Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 121673 / HA ZA 06-760
Vonnis van 18 juli 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ [A] & [B] BV,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck te Eindhoven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE KAMPEN,
zetelend te Kampen,
gedaagde,
procureur mr. drs. I.J. van den Berge,
advocaten mr. drs. I.J. van den Berge en mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser] en Gemeente Kampen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Gemeente Kampen heeft op 24 oktober 2005 aankondiging gedaan van de openbare aanbesteding inzake "Uitbreiding begraafplaats De Maten", bekend onder besteknummer [nummer]. Het gunningscriterium was het criterium van de laagste prijs.
2.2. Op de aanbesteding is door negen inschrijvers, waaronder [eiser], ingeschreven. De laagste inschrijfsom, een bedrag van EUR 755.500,00 was van GMB Infra Projecten B.V. te Opheusden. [eiser] was met een bedrag van EUR 1.125.000,00 de achtste inschrijver.
2.3. Het bestek vermeldt in het eerste deel in hoofdstuk 1, paragraaf 4 onder het kopje Inschrijving het navolgende:
1. Verwezen wordt naar artikel 01.01.02 van de Standaard RAW bepalingen (Standaard 2000).
2. De in artikel 7 lid 3 van het U.A.R. 2001 bedoelde eisen zijn
- zijn inschrijving in het handelsregister
- zijn inschrijving bij een bedrijfsvereniging
- zijn vestigingsnummer of ontheffing,[…]
zijn omzetbelasting en loonbelastingnummer; alsmede verklaringen omtrent zijn betalingsgedrag […]
3. De bescheiden, die de hier bedoelde gegevens bevatten, moeten worden overgelegd desgevraagd binnen een week na het daartoe ontvangen verzoek.
4. De in artikel 7 lid 3 van het U.A.R. 2001 bedoelde eisen zijn
- de inschrijver mag niet in staat van faillissement of liquidatie verkeren
- een bereidverklaring bankgarantie ter grootte van 5% van de aannemingssom kunnen overleggen
- de bij het inschrijvingsbiljet behorende verklaring inzake inschrijvingsvereisten volledig en naar waarheid hebben ingevuld
- kunnen aantonen dat zij in geval van calamiteiten en spoedeisende omstandigheden tijdig de nodige maatregelen kunnen treffen [...]
- ten minste 50% van het totale werk zelf uitvoeren […]
2.4. Het bestek vermeldt op de voorlaatste en laatste pagina (in het derde deel), voor zover relevant:
[99.02.01.01] Het UAR 2001 is ingevolge gemeentelijk beleid van 20 december 2004 recentelijk gewijzigd op 19 juli 2005 van toepassing met uitzondering van de artikelen 41 tot en met 43 (rekenvergoeding) en met gewijzigde toepassing van de artikelen 24, lid 3 (openen enveloppen), 6 lid 1 en 28 lid 1 (elektronische aankondigen), 24 lid 9 sub b (bewijslast (niet) passende aanbieding) en artikel 44 (burgerlijke rechter). In dit beleid wordt tevens in het kader van artikel 23 een bestuursverklaring inzake de nakoming mededingingsregeling van de inschrijvers verlangd.
[99.02.01.06] In het kader van artikel 23 UAR dient de inschrijver bij de inschrijving de volgende verklaring te overleggen:
'Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving'
Ondergetekende verklaart dat de onderhavige inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Aldus naar waarheid opgemaakt op te ..... door ..... als bestuurder van (naam bedrijf) terzake van deze inschrijving vertegenwoordigt. (handtekening)
Deze verklaring zal verder worden aangeduid als “de verklaring”.
2.5. Het gemeentelijk beleid waarnaar in het bestek wordt verwezen (Nota aanbestedingsbeleid gemeente Kampen 20 december 2004, laatstelijk gewijzigd op 19 juli 2005, bijlage E, blz.. 39) houdt - voor zover van belang - het navolgende in:
Verklaring inzake Mededingingswet
De VNG adviseert om het hoogste management van een aanbiedende partij te verplichten tot een schriftelijke verklaring waaruit blijkt dat op geen enkele wijze de Mededingingswet is overtreden. Ook het kabinet heeft aangegeven dat bij wijziging van het UAR 2001 wordt gedacht aan het introduceren van een dergelijke verklaring, zodat eventueel een strafrechtelijke vervolging van het management wegens valsheid in geschrifte mogelijk wordt.
