Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 135123 / KG ZA 07-331
Vonnis in kort geding van 14 augustus 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UITGEVERSMAATSCHAPPIJ DE TELEGRAAF B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. E.R. van Schaik,
advocaat mr. A.A.A.C.M. van Oorschot te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. M.E. Kossen.
Partijen zullen hierna de Telegraaf en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling d.d. 2 augustus 2007
- de pleitnota van de Telegraaf
- de pleitnota van [gedaagde]
- de eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Telegraaf voert sinds 1922 een advertentierubriek in haar landelijk dagblad onder de naam Speurders. Lezers van het blad kunnen in deze rubriek advertenties plaatsen en reageren op de reeds geplaatste advertenties.
2.2. In 1971 heeft de Telegraaf voor het eerst het merk SPEURDERS als Beneluxmerk laten registreren. Thans beschikt de Telegraaf over een groot aantal merkinschrijvingen voor SPEURDERS in diverse varianten voor allerhande waren en diensten. De Telegraaf beschikt aldus over een seriemerk dat onder meer de volgende merken omvat:
SPEURDERS, KABEL SPEURDERS, DE AUTOMERKEN SPEURDER, REISSPEURDERS, VAARSPEURDERS, WOONSPEURDERS, AUTOSPEURDERS, AUTOMERKENSPEURDERS, WEBSPEURDERS en SPEURDERS.NL.
2.3. Sinds mei 1998 wordt de advertentierubriek Speurders ook door de Telegraaf op het internet gebruikt. De Speurders website staat in de top 10 van best bezochte Nederlandse websites en is één van de bekendste Nederlandstalige vraag- en aanbodsites.
2.4. De Speurders website van de Telegraaf is onder meer bereikbaar via de domeinnaam speurders.nl. Daarnaast beschikt de Telegraaf over een groot aantal domeinnamen met het element SPEURDER(S) die doorlinken naar de speurders.nl website.
2.5. Op 1 maart 2007 heeft [gedaagde] de domeinnaam “mijnspeurder.nl” (hierna de domeinnaam) geregistreerd bij de Stichting Internet Domeinnaam Registratie Nederland (SIDN). Aan deze domeinnaam is een gelijknamige website gekoppeld waarop door derden kan worden geadverteerd en op de advertenties kan worden gereageerd.
2.6. Bij brief van 15 mei 2007 gericht aan [gedaagde] heeft de Telegraaf zich op het standpunt gesteld dat het gebruik door [gedaagde] van mijnspeurder.nl inbreuk maakt op het recht van de Telegraaf op het merk SPEURDERS. In haar brief verzoekt en voor zover nodig sommeert de Telegraaf [gedaagde] het verdere gebruik van mijnspeurder te staken en gestaakt te houden en de domeinnaam mijnspeurder.nl aan haar over te dragen.
2.7. [gedaagde] heeft bij e-mailbericht d.d. 18 mei 2007 gereageerd op voormelde brief. [gedaagde] kondigt hierin aan bereid te zijn de domeinnaam aan de Telegraaf over te dragen voor een bedrag van EUR 150.000,-. Daarnaast schrijft [gedaagde]: “Mocht uw organisatie mij nogmaals benaderen middels schrijven die dreigend dan wel intimiderend zijn zal ik deze schrijven openbaar maken via enkele van onze consumenten websites en media contacten.”
2.8. De Telegraaf heeft hierop, middels haar raadsman, bij brieven d.d. 28 juni 2007 en 6 juli 2007 gereageerd. De Telegraaf handhaaft haar standpunt dat door [gedaagde] inbreuk wordt gemaakt op haar merkrecht en sommeert [gedaagde] opnieuw om de inbreuk te staken en de domeinnaam over te dragen. Daarbij wordt zijdens de Telegraaf opgemerkt dat zij niet gehouden is een vergoeding voor de overdracht van de domeinnaam te betalen, aangezien het gebruik van de domeinnaam inbreuk maakt op het merkrecht van de Telegraaf.
2.9. Op 6 juli 2007 verstuurt [gedaagde] aan de Telegraaf een e-mail. Daarin schrijft [gedaagde] dat hij niet zal overgaan tot het (gratis) overdragen van de domeinnaam. Voorts geeft [gedaagde] aan dat speurder een normaal Nederlands woord is en dat hij door gebruik hiervan geen inbreuk maakt op het merkrecht van de Telegraaf. Verder meldt [gedaagde] dat hij zich niet laat dreigen en dat hij consequenties zal verbinden aan de in zijn ogen arrogante houding van de Telegraaf.
