Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 132544 / KG ZA 07-210
Vonnis in kort geding van 29 juni 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HELMA REINIGINGSDIENST B.V.,
gevestigd te Goirle,
eiseres,
procureur mr. M.G.I.W. Teunis,
advocaat mr. A.M. Rottier te 's-Hertogenbosch,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LELYSTAD,
zetelend te Lelystad,
gedaagde,
procureur mr. W.M. Limberger,
advocaat mr. B.J.H. Verkooijen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Helma en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling d.d. 19 juni 2007
- de pleitnota van Helma
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Begin februari 2007 heeft de gemeente bekend gemaakt over te gaan tot de openbare aanbesteding van onderhoudswerkzaamheden aan de riolering in haar gemeente met bijkomende werkzaamheden. Deze aanbestedingsprocedure zou volgens de openbare Europese procedure van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna Bao) geschieden. De aankondiging van het voornemen tot het plaatsen van deze opdracht is verzonden aan de Commissie Europese Gemeenschappen op 1 februari 2007.
2.2. In de aankondiging van opdracht zijn (onder meer) voorwaarden geformuleerd voor de inschrijver met betrekking tot de:
- persoonlijke situatie van ondernemers;
- economische en financiële draagkracht;
- vakbekwaamheid.
Als gunningscriterium wordt de laagste prijs gehanteerd.
2.3. Helma heeft op 5 en 22 februari 2007 het bestek en andere documenten opgevraagd. Eind februari 2007 heeft de gemeente het bestek en andere aanbestedingsdocumenten aan Helma toegezonden.
2.4. In het bestek wordt onder het hoofdstuk “inschrijving” (0.04) als voorwaarde om in aanmerking te komen voor het werk onder meer gesteld dat bij het inschrijvingsbiljet een zogenaamde “eigen verklaring” dient te worden meegezonden. Deze eigen verklaring ziet op:
- economische en financiële draagkracht;
- beroepsbekwaamheid;
- technische en organisatorische bekwaamheid.
De formele bewijsstukken, genoemd in de eigen verklaring, moeten door de inschrijver worden ingediend binnen zeven dagen na schriftelijk verzoek hiertoe van de aanbestedende dienst, in dit geval de gemeente.
2.5. De technische en organisatorische vakbekwaamheid wordt blijkens het bestek als volgt getoetst:
“Inschrijver dient in het bezit te zijn van kwaliteitssysteemcertificaten op basis van de norm ISO 9001 ‘Kwaliteitsmanagementsystemen – Eisen’ en de norm Milieumanagement ISO 14001:2004, welke betrekking hebben op de aard van het werk (rioolreiniging en –inspectie). Dit certificaat moet zijn afgegeven door een certificatie-instelling die daartoe is geaccrediteerd door een nationale accreditatie-instelling (in Nederland: de Raad voor Accreditatie).”
2.6. Onder 1.04 van het bestek wordt het werk van de opdracht omschreven als:
a) onderhoudswerkzaamheden DWA-riolering;
b) onderhoudswerkzaamheden RWA-riolering;
c) het verrichten van bijkomende werkzaamheden.
2.7. Helma heeft op 8 maart 2007 ingeschreven op het werk.
2.8. Op diezelfde dag, 8 maart 2007, heeft de aanbesteding plaats gevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Sita Recycling Services West B.V. (hierna Sita) bleek voor de laagste prijs te hebben ingeschreven. Helma was de opvolgende laagste inschrijver.
2.9. Bij brief d.d. 8 maart 2007 deelt de gemeente aan Helma mede dat zij voornemens is de opdracht aan Sita te gunnen.
2.10. Bij brief d.d. 5 april 2007 deelt de gemeente aan Helma mede dat, na beoordeling van de aangeleverde stukken van Sita, het werk niet aan Sita zal worden gegund, maar dat de gemeente voornemens is om het werk aan Helma, als opvolgend laagste inschrijfster, te gunnen. In verband daarmee verzoekt de gemeente Helma om de nodige stukken toe te zenden.
2.11. Bij brief d.d. 13 april 2007 wordt door de gemeente aan Helma medegedeeld dat de door haar ingediende ISO-certificaten niet zijn verleend door een certificatie-instelling die daartoe is geaccrediteerd door een nationale accreditatie-instelling. Dit zou voor de gemeente reden zijn om de opdracht niet aan Helma te gunnen. Helma wordt vervolgens door de gemeente in de gelegenheid gesteld om voor 17 april 2007 aan te tonen dat zij aan de gestelde eisen voldoet.
2.12. Helma stuurt daarop naar de gemeente een brief van de instelling Quality Masters (de certificatie-instelling die de door Helma ingediende certificaten heeft verleend), waaruit moet blijken dat zij op het door de gemeente bedoelde punt wel aan de inschrijvingseisen voldoet.