In het kader van artikel 23 UAR dient de inschrijver bij de inschrijving de volgende verklaring te overleggen:
[volgt tekst van verklaring zoals is vermeld in rechtsoverweging ?2.4 - rechtbank]
Toelichting ten aanzien van de verklaring: De verklaring moet ondertekend zijn door een bestuurder die terzake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. […] De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld.
2.6. Het proces-verbaal van de op 19 december 2005 gehouden aanbesteding vermeldt, voor zover van belang, het navolgende:
De vertegenwoordiger van [eiser] vraagt de aanbesteder de inschrijvingen te controleren op de aanwezigheid van de "Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving". Hij meldt dat zonder aanwezigheid van deze verklaring de inschrijving ongeldig is. Door de aanbesteder is deze opmerking op dat moment ter zijde geschoven en daarbij opgemerkt dat e.e.a. juridisch onderzocht wordt na de daadwerkelijke aanbesteding.
Na de aanbesteding blijkt dat alleen [eiser] de betreffende verklaring heeft bijgevoegd bij de inschrijving.
2.7. De inschrijvers die de verklaring niet hadden ingediend (verder ook: de overige inschrijvers) zijn door Gemeente Kampen in de gelegenheid gesteld alsnog voor 13 januari 2006 de verklaring toe te zenden. Deze inschrijvers hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.
2.8. Bij brief van 19 januari 2006 heeft Gemeente Kampen bericht dat de opdracht is gegund aan GMB Infra Projecten BV.
2.9. Bij vonnis van 9 maart 2006 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen die ertoe strekken dat Gemeente Kampen zal worden gelast de opdracht te gunnen aan [eiser], althans zal verbieden dat aan een ander wordt gegund, althans (indien reeds aan een ander is gegund) zal gelasten dat de overeenkomst zal worden opgezegd en de opdracht alsnog te gunnen aan [eiser].
3. Het geschil
3.1. De vordering van [eiser] strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat Gemeente Kampen jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat Gemeente Kampen jegens [eiser] onrechtmatig handelt, door de opdracht zoals omschreven in besteknummer [nummer] inzake “Uitbreiding begraafplaats de Maten” aan GMB Infra Projecten BV te gunnen;
2. Gemeente Kampen zal veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiser] te voldoen de door [eiser] als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. Gemeente Kampen zal veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de proceskosten die [eiser] op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 maart 2006, in de procedure met als rolnummer 117104 / KG ZA 06-47 aan Gemeente Kampen heeft voldaan, met de bepaling dat Gemeente Kampen over de aan [eiser] verschuldigde proceskosten met ingang van de derde dag na betekening van dit vonnis wettelijke rente verschuldigd is als bedoeld in artikel 6:199a BW, althans als bedoeld in artikel 6:119 BW tot aan de dag van algehele voldoening.
3.2. Gemeente Kampen voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kernvraag van het geschil is of Gemeente Kampen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] dan wel Gemeente Kampen onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door de overige inschrijvers de gelegenheid te bieden om alsnog een verklaring in te dienen.
4.2. [eiser] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat Gemeente Kampen in strijd handelt met regels van aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel en het verbod tot discriminatie alsmede met het door haarzelf geformuleerde aanbestedingsbeleid.
4.3. De rechtbank stelt voorop dat bij aanbestedingsprocedures strikte handhaving van de toepasselijke regels uitgangspunt dient te zijn. Zij volgt [eiser] echter niet in haar stellingname. Daarbij is het navolgende van belang.
4.4. Op de aanbesteding is het UAR 2001 toepasselijk. Artikel 23 UAR 2001 bepaalt:
Ongeldigheid van inschrijvingen.
Inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen gesteld in deze regeling, de bekendmaking, het bestek of de nota van inlichtingen, zijn ongeldig, tenzij die inschrijvingen voldoende zekerheid verschaffen omtrent de aanbieding en de persoon van de inschrijver. Eveneens zijn ongeldig inschrijvingen die zijn gedaan op grond van een overeenkomst, besluit of gedraging welke in strijd zijn met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht.
4.5. Het (aanvankelijk) ontbreken van deze verklaring leidt, ingevolge artikel 23, eerste volzin, UAR 2001 niet zonder meer tot ongeldigheid van de inschrijving(en), aangezien ondanks dit gebrek bij Gemeente Kampen voldoende zekerheid bestond omtrent de aanbieding en de persoon van de inschrijver. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de inhoud van de verklaring de inhoud van de inschrijving niet raakt en dat de vereiste verklaring niet de strekking heeft om de identiteit vast te stellen, maar veeleer om een eventuele strafrechtelijke vervolging van het management mogelijk te maken (zie ook gemeentelijk beleid, waarin het advies van de VNG is opgenomen, rechtsoverweging ?2.5).