2.10. In een e-mailbericht van 9 juli 2007 kondigt [gedaagde] de publicatie aan van een bericht over de kwestie. In dit e-mailbericht wordt de Telegraaf de gelegenheid geboden hierop te reageren.
2.11. Bij e-mailbericht d.d. 10 juli 2007 heeft de Telegraaf als volgt gereageerd op het bericht van [gedaagde]:
“Hierbij bericht ik u dat de Telegraaf nadrukkelijk bezwaar maakt tegen publicatie en verspreiding van het Persbericht. Het Persbericht is feitelijk onjuist en onnodig grievend en daarmee onrechtmatig jegens de Telegraaf.
Met alle respect voor uw persoonlijke omstandigheden, het betreft hier een zakelijk geschil over het gebruik van het teken ‘mijnspeurder’ en ‘speurder’ voor advertentiebemiddeling en het publiceren van advertenties. Van intimidatie en/of dreigementen namens de Telegraaf bij de oplossing van dit geschil is geen enkele sprake. In een poging het geschil buiten rechte te schikken hebben eerst de Telegraaf en vervolgens ik namens de Telegraaf, u verzocht het gebruik van bovengenoemde tekens te staken en de domeinnaam www.mijnspeurder.nl over te dragen. Dit betekent overigens geenszins dat van u verlangd wordt uw activiteiten te staken, het gaat puur om de tekens (mijnspeurder/speurder) die u voor uw activiteiten gebruikt. U heeft te kennen gegeven niet bereid te zijn aan de overdracht en het gestaakt houden van de bovengenoemde gegevens mee te werken.
De keus om niet op het verzoek in te gaan is geheel aan u maar brengt wel met zich dat ik de Telegraaf zal adviseren dit geschil aan de rechtbank voor te leggen. De vordering bij de rechtbank heeft vooralsnog uitsluitend betrekking op het geschil over mijnspeurder/speurder, maar wanneer u overgaat tot publicatie en verspreiding van het onrechtmatige Persbericht behoud ik namens de Telegraaf alle rechten voor om ook daartegen op te treden. Ik houd u reeds nu voor alsdan aansprakelijk voor eventuele schade die mijn cliënte door publicatie en verspreiding van het Persbericht zal lijden.”
2.12. Bij e-mails d.d. 10 juli 2007 en 11 juli 2007 kondigt [gedaagde] aan dat het bericht met een kleine aanpassing vanaf 11 juli 9.00 uur gepubliceerd zal worden op een aantal consumentensites. Tevens worden de volgende publicaties aangekondigd, welke ook zijn gepubliceerd. Daarnaast wordt op de website opgeroepen tot een boycot van de Telegraaf. Het gepubliceerde stuk luidt uiteindelijk:
“Beste redactie;
In onderstaande brief probeer ik weer te geven hoe je platgewalst en overdonderd wordt door een bedrijf als de telegraaf.
TELEGRAAF INTIMIDEERT WAO’er.
Als 50+er en al jaren volledig arbeidsongeschikt wil ik graag aan de slag. Nadat ik begin dit jaar weer volledig was afgekeurd leek de toekomst uitzichtloos en vroeg ik het CWI om hulp. Omdat ik wegens mijn arbeidsbeperkingen (80 tot 100%) geen kans had op de arbeidsmarkt blijft er niets anders over dan zelfstandig iets te ondernemen.
Mijn mogelijkheden zijn zeer beperkt. Ik wilde iets via internet doen, vanuit mijn eigen omgeving op tijden dat het lichamelijk mogelijk is. Het CWI steunt me daarin.
Via het CWI kwam ik in contact met Perplex Reïntegratie, een organisatie die mensen op weg naar zelfstandigheid begeleiden en ondersteunen. Vervolgens heb ik een cursus gevolgd (php) en de uren die ik kon, hard gewerkt om de website te krijgen zoals ik hem graag wilde hebben.
Voor de website bedachte ik de naam www.mijnspeurder.nl heb deze geregistreerd en online gezet. Vervolgens veel reclame gemaakt, duizenden folders laten verspreiden, en advertenties geplaatst. Ook werd er een grote reclame aanhanger aangeschaft waarop de website werd gepromoot. Veel mensen hebben zich belangeloos ingezet op Mijnspeurder.nl onder de aandacht te brengen en zo mijn leven weer meer zin te geven.