2.13. De gemeente bericht vervolgens per e-mail d.d. 20 april 2007 aan Helma dat het certificaat en de certificeringaccreditatie aan de gestelde eisen voldoet. In het mailbericht wordt bevestigd dat de gemeente voornemens is de opdracht aan Helma te gunnen.
2.14. Bij brief d.d. 24 april 2007 wordt door de gemeente het navolgende medegedeeld:
“Naar aanleiding van het aanleveren van uw certificaten ISO 9001:2000 en ISO 14001:2004 vragen wij uw aandacht voor het volgende.
Volgens genoemd bestek vragen wij voor de betreffende certificaten specifiek de toepassingsgebieden rioolreiniging en -inspectie. In de scope op uw certificaten wordt gesproken over het operationele rioleringsonderhoud. In deze terminologie is met name rioolinspectie onvoldoende voor ons onderbouwd.
Wij vragen u per ommegaande ons schriftelijk toelichting te geven aangaande rioolinspectie. Specifiek vragen wij volgens welke normen en voorschriften u rioolinspectie uitvoert, welke inspectieapparatuur u inzet en of uw inspecteurs zijn gekwalificeerd en zo ja, hoe u dat kunt aantonen.”
2.15. In de scope op het door Helma ingediende certificaat staat het volgende:
“Het leveren van diensten voor het operationele rioleringsonderhoud, rioolrenovaties en veegactiviteiten, alsmede het uitvoeren van kleine bouw- en grondwerkzaamheden in de GWW-sector.”
2.16. Bij brief d.d. 24 april 2007 geeft Helma antwoord op de door de gemeente in haar brief geformuleerde vragen.
2.17. De gemeente bericht bij brief d.d. 27 april 2007 aan Helma het volgende:
“Wij hebben de door u aangeleverde stukken met betrekking tot de inschrijvingseisen beoordeeld en zijn dientengevolge voornemens u voor gunning te passeren. De reden hiervoor is dat u niet voldoet aan de eis ten aanzien van de NEN-EN-ISO 14001:2004 en NEN-EN-ISO 9001:2000.
Specifiek geformuleerd is de reden dat de scope van uw certificaten niet voldoende duidelijk is onderbouwd met betrekking tot rioleringsinspectie, zoals genoemd in onze inschrijvingseisen.
Na beoordeling van de overige aanbiedingen is gebleken dat Vandervalk+degroot b.v. gevestigd te Wolvega opvolgend de laagste prijs heeft aangeboden. Om deze reden zijn wij voornemens aan dit bedrijf te gunnen, mits genoemde firma aan de door ons gestelde eisen voldoet.”
2.18. Door Helma is bij brief d.d. 1 mei 2007 aan de gemeente te kennen gegeven dat zij zich niet kan vinden in het besluit van de gemeente.
3. Het geschil
3.1. Helma vordert samengevat – primair de gemeente te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Helma, subsidiair de gemeente te bevelen de voorlopige gunning aan Van der Valk & De Groot B.V. ongedaan te maken en de aanbieding van Helma opnieuw te beoordelen en tot slot, voorwaardelijk ingeval de gemeente de opdracht reeds heeft vergund, de gemeente te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding.
3.2. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Van het spoedeisend belang bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
4.2. Kern van het geschil tussen partijen is of de gemeente de inschrijving van Helma mag passeren omdat Helma niet voldoet aan de eisen van het bestek. Meer in het bijzonder spitst de discussie tussen partijen zich toe op de vraag of de scope-tekst van de door Helma ingediende certificaten al dan niet ziet op inspectiewerkzaamheden.
4.3. De voorzieningenrechter is in de eerste plaats van oordeel dat de gemeente Helma niet had mogen passeren op het moment dat zij dat gedaan heeft. Daartoe wordt als volgt overwogen. Bij de gemeente is, begrijpelijk, onduidelijkheid ontstaan over de reikwijdte van de op het certificaat vermelde scope. De tekst van de scope is immers algemeen geformuleerd en laat nogal wat ruimte voor interpretatie. Terecht heeft de gemeente vervolgens Helma om verduidelijking gevraagd. De gemeente heeft in haar brief d.d. 24 april 2007 specifieke vragen geformuleerd. De door de gemeente gestelde vragen zagen echter op hoe Helma in de praktijk invulling zou geven aan de gestelde norm-eisen en niet op het doel dat de gemeente eigenlijk voor ogen stond: verduidelijking met betrekking tot de reikwijdte van de scope. Helma heeft vervolgens bij brief de door de gemeente gestelde specifieke vragen beantwoord. Dat zij daarbij niet de door de gemeente gewenste informatie heeft verschaft, valt haar echter niet aan te rekenen. De gemeente heeft immers, zoals hierboven is overwogen, geen vragen gesteld die haar de gewenste informatie over de reikwijdte van de scope zouden hebben kunnen geven. Het stond de gemeente dan ook niet vrij de inschrijving van Helma te passeren omdat de antwoorden van Helma op de door de gemeente geformuleerde vragen geen duidelijkheid verschaften met betrekking tot de reikwijdte van de scope.