4.6. Geconfronteerd met de omstandigheid dat acht van de negen inschrijvers de bedoelde verklaring niet bij hun inschrijving hadden gevoegd, stond het Gemeente Kampen, zonder in strijd te raken met het gelijkheids- of discriminatiebeginsel, vrij om deze inschrijvers alsnog de gelegenheid te bieden de verklaring over te leggen. Daarbij zijn de drie navolgende omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, van belang.
4.6.1. Een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver behoefde er niet zonder meer op verdacht te zijn dat, naast de stukken die op bladzijde 2 van het bestek in hoofdstuk 1 in paragraaf 04 onder het kopje “Inschrijving” (genoemd in rechtsoverweging ?2.3) worden genoemd (ook) nog overlegging werd verlangd van de meerbedoelde verklaring. De hierboven genoemde opsomming wekt op zijn minst de schijn volledig te zijn. In dat licht is het niet verbazingwekkend dat acht van de negen inschrijvers (blijkbaar) wél de stukken, genoemd in deze opsomming bij hun inschrijving hebben overgelegd, maar de verklaring, die pas op de laatste bladzijde van het bestek voor het eerst wordt genoemd, niet. Dit geldt temeer nu het vereiste van deze verklaring evenmin is vermeld in de aankondiging. Daar komt bij dat in het bestek nergens een sanctie wordt vermeld op de niet naleving van artikelen 99.02.01.01 en 06. De door Gemeente Kampen in het leven geroepen onduidelijkheid met betrekking tot de over te leggen stukken dient niet op de overige inschrijvers te worden afgewenteld. Gelet op deze onduidelijkheid en de omstandigheid dat met uitzondering van [eiser], geen van de inschrijvers de verklaring heeft overgelegd was Gemeente Kampen in het kader van de zorgvuldigheid zelfs eerder verplicht de andere inschrijvers in de gelegenheid te stellen de verklaring alsnog in te dienen.
4.6.2. De door Gemeente Kampen geboden herstelmogelijkheid tast op geen enkele wijze de eerlijke concurrentie tussen de verschillende inschrijvers aan, aangezien deze de inhoud van de aanbieding van de overige inschrijvers op geen enkele wijze raakt. [eiser] heeft ook op geen enkele wijze kunnen aangeven welk nadeel zij heeft ondervonden van het feit dat zij, eerder dan de andere inschrijvers, de bedoelde verklaring heeft ingediend.
4.6.3. Verder kan worden gewezen op het hiervoor genoemde VNG-advies waaruit blijkt dat de strekking van de verklaring niet is om de (on)geschiktheid van een inschrijver vast te stellen, in welk geval eerder zal moeten worden geoordeeld dat geen gelegenheid meer dient te bestaan om een ontbrekende verklaring alsnog in te vullen.
4.7. Evenmin leidt de inhoud van het gemeentelijk beleid tot toewijzing van de vorderingen. [eiser] heeft betoogd dat in de in rechtsoverweging ?2.5 genoemde nota expliciet staat vermeld dat de inschrijving ongeldig is als de vereiste verklaring ontbreekt.
Ook in het geval dat het gemeentelijk beleid moet worden aangemerkt als een afwijking van artikel 23 UAR 2001, dat zoals in rechtsoverweging ?4.5 is overwogen niet zonder meer tot ongeldigheid leidt, stond het Gemeente Kampen, gelet op de reeds in rechtsoverweging ?4.6.1, ?4.6.2 en ?4.6.3 genoemde omstandigheden, vrij om met toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid in gevallen als de onderhavige, de overige inschrijvers alsnog de gelegenheid te bieden de verklaring over te leggen.
4.8. Gelet op het voorgaande was Gemeente Kampen gerechtigd de alsnog overgelegde verklaringen van de overige inschrijvers bij de beoordeling van de inschrijvingen te betrekken en de opdracht aan GMB Infra Projecten te gunnen. Dit leidt ertoe dat er geen sprake is van enige toerekenbare tekortkoming, dan wel van onrechtmatig handelen, zodat de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen.
4.9. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Kampen worden begroot op:
- vast recht EUR 248,00
- salaris procureur 1.808,00 (4,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 2.056,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Kampen tot op heden begroot op EUR 2.056,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, mr. T.M.L. Veen en mr. J.N. Dobben-Bartels en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2007.