De inspanningen en investeringen werden beloond en de website begon goed te lopen. Plotseling ontving ik een dreigbrief van de Telegraaf Media Groep. (speurders.nl) Zij eisten dat ik direct de activiteiten zou stoppen en de domeinnaam www.mijnspeurder.nl aan hen zou overdragen. Gratis nog wel, de benodigde papieren waren al bijgevoegd.
Ondanks dat er geen enkele gelijkenis is, behalve dat ook mijn website een veilingsite is zijn de juristen van de Telegraaf Media Groep van mening dat er teveel gelijkenis is en er verwarring kan ontstaan.
Een bezoek aan beide websites maakt al snel duidelijk dat ze net zoveel op elkaar lijken als een pingpongbal en een voetbal.
Ik bood de domeinnaam te koop aan, aan de Telegraaf Media Groep omdat ik geen problemen wilde en eventueel bereid was een andere naam te registreren. Hierop kwam geen enkele reactie. Ruim een maand later kwam wel de volgende dreigbrief met sancties. Nu van advocatenkantoor, Klos – Morel – Vos & Schaap. Wanneer ik niet mijn activiteiten staak dan gaan ze naar de rechter en natuurlijk willen zij mijn domeinnaam er GRATIS bij hebben. Hoe noemen ment dat ook alweer, als je iets gratis opeist onder dreiging. De advocaat zegt dat er geen sprake is van dreiging maar lees het volgende stuk en oordeel zelf.
Let op: Het advocatenkantoor schrijft letterlijk:
1. dat u met onmiddellijke ingang elke inbreuk op de exclusieve merkrechten van De Telegraaf zult staken en gestaakt zult houden, meer in het bijzonder dat u met onmiddellijke ingang elk verder gebruik van de domeinnaam www.mijnspeurder.nl, daaronder mede begrepen elke verwijzing naar deze domeinnaam, almede van elke andere met een merk van De Telegraaf overeenstemmende domeinnaam – voorzien van welk top level dan ook – staakt en gestaakt zult houden.
2. dat u alle noodzakelijke medewerking zult geven aan de overdracht van de domeinnaam www.mijnspeurder.nl aan De Telegraaf, meer specifiek dat u als bijlage 2 bij deze brief gevoegde overdrachtsformulier zult ondertekenen en uw service provider zult verzoeken medewerking te verlenen aan de technische overdracht van de domeinnaam;
3. dat u de kosten terzake van deze overdracht zult dragen.”
Dit soort teksten geeft aan hoe arrogant en dwangmatig dit soort… omgaat met gewone mensen. Ze willen niet alleen al jouw werk, inzet en investering gratis hebben maar ook nog dat je hiervoor betaald. (zie punt 3) We gaan zien wat de rechter hiervan vindt. Want ik zal nooit maar dan ook nooit toegeven. Is dit een vorm van afpersing of een verzoek u mag het zeggen.
De Telegraaf Media Groep gaat er vanuit dat ik mijn investeringen, inzet en de steun die ik van velen heb ontvangen zomaar overdraag. Geen haar op mijn hoofd die daar aan denkt. Een blik advocaten optrekken om een WAO’er eens flink de les te lezen is de manier waarop de telegraaf reageert. Fatsoenlijk reageren op mijn eerdere reactie daar heeft de telegraaf nimmer de moeite voor genomen.
Ik ben bereid helemaal opnieuw te beginnen en de naam over te dragen, als de Telegraaf Media Groep het bedrag dat ik vraag voor de domeinnaam “mijnspeurder.nl”overmaakt aan KIKA, KiKa (Kinderen Kankervrij) werft fondsen, die ten goede komen aan de zeven kinderkankercentra in Nederland: Dan heb ik het gevoel dat het alle inspanningen meer dan waard is geweest en zie ik het niet meer als een tegenslag.
Tot slot: Als het gaat om een mogelijke naamsverwarring, wat ik me niet kan voorstellen ga een Googelen en zie wat je allemaal tegenkomt aan websites waarin de naam speurder voorkomt. Gaan ze die allemaal om zeep proberen te helpen.”
2.13. [gedaagde] is in belangrijke mate betrokken bij onder meer boycot.nu, consumentips.nl en eurolid.nl, websites waarop in ieder geval (links naar) één of beide publicaties geplaatst zijn.
