Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 144399 / KG ZA 08-167
Vonnis in kort geding van 7 mei 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZYDANTE PRODUCTION B.V.,
gevestigd te Dedemsvaart,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. L.R.G. Uneken,
advocaat mr. M.B. Beerentsen te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADVANCE CONCEPTS B.V.,
gevestigd te Meppel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J. Bisschop,
advocaat mr. M. Bosma te Zwolle.
Partijen zullen hierna Zydante en Advance genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Zydante
- de pleitnota van Advance
- de eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In het kader van met Center Parcs gesloten aannemingsovereenkomsten heeft Advance zich verplicht tot deugdelijke en tijdige oplevering van te renoveren en (opnieuw) in te richten vakantiebungalows. Advance heeft op haar beurt met Zydante gecontracteerd waarbij Zydante zich - tegen betaling door Advance - verplichtte tot levering van meubilair en aanverwante zaken ten behoeve van de inrichting en renovatie van voornoemde vakantiebungalows.
2.2. In de overeenkomsten die Center Parcs met Advance heeft gesloten zijn boetebedingen ter zake te late oplevering opgenomen. Advance heeft een aantal bungalows niet tijdig - volgens de opleveringstermijn overeengekomen bij de aannemingsovereenkomsten - kunnen opleveren.
Bij brieven van 17 december 2007 is Advance formeel in gebreke gesteld ten aanzien van de te late oplevering van de projecten "De Vossemeren" en "Zandvoort". Bij brief van 27 februari 2008 bericht Center Parcs dat zij moet vaststellen dat ter zake het project "De Vossemeren" nog steeds niet is opgeleverd; dat hersteltermijnen meerdere keren niet zijn gerespecteerd; dat Advance uiterlijk tot 20 maart 2008 in de gelegenheid wordt gesteld deugdelijk op te leveren en dat Advance aansprakelijk is voor de geleden en te lijden schade en verbeurde boetes.
2.3. Op 4 januari 2008 hebben Zydante en Advance een nadere overeenkomst gesloten ter zake het project "De Vossemeren", waarbij Zydante zich garant heeft gesteld voor een tijdige en correcte levering overeenkomstig het leverschema van Center Parcs en zich verplicht tot vergoeding van de schade bij te late levering tenzij geen sprake is van een aan Zydante toerekenbare tekortkoming.
2.4. Op 7 april 2008 heeft Advance in kort geding - samengevat - gevorderd afgifte van een aantal zaken die door Zydante niet werden uitgeleverd met een beroep op artikel 6:52 BW. De voorzieningenrechter heeft deze vordering bij vonnis van 10 april 2008 afgewezen. In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter, geplaatst voor de vraag of aannemelijk is dat Zydante een opeisbare vordering op Advance heeft, onder meer overwogen:
"Voorts is van verrekenbare tegenvorderingen, bestaande uit schadeclaims van Center Parcs op Advance die Advance kan doorberekenen, vooralsnog in onvoldoende mate gebleken.
Advance heeft wel gesteld dat Center Parcs haar voor te late oplevering aansprakelijk heeft gesteld, maar heeft nagelaten die aansprakelijkheidstelling in dit geding met verifieerbare stukken te onderbouwen, nog los van de vraag of Advance dergelijke schade kan doorbelasten aan Zydante.
Nu de gegrondheid van dit verrekeningsverweer van Advance hoe dan ook thans niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, dient het, gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW te worden daargelaten.
2.5. Op grond van een op 14 april 2008 verkregen verlof heeft Zydante ten laste van Advance derdenbeslag gelegd onder vier vennootschappen die (mogelijk) aan Advance verplichtingen hebben. De vordering waarvoor beslag is gelegd is bij het verlof begroot op EUR 275.000,00.
2.6. Op grond van een op 18 april 2008 verkregen verlof heeft Advance ten laste van Zydante derdenbeslag gelegd onder 14 debiteuren van Zydante. De vordering waarvoor beslag is gelegd is bij het verlof begroot op EUR 500.000,00.
