Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 132807 / KG ZA 07-222
Vonnis in kort geding van 8 juni 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPORTFONDSEN DEELNEMINGEN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. J.M. van Raaijen,
advocaat mr. R. Beele te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE,
zetelend te Almere,
gedaagde,
procureur mr. E.R. van Schaik,
advocaat mr. E.J. Stalenberg te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Sportfondsen en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de pleitnota van Sportfondsen
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft in maart 2007 een niet openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het opnieuw vermarkten van beheer en exploitatie van de drie zwembaden te Almere.
2.2. In verband met voormelde aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente een ‘Selectieleidraad Zwembaden Almere’ (hierna: de selectieleidraad) opgesteld, waarin onder andere selectiecriteria zijn opgenomen op basis waarvan in fase I zich aanmeldende gegadigden worden (voor)geselecteerd.
2.3. In de selectieleidraad is vermeld, voor zover hier van belang:
4.3 Fase I: Selectie
(…)
Stap 2 Toetsing van de gegadigde
De aanmeldingen worden getoetst aan:
* de geformuleerde uitsluitinggronden (…)
* financiële selectie-eisen (…)
* technische selectie-eisen (…)
Gegadigden die voldoen aan één of meer uitsluitinggronden en/of niet onvoorwaardelijk voldoen aan de financiële en/of de technische selectie-eisen, vallen af.
(…)
Ad Financiële selectie-eisen
Het vertrekpunt bij de toetsing is:
a. (…)
b. Een solvabiliteit van minimaal 0,2
c. (…)
Het criterium financiële geschiktheid heeft behalve een waarderend karakter tevens een uitsluitend karakter.
(…)
Tabel 4.1 Toekenning van punten financiële geschiktheid
Geheel boekjaar0 punt1 punt2 puntenOmzetx < EUR 3,5 mln.EUR 3,5 mln.? x < EUR 8 mln.x ? EUR 8 mln.Solvabiliteitx < 0,20,2 ? x < 0,3x ? 0,3Quick ratiox < 0,40,4 ? x < 0,7x ? 0,7
Om te kunnen worden geselecteerd dient een gegadigde:
* bij het criterium financiële geschiktheid in het boekjaar 2005 voor elk van de drie subcriteria omzet, solvabiliteit en quick ratio, tenminste 1 punt te behalen.
2.4. Sportfondsen heeft zich aangemeld voor de aanbestedingsprocedure. Bij brief van 29 maart 2007 heeft zij de in de selectieleidraad gevraagde gegevens verstrekt. Op het ‘Invulformulier financiële selectie-eisen’ heeft zij in het vakje
“Solvabiliteitsratio, EV/(VV + tot. niet opgenomen verplichtingen)” ingevuld: 18%.
2.5. Bij brief van 1 mei 2007 is namens de Gemeente aan Sportfondsen onder meer bericht:
Uw vennootschap is niet geselecteerd omdat deze niet voldoet aan één van de gestelde financiële selectie-eisen, te weten de eis dat voor het boekjaar 2005 voor elk van de subcriteria omzet, solvabiliteit en quick ratio tenminste 1 punt wordt behaald. De solvabiliteit van uw vennootschap bedraagt in dat jaar volgens uw opgave 18% en scoort daarmee nul punten.
3. Het geschil
3.1. Sportfondsen vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente zal gelasten:
I. om het door Sportfondsen in haar aanmeldingbrief van 29 maart 2007 opgenomen solvabiliteitspercentage voor het jaar 2005 af te ronden op de decimale breuk 0,2 (twee-tiende);
II. om het door haar genomen besluit zoals kenbaar gemaakt bij brief van 1 mei 2007, inhoudende dat Sportfondsen niet is geselecteerd voor het uitbrengen van een inschrijving ten behoeve van de exploitatie en het beheer van de zwembaden in Almere, te hernemen en Sportfondsen alsnog tot Fase II van de aanbestedingsprocedure toe te laten;
III. om zich te onthouden van het voortzetten van onderhandelingen met de resterende inschrijvers, totdat het onderhavige geschil definitief is beslist;
IV. al het voorgaande op verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- voor elke dag die of gedeelte daarvan dat Almere weigert aan de inhoud van het in deze procedure te wijzen kort geding vonnis uitvoering te geven, met een maximum van EUR 2.500.000,-;
V. de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Sportfondsen baseert haar vordering op de stelling dat (de projectcommissie van) de Gemeente ten onrechte heeft geoordeeld dat zij nul punten scoort voor het subcriterium solvabiliteit voor het boekjaar 2005, doordat de procentuele weergave van de solvabiliteit van 18% ten onrechte niet is afgerond naar een decimale weergave van 0,2. Omdat in de aanbestedingsdocumentatie bepalingen over afronding van cijfers ontbreken, hadden volgens Sportfondsen de gangbare afrondingsregels moeten worden toegepast, te weten indien het tweede decimaal 5 of hoger is, wordt naar boven afgerond. Vervolgens dient het eerste decimaal op dezelfde wijze te worden afgerond.