2.14. Op die sites is door [gedaagde] een banner geplaatst die de volgende tekst laat zien:
“De Telegraaf intimideert WAO’er en probeert domeinnaam www.mijnspeurder.nl in te pikken. Lees alles op www.boycot.nu Klik hier”
2.15. In de tweede e-mail op 11 juli 2007 stuurt [gedaagde] het volgende bericht aan de Telegraaf, waarin de tweede publicatie wordt aangekondigd:
“Hieronder een link naar de publicatie van donderdag 12 juli 2007. Mochten er volgens de telegraaf feitelijke onjuistheden in staan dan hoor ik dat graag.”
2.16. De tweede publicatie wordt, in aansluiting op de hierboven vermelde eerste publicatie, op de site van boycot.nu aangekondigd met “Nu: Hoe de telegraaf omgaat met gedupeerde consument.” In deze publicatie is opgenomen een brief en een conceptartikel van een journalist van de Telegraaf over een item waar op boycot.nu een klacht over was ingediend. Het door de journalist geschreven artikel is uiteindelijk door de Telegraaf niet geplaatst. Een en ander is voorzien van een negatieve reactie van de redactie van boycot.nu. Zo eindigt deze publicatie met de frase “Wat kost de waarheid eigenlijk”. Tevens wordt opnieuw opgeroepen tot een boycot van de Telegraaf.
2.17. Na daartoe verleend verlof heeft de Telegraaf op 19 juli 2007 conservatoir beslag tot afgifte gelegd op de domeinnaam van [gedaagde].
3. Het geschil in conventie
3.1. De Telegraaf vordert samengevat - [gedaagde] te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van iedere inbreuk op de merken van de Telegraaf als hierboven onder 2.2 weergegeven. Daarnaast vordert de Telegraaf om [gedaagde] te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de afgifte van zijn domeinnaam aan de Telegraaf. Voorts vordert de Telegraaf [gedaagde] te veroordelen tot het verwijderen en verwijderd houden van door hem geplaatste onrechtmatige publicaties en hem te verbieden de in deze publicaties geuite beschuldigingen te herhalen of opnieuw openbaar te maken. Tot slot wordt door de Telegraaf een volledige kostenveroordeling gevorderd en bepaling van de termijn waarbinnen de bodemprocedure aanhangig gemaakt dient te worden.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagde] vordert samengevat – opheffing van het door de Telegraaf gelegde conservatoir beslag op de domeinnaam.
4.2. De Telegraaf voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
5.1. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank tot kennisneming van de onderhavige vorderingen vloeit (onder meer) voort uit artikel 4.6 Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE).
5.2. Gelet op de onderlinge samenhang, zullen de vorderingen in conventie en de vordering in reconventie hieronder gezamenlijk worden behandeld.
5.3. Van het spoedeisend belang bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
5.4. De Telegraaf is van mening dat [gedaagde] door het gebruik van de domeinnaam op grond van art. 2.20 lid 1 BVIE inbreuk maakt op het recht van de Telegraaf op het merk “speurders” en de daaraan gekoppelde merken. Daarnaast heeft de Telegraaf zich op het standpunt gesteld dat de twee publicaties en de banner die op de websites van [gedaagde] zijn geplaatst onrechtmatig zijn jegens haar en dat bovendien, ten aanzien van de tweede publicatie, inbreuk wordt gemaakt op auteursrecht.
Ten aanzien van de inbreuk op het merkrecht
5.5. Art. 2.20 lid 1 BVIE luidt als volgt:
Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Onverminderd de eventuele toepassing van het gemene recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde, die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken verbieden:
a. wanneer dat teken gelijk is aan het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven;
b. wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk;
c. wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor waren of diensten, die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk is ingeschreven, indien dit merk bekend is binnen het Benelux-gebied en door het gebruik, zonder geldige reden, van het teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk;
d. wanneer dat teken gebruikt wordt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, indien door gebruik, zonder geldige reden, van dat teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.