4.4. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente Helma ook niet mag passeren om de reden die daarvoor door haar is aangevoerd. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.5. Het voornaamste bezwaar van de gemeente is, zoals reeds vermeld, dat uit de scope van de certificaten niet blijkt dat het certificaat ook op rioolinspectie ziet. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat het bestek eist dat zulks wel expliciet uit (de scope van) het certificaat moet blijken en dat Helma daarom niet voldoet aan de in het bestek geformuleerde vereisten.
Daarnaast bestond bij de gemeente onduidelijkheid of Helma deze werkzaamheden wel zelf zou uitvoeren. In de door haar opgegeven referentiewerken werd door Helma hiervoor steeds gebruik gemaakt van een derde. Volgens de gemeente had Helma dit aan moeten geven.
4.6. Ten aanzien van het laatste punt heeft Helma ter zitting aangegeven van plan te zijn om deze werkzaamheden zelf uit te voeren, nu het slechts een klein deel vormt van de opdracht en Helma daarom niet met capaciteitsproblemen te kampen krijgt. Buiten het feit dat Helma van plan is de inspectie zelf uit te voeren, was zij ook niet gehouden op te geven of zij voor deze werkzaamheden al dan niet gebruik zou gaan maken van een derde. Juist omdat de inspectiewerkzaamheden slechts een klein deel (5%) van de opdracht beslaan. Het bestek stelt de eis dat de inschrijver verplicht is de onderaannemer te vermelden met het werk dat door de onderaannemer verricht zal worden, indien het aandeel van de werkzaamheden die worden uitbesteed meer dan 25% omvat. Daarvan is met betrekking tot de inspectiewerkzaamheden duidelijk geen sprake.
4.7. Met betrekking tot het eerste en grootste bezwaar van de gemeente: de tekst van de scope, heeft het volgende te gelden. Met Helma is de voorzieningenrechter van oordeel dat rioolinspectie niet expliciet in (de scope van) het certificaat vermeld hoeft te staan. Het bestek eist dat het certificaat ziet op de aard van het werk (rioolreiniging en -inspectie). Voldoende is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de omschrijving in de scope deze werkzaamheden omvat, zonder dat de werkzaamheden specifiek behoeven te worden vermeld. Door te eisen dat “rioolinspectie” letterlijk moet worden genoemd in de scope op het certificaat stelt de gemeente strengere eisen dan lezing van het bestek toelaat. Als de gemeente wenst dat deze werkzaamheden expliciet in de scope vermeld staan, had zij dit in het bestek op ondubbelzinnige wijze moeten formuleren.
4.8. De scope van de door Helma ingediende certificaten is, zo heeft Helma verklaard, opzettelijk ruim geformuleerd, juist omdat de werkzaamheden van Helma zo veelzijdig zijn. Een redelijke uitleg van de woorden “operationeel rioleringsonderhoud” kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook inspectiewerkzaamheden omvatten. Een nadere toelichting van Helma is echter wel op zijn plaats om te kunnen beoordelen of in dit geval de inspectiewerkzaamheden daadwerkelijk zijn begrepen in de scope. De tekst van de scope biedt immers ruimte voor interpretatie. Met de overlegging van de brief van Quality Masters van 1 mei 2007 heeft Helma voldoende duidelijk gemaakt dat de scope ook inspectiewerkzaamheden omvat. Quality Masters, de instelling die het certificaat heeft afgegeven en het onderzoek heeft verricht dat tot de certificering heeft geleid, verklaart daarin zelf dat de scope ook ziet op de inspectiewerkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn door Quality Masters ook meegenomen in haar beoordeling. De gemeente heeft eerder, na toelichting van Helma, al te kennen gegeven dat het certificaat en de certificeringaccreditatie aan de gestelde eisen voldoen. Er bestaat geen aanleiding de verklaring van Quality Masters in twijfel te trekken.
4.9. Vorenstaande leidt tot het oordeel dat de gemeente Helma niet had mogen passeren. Helma komt wel in aanmerking voor gunning van de opdracht. De tekst van de scope staat hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan in de weg, nu Helma in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat deze ook inspectiewerkzaamheden omvat. Helma voldoet daarmee aan de eisen uit het bestek.
4.10. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Helma worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- vast recht 251,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 904,00
Totaal EUR 1.225,85
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de gemeente de opdracht aan een ander te gunnen dan Helma,
5.2. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Helma tot op heden begroot op EUR 1.225,85,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2007.