3.3. De Gemeente voert aan dat afronding zich niet verdraagt met het gegeven dat de solvabiliteitseis van 0,2 een minimumeis betreft alsmede dat uit de inrichting van het systeem van puntentelling, zoals neergelegd in de selectieleidraad, volgt dat de Gemeente niet zou afronden. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente terecht heeft geoordeeld dat Sportfondsen niet voldoet aan het selectiecriterium voor de solvabiliteit. Meer specifiek is de kern van het geschil of de Gemeente de door Sportfondsen gedane opgave van 18% – waarvoor volgens beide partijen gelezen mag worden 0,18 – had behoren af te ronden naar 0,2, nu het door de Gemeente geformuleerde criterium gevormd werd door een getal met één decimaal.
4.2. De eerste vordering in het petitum ziet op de vraag of er voor de Gemeente een (rechts)plicht bestaat om de door Sportfondsen opgegeven waarde af te ronden tot 0,2. Volgens Sportfondsen moest de Gemeente 0,18 afronden tot 0,2 omdat afronden gebruikelijk is en de Gemeente zelf in haar selectierichtlijn voor de solvabiliteitsratio getallen met één decimaal gebruikt.
4.3. Dit standpunt is echter onjuist. De vraag of afgrond moet worden onderscheiden van de vraag hoe afgerond moet worden. Bij een ontkennende beantwoording van de eerste vraag wordt aan de beantwoording van de tweede vraag niet toegekomen.
4.4. Voor het antwoord op de vraag of moet worden afgerond, bestaat geen vast onder alle omstandigheden gelijk gebruik. Dit antwoord hangt af van de omstandigheden van het geval waarbij van belang is of daarover afspraken zijn gemaakt, mededelingen zijn gedaan en wat het doel is waarvoor de getallen gebruikt worden. Voordeel van afronding is dat afgeronde getallen makkelijker leesbaar en onderling vergelijkbaar zijn dan niet afgeronde getallen. Daar staat echter tegenover dat afronding een zekere mate van onnauwkeurigheid geeft. Door afronding vindt immers een bijstelling naar boven of beneden plaats.
4.5. Gezien het vorenstaande kan niet gezegd worden dat uit een gevestigde gewoonte een rechtsplicht tot afronding voor de Gemeente voortvloeit. Ook uit de selectieleidraad vloeit een dergelijke verplichting niet voort. Dat wordt niet anders doordat de Gemeente zelf de solvabiliteitsratio aangeeft met behulp van één decimaal. Die presentatie van de waarde staat immers op zich niet in de weg aan de vrije keus van Sportfondsen om de solvabiliteitsratio te presenteren met behulp van twee decimalen. Een verplichting om die nauwkeuriger aanduiding af te ronden op één decimaal ontstaat er voor de Gemeente daardoor niet. Aan de vraag hoe moet worden afgerond komt de voorzieningenrechter daarmee niet toe.
4.6. Nu voor de Gemeente geen verplichting bestaat tot afronding dient de eerste vordering te worden afgewezen.
4.7. Van de vraag naar een verplichting tot afronding moet de vraag worden onderscheiden of de opgegeven waarde van 0,18 lager of gelijk is dan 0,2. Anders geformuleerd: rechtvaardigt het verschil, dat door afronding op de door Sportfondsen voorgestane wijze zou wegvallen, dat de Gemeente heeft besloten Sportfondsen uit te sluiten van de verdere aanbestedingsprocedure?
4.8. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Het doel en de strekking van de gebruikte getallen is hier van belang. Dat doel en die strekking volgen uit de selectierichtlijn: enerzijds is de solvabiliteitsratio een waarde die een indicatie vormt voor de financiële gezondheid van de potentiële aanbesteder, anderzijds is de laagste solvabiliteitsratio een grenswaarde met een selectiefunctie. De selectierichtlijn verwoordt dat door te spreken over een ´waarderend karakter´ en een ´uitsluitend karakter´ van de solvabiliteitsratio.
4.9. Vanwege die selectiefunctie heeft de Gemeente terecht besloten dat 0,18 minder is dan 0,2 en sloot zij Sportfondsen terecht uit van de verdere aanbestedingsprocedure.
4.10. Het betoog van Sportfondsen dat met het getal van 0,2 alle waarden tussen 0,150… en 2,499… worden getolereerd zou hout snijden indien het getal 0,2 uitsluitend een ‘waarderend karakter’ zou hebben. Nu de geformuleerde waarde van 0,2 mede beoogt een grens te vormen, kan de stelling van Sportfondsen geen stand houden.
4.11. Uit het vorenstaande volgt dat ook de tweede en derde vordering zullen worden afgewezen.
4.12. Sportfondsen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.067,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vordering af,
5.2. veroordeelt Sportfondsen in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.067,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. van Rijssen en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2007.