5.6. Door [gedaagde] is aangevoerd dat er geen sprake is van inbreuk op het merkrecht. Daartoe heeft hij de volgende verweren gevoerd die hierna zullen worden besproken:
I. doordat “speurders” normaal taalgebruik is geworden, heeft het merk zijn onderscheidend vermogen verloren. Er is om die reden geen sprake meer van een merk dat bescherming verdient;
II. er is geen sprake van een gelijk, dan wel in voldoende mate overeenstemmend teken om tot inbreuk te leiden;
III. er wordt geen verwarring veroorzaakt door het gebruik van de domeinnaam;
IV. er is geen sprake van gebruik in het economisch verkeer;
V. er is geen sprake van afbreuk aan het onderscheidend vermogen of aan de reputatie van het merk;
VI. [gedaagde] trekt geen ongerechtvaardigd voordeel uit het gebruik van de domeinnaam. Er is geen sprake van ‘aanhaken’ op het merk van de Telegraaf;
VII. [gedaagde] heeft een geldige reden voor het gebruik van de domeinnaam.
Ad I. Hoewel ‘speurder’ en daarvan afgeleide woorden ook woorden zijn waarvan in de Nederlandse taal normaal gebruik wordt gemaakt, heeft het woord “speurders” in de context waar het in deze zaak om gaat wel degelijk een onderscheidende betekenis. “Speurders” is immers al sinds jaar en dag een begrip op het gebied van de kleine advertenties. Gelet op de bekendheid van “speurders” en de lange periode (vanaf 1922) waarin door de Telegraaf al in voorgaande betekenis gebruik wordt gemaakt van de term “speurders”, is het aannemelijk dat de identificatie van “speurders” zich niet alleen uitstrekt tot de advertentierubriek van het dagblad de Telegraaf, maar ook tot identificatie met de Telegraaf zelf. Derhalve moet geoordeeld worden dat “speurders” als ingeschreven woordmerk in deze context bescherming geniet.
Ad II. en III. Vergelijking van “mijnspeurder” met “speurders” leidt tot het oordeel dat sprake is van een (in hoge mate) overeenstemmend teken. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Met de Telegraaf is de voorzieningenrechter van oordeel dat het dominerende element in “mijnspeurder” wordt gevormd door “speurder”. Ten aanzien van de ‘s’ als meervoudsindicatie heeft te gelden dat dit verschil zo gering is dat hierdoor geen ongelijkheid is ontstaan met het merk van de Telegraaf.
Het element ‘mijn’ in “mijnspeurder” heeft betrekking op en verwijst naar het element ‘speurder’ en draagt zelf niet of nauwelijks bij aan het onderscheidend karakter van “mijnspeurder”. Door het gebruik van het met “speurders” overeenstemmende “mijnspeurder” zal de kans groot zijn dat er verwarring ontstaat bij het publiek, in die zin dat “mijnspeurder” geassocieerd zal worden met het merk “speurders”van de Telegraaf. Dit risico wordt alleen maar vergroot doordat [gedaagde], en dit is door hem niet weersproken, “mijnspeurder” gebruikt voor identieke diensten als waar de Telegraaf haar merk “speurders” voor gebruikt: advertentie publicatie en bemiddeling. Ook het feit dat het merk “speurders” een redelijk tot goed bekend merk is en daarnaast ook een zogenaamd seriemerk is, maakt de kans op verwarring des te groter.
Ad IV. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] niet in zijn standpunt dat hij met de domeinnaam en de daaraan gekoppelde website geen deel neemt aan het economisch verkeer. [gedaagde] heeft immers, althans tot zeer recent, geld gevraagd voor diensten die gekoppeld zijn aan de website. Bovendien is de site, blijkens eigen vermelding, gericht op particulieren én bedrijven.
5.7. Uit het voorgaande vloeit voort dat [gedaagde] door zijn gebruik van de domeinnaam “mijnspeurder.nl” en de daaraan gekoppelde website reeds op basis van art. 2.20 lid 1 sub b BVIE inbreuk maakt op het aan de Telegraaf toekomend merkrecht. De verweren sub V., VI. en VII. behoeven geen bespreking meer omdat dit geen omstandigheden zijn die aan de op basis van voormeld artikel geconcludeerde inbreuk af kunnen doen.
5.8. Gelet op het bovenstaande zullen de vorderingen met betrekking tot de merkinbreuk, inclusief de vordering tot overdracht van de domeinnaam toegewezen worden. De vordering tot overdracht van de domeinnaam vindt zijn grondslag in art. 2.22 BVIE. Nu [gedaagde] met het gebruik van deze domeinnaam inbreuk maakt op het merkrecht van de Telegraaf is de Telegraaf op basis van dit artikel gerechtigd afgifte hiervan te vorderen.
