier voege dat de op 10 september 2007 aanwezige staalconstructie gehandhaafd blijft en dat de zijmuur aan de kant van eisers panden gerealiseerd wordt op de plek van de zijmuur van de inmiddels afgebroken bioscoop,
5.2. bepaalt dat Dulvast bij gehele of gedeeltelijke overtreding van het onder 5.1. bepaalde een direct opeisbare boete aan [eiseres sub 1] dient te betalen ad EUR 100.000,00 en aan [eiser sub 2] dient te betalen een direct opeisbare boete van EUR 100.000,00,
5.3. veroordeelt Dulvast in de proceskosten, aan de zijde van eisers tot op heden begroot op EUR 1.225,85,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken door
mr. F. Koster op 1 oktober 2007.