5.9. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat het door de Telegraaf gelegde conservatoir beslag tot afgifte van de domeinnaam niet onrechtmatig is gelegd. De vordering tot opheffing van het beslag zal dan ook worden afgewezen.
Ten aanzien van de onrechtmatigheid van de publicaties
Vooropgesteld moet worden dat de onderhavige vorderingen met betrekking tot de publicaties een inperking betekenen van het aan [gedaagde] op grond van artikel 10 lid 1 EVRM Pro toekomend grondrecht op de vrijheid van meningsuiting. Ingevolge het bepaalde in lid 2 van dat artikel, kan het recht op de vrijheid van meningsuiting slechts worden beperkt indien deze beperking bij de wet is voorzien en deze in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam of de rechten van anderen.
5.10. Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake wanneer de inhoud en verspreiding van de litigieuze publicaties onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW Pro geacht moeten worden. Voor een antwoord op de vraag of de publicaties onrechtmatig zijn moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen.
5.11. Welk belang de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, waarbij onder meer de volgende omstandigheden een rol kunnen spelen:
- de aard van de gepubliceerde verdenking en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie de verdenking betrekking heeft;
- de ernst van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen;
- de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenking steun vond in het toen beschikbare feitenmateriaal;
- de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de hiervoor genoemde omstandigheden;
- de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publicatie, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op redelijk spoedig succes bereikt had kunnen worden;
- een mogelijke beperking van het door de perspublicatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikbaarstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.
5.12. De beschuldiging die [gedaagde] in het eerste artikel (verder Publicatie te noemen) uit, komt neer op een beschuldiging van de Telegraaf dat zij op oneigenlijke gronden en met oneigenlijke middelen [gedaagde] de domeinnaam “mijnspeurder.nl” probeert afhandig te maken. De Telegraaf heeft zich bij haar eis tot afgifte consequent beroepen op een aan haar toekomend merkrecht, waarop door [gedaagde] inbreuk wordt gemaakt. De Telegraaf was, uitgaande van de juistheid van haar standpunt, gerechtigd om afgifte van de domeinnaam te vorderen. [gedaagde] kan het met de door de Telegraaf gestelde merkinbreuk wel of niet eens zijn, maar uiteindelijk is het, als partijen er onderling niet uitkomen, aan de rechter om te oordelen of de gepretendeerde inbreuk heeft plaatsgevonden en de eis tot afgifte gerechtvaardigd is. In plaats van over te gaan tot het schadetoebrengend publiceren van een dergelijk artikel, had [gedaagde] het standpunt van de Telegraaf aan de rechter voor kunnen leggen ter toetsing. Dat de Telegraaf bij haar poging de domeinnaam in bezit te krijgen ook nog gebruik zou maken van oneigenlijke middelen (intimidatie, afpersing, bedreiging), is een ernstige beschuldiging, die geen steun vindt in het ter beschikking staand feitenmateriaal. Uit geen enkel in het geding gebracht stuk blijkt dat de Telegraaf zich in het geschil tussen haar en [gedaagde] heeft bediend van middelen die het oorbare te buiten gaan of een andere toon behelzen dan een strikt zakelijke. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat het artikel onnodig tendentieus is. [gedaagde] zet zichzelf neer als het slachtoffer en schroomt niet om hierbij gebruik te maken van het feit dat hij Wao’er is, hoewel dit niets van doen heeft met het tussen partijen spelend geschil. Gelet op al het voorgaande moet dan ook geoordeeld worden dat het belang van de Telegraaf om niet lichtvaardig aan (achteraf loze) beschuldigingen te worden blootgesteld zwaarder heeft te wegen dan het belang van [gedaagde] zich te uiten als hij heeft gedaan. Dat [gedaagde] zich hierbij heeft laten leiden door zijn emoties, ontslaat hem niet van zijn verplichting de nodige zorgvuldigheid te betrachten bij het openbaar maken van een artikel met deze inhoud. De eerste publicatie moet dan ook onrechtmatig jegens de Telegraaf worden geacht.
5.13. Ook de tweede publicatie (verder Tweede Publicatie te noemen) is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig jegens de Telegraaf. In het licht van de omstandigheden van dit geval moet de Tweede Publicatie gezien worden als kennelijk bedoeld om de Telegraaf schade toe te brengen, althans de Telegraaf nog verder negatief neer te zetten. Deze Tweede Publicatie is immers als vervolgactie aangekondigd in de mailwisseling met (de raadsman) van de Telegraaf over het tussen [gedaagde] en de Telegraaf gerezen geschil met betrekking tot de domeinnaam. In het eerste artikel is een link geplaatst en wordt verwezen naar de Tweede Publicatie. In de Tweede Publicatie wordt opnieuw opgeroepen tot een boycot van de Telegraaf. Het artikel is inhoudelijk weer negatief van aard. In het artikel wordt door een klager gesuggereerd dat de Telegraaf meer waarde hecht aan het te vriend houden van vaste adverteerders, dan aan het aan de kaak stellen van misstanden waarbij die adverteerder mogelijk een rol speelt. Hoewel door [gedaagde] is betoogd dat dit een beschuldiging is van de klager en niet van hem, heeft [gedaagde] (die de redactie van boycot.nu vormt) zich door de frase aan het eind van de publicatie “wat kost de waarheid eigenlijk” deze beschuldiging eigen gemaakt. Daarnaast wordt in het artikel verkondigd dat de Telegraaf slecht om zou gaan met gedupeerde consumenten. Ook deze beschuldigingen vinden naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende steun in het beschikbare feitenmateriaal.
5.14. Nu de Tweede Publicatie om voormelde redenen onrechtmatig wordt geacht, kan het betoog met betrekking tot schending van auteursrechten onbesproken blijven.
5.15. Ook de banners zijn, om dezelfde redenen als hierboven weergegeven onrechtmatig. Uit het voorgaande volgt dat ook de vorderingen met betrekking tot de publicaties kunnen worden toegewezen.
5.16. Onder 5.9 is reeds geoordeeld met betrekking tot de vordering in reconventie: de opheffing van het door de Telegraaf gelegde conservatoir beslag tot afgifte op de domeinnaam.
De proceskosten
in conventie
5.17. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Nu deze zaak (grotendeels) betrekking heeft op intellectuele eigendomsrechten heeft de Telegraaf om een volledige kostenveroordeling gevraagd. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat voor een volledige kostenveroordeling geen plaats is nu de zaak deels betrekking heeft op onrechtmatige daad (onrechtmatige publicaties). De onrechtmatige publicaties zijn weliswaar een gevolg van het geschil tussen partijen maar vloeien niet noodzakelijkerwijs voort uit het feit dat het geschil tussen partijen een intellectuele eigendomskwestie betrof. Van de zijde van [gedaagde] is onbetwist gebleven dat de kosten van de advocaat die verband houden met intellectuele eigendom driekwart van de totale kosten bedragen. De voorzieningenrechter ziet, mede gelet op de inkomenspositie van [gedaagde], aanleiding om deze kosten op grond van art. 1019h Rv verder te matigen tot EUR 7.000,-. Daarnaast zullen, op de gebruikelijke wijze, proceskosten worden begroot in verband met de onrechtmatige daad. De kosten aan de zijde van de Telegraaf worden, op basis van het voorgaande, begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- vast recht 251,00
- salaris advocaat 7.000,00 (i.v.m. merkinbreuk)
- salaris procureur 904,00 (i.v.m. onrechtmatige publicaties)
Totaal EUR 8.225,85
5.18. De voorzieningenrechter begrijpt dat de Telegraaf de beslagkosten van [gedaagde] wil terugvorderen. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 92,51 voor verschotten en EUR 452,00 voor salaris procureur (1 rekest x EUR 452,00).
in reconventie
5.19. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Telegraaf worden begroot op:
- salaris procureur EUR 226,00 (factor 0,5 × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 226,00
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1. gebiedt [gedaagde] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, iedere inbreuk op de exclusieve merkrechten van de Telegraaf die voortvloeien uit de in het lichaam van de dagvaarding sub 2 genoemde merkregistraties, te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder het gebruik van de tekens mijnspeurder.nl en speurder dan wel ieder ander teken waarvan het element “speurder”of “speurders” deel uitmaakt te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 250,- per dag of gedeelte van een dag waarop een overtreding voortduurt, met een maximum van EUR 5.000,-,
6.2. beveelt [gedaagde] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis al datgene te doen wat noodzakelijk is om te bewerkstelligen dat de domeinnaam mijnspeurder.nl om niet en zonder enige restricties op naam wordt gezet van, respectievelijk overgedragen aan, de Telegraaf, een en ander in overeenstemming met het reglement voor registratie van domeinnamen (NL) van de Stichting Internet Domeinnaam Registratie Nederland door:
a. het invullen en ondertekenen van het SIDN formulier voor wijziging (.nl) domeinnaamhouder (voor zover het de gegevens en de handtekening van de huidige domeinnaamhouder betreft) en vervolgens dit formulier op te sturen naar de raadsman van de Telegraaf mr. A.A.A.C.M. Van Oorschot te Amsterdam;
b. zijn service provider te verzoeken mee te werken aan de technische overdracht van de domeinnaam;
c. daartoe op eerste verzoek van de Telegraaf eventueel nader verlangde informatie te verstrekken aan de raadsman van de Telegraaf mr. A.A.A.C.M. van Oorschot te Amsterdam, dan wel benodigde documenten te ondertekenen;
6.3. veroordeelt [gedaagde] in alle in verband met de hiervoor sub 6.2 genoemde bevelen te maken kosten, dan wel deze kosten te vergoeden aan de Telegraaf,
6.4. veroordeelt [gedaagde] ten bewijze van de juiste nakoming van de sub 6.2 genoemde bevelen alle in dit verband te voeren correspondentie binnen 24 uur na verzending, dan wel na ontvangst, in kopie te zenden naar de raadsman van de Telegraaf mr. A.A.A.C.M. van Oorschot te Amsterdam,
6.5. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een dwangsom van EUR 250,- per dag of gedeelte van een dag waarop hij in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan één van de onderdelen van de veroordelingen onder 6.2 tot en met 6.4 te voldoen, met een maximum van EUR 5.000,-,
6.6. gebiedt [gedaagde] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de Publicatie zoals in 2.12 omschreven van de website www.boycot.nu, en enige andere website waar de Publicatie door of vanwege [gedaagde] is geplaatst te (doen) verwijderen en verwijderd te (doen) houden,
6.7. gebiedt [gedaagde] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de Banner zoals in 2.12 omschreven van de websites www.kijkgratis.nl, www.consumentips.nl, www.eurolid.nl, en www.mijnspeurder.nl en enige andere website waar de Banner door of vanwege [gedaagde] is geplaatst te (doen) verwijderen en verwijderd te (doen) houden,
6.8. gebiedt [gedaagde] onmiddellijk na betekening van dit vonnis iedere verdere openbaarmaking van de Publicatie zoals in 2.12 omschreven te staken en gestaakt te houden,
6.9. verbiedt [gedaagde] onmiddellijk na betekening van dit vonnis de beschuldigingen zoals geuit in de Publicatie zoals in 2.12 omschreven, meer in het bijzonder “Telegraaf intimideert Wao’er”, “dreigbrief”, “eisten dat ik direct alle activiteiten zou stoppen”, “iets gratis opeist onder dreiging”, “arrogant en dwangmatig” en “is dit een vorm van afpersing” te herhalen of opnieuw te openbaren,
6.10. bepaalt dat [gedaagde] bij overtreding van het hierboven onder 6.6 tot en met 6.9 bepaalde, aan de Telegraaf een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurt van EUR 250,- per dag of gedeelte van een dag, tot een maximum van EUR 5.000,-,
6.11. gebiedt [gedaagde] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de Tweede Publicatie zoals in 2.16 omschreven van de website www.boycot.nu te (doen) verwijderen en verwijderd te (doen) houden,
6.12. gebiedt [gedaagde] onmiddellijk na betekening van dit vonnis iedere verdere openbaarmaking van de Tweede Publicatie zoals in 2.16 omschreven te staken en gestaakt te houden,
6.13. bepaalt dat [gedaagde] bij overtreding van het hierboven onder 6.11 en 6.12 bepaalde, aan de Telegraaf een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurt van EUR 250,- per dag of gedeelte van een dag, tot een maximum van EUR 5.000,-,
6.14. bepaalt de termijn waarbinnen de Telegraaf op grond van artikel 1019i Rv een bodemprocedure aanhangig dient te maken op zes maanden, te rekenen vanaf de dag van betekening van dit vonnis,
6.15. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Telegraaf tot op heden begroot op EUR 8.225,85,
6.16. veroordeelt [gedaagde] in de gemaakte beslagkosten, aan de zijde van de Telegraaf tot op heden begroot op EUR 544,51,
6.17. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.18. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.19. wijst de vorderingen af,
6.20. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Telegraaf tot op heden begroot op EUR 226,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Telenga en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2007.