3. Het geschil in conventie
3.1. De vordering van Zydante strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair: de door Advance ingevolge het aan haar op 18 april verleende verlof gelegde beslagen zal opheffen;
subsidiair: Advance zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis deze beslagen op te heffen op verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Advance daarmee in gebreke blijft, met een maximum van EUR 600.000,00;
2. Advance zal veroordelen tot betaling van een voorschot van EUR 25.000,00 op de door Zydante geleden en te lijden schade als gevolg van de door Advance vexatoir gelegde beslagen;
3. Advance zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Advance voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. De vordering van Advance strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. de door Zydante onder derden gelegde conservatoire beslagen zal opheffen dan wel Zydante zal gelasten binnen 24 uur na betekening van dit vonnis deze beslagen op te heffen, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 per dag dat Zydante daarmee in gebreke blijft;
2. Zydante zal gelasten zich ten laste van Advance van verdere conservatoire beslagen voor de litigieuze vordering te onthouden en die niet aan te vragen noch te doen leggen, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 per overtreding, te rekenen vanaf de dag van betekening van dit vonnis en van EUR 5.000,00 voor elke dag dat die overtreding voortduurt;
3. Zydante zal veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten arbitrageovereenkomst, zulks binnen twee weken na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 per dag dat Zydante hiermee in gebreke blijft;
4. Zydante zal veroordelen in de kosten van dit geding, te voldoen binnen twee weken na betekening van dit vonnis, en - voor het geval betaling niet binnen deze termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de genoemde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening, alsmede voor nakosten met een bedrag van EUR 131,00, dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, met een bedrag van EUR 199.00;
4.2. Zydante voert verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Advance heeft ter zake van haar vordering waarvoor zij beslag heeft gelegd, gesteld dat zij uit hoofde van te late oplevering door Center Parcs wordt aangesproken tot betaling/verrekening van een bedrag van EUR 402.941,03. Volgens haar wordt zij met deze aansprakelijkheidsstelling geconfronteerd omdat Zydante niet tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan, waardoor Advance op haar beurt niet tijdig aan haar verplichtingen jegens Center Parcs kon voldoen. Volgens Advance kan deze schade aan Zydante worden doorgeleid op grond van:
a. de additionele leveringsovereenkomst van 4 januari 2008;
b. de toerekenbare tekortkoming in de hoofdovereenkomst.
5.2. Zydante stelt zich op het standpunt dat bij vonnis van 10 april 2008 reeds de claim van Advance is afgewezen, onder verwijzing naar de overwegingen in dat vonnis, vermeld in rechtsoverweging 2.4. Volgens haar is het "evident" dat de claim van Advance "op niets is gebaseerd".
5.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het aan Zydante is om summierlijk aannemelijk te maken dat de vordering waarvoor beslag is gelegd, ondeugdelijk is.
5.3.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan Zydante daarbij - in het licht van de grondslag en de meer uitgebreide onderbouwing die Advance in het onderhavige kort geding heeft gegeven aan haar vordering - niet volstaan met verwijzing naar het vonnis van 10 april 2008.
5.3.2. Als eerste is daarbij van belang dat het toetsingskader (artikel 6:136 BW, is de gegrondheid van de vordering waarmee een partij wenst te verrekenen op eenvoudige wijze vast te stellen) in het eerdere kort geding wezenlijk verschilt van het toetsingskader in het onderhavige kort geding (artikel 705 Rv, is summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering gebleken).
5.3.3. Voorts heeft, anders dan bij het eerdere kort geding, Advance thans de brieven, genoemd in rechtsoverweging 2.2, in het geding gebracht. Daarnaast heeft zij als bijlage bij het verlofverzoek - dit verlofverzoek met bijlagen heeft Zydante als productie 10 in het geding gebracht - een begroting/specificatie van de claim van Center Parcs in het geding gebracht. Van een niet met verifieerbare stukken onderbouwde claim kan derhalve niet langer worden gesproken.
5.3.4. Ten derde merkt de voorzieningenrechter nog op dat het verweer van Zydante dat de schade van Center Parcs niet aan haar kan worden doorbelast omdat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten / aan haar zijde sprake is van overmacht, gemotiveerd is weersproken door Advance, zodat niet valt uit te sluiten dat dit verweer geen stand zal houden in de bodemprocedure. In dat verband verdient het navolgende nog de aandacht.
5.3.5. Zydante heeft betoogd dat uit de brief van 27 februari 2008 van Center Parcs blijkt dat Advance niet kon opleveren omdat de gordijnen nog niet waren aangebracht in de te renoveren bungalows. Zij was, zo betoogt zij, echter niet de leverancier van deze gordijnen.
Zydante miskent daarbij echter dat voornoemde brief melding maakt van tal van gebreken en dat het ontbreken van gordijnen slechts als voorbeeld wordt genoemd. Niet uitgesloten kan derhalve worden dat het (deels) aan haar toe te rekenen is dat Advance niet tijdig heeft kunnen opleveren.
5.3.6. Voorts heeft Zydante betoogd dat - voor zover zij al niet-tijdig geleverd zou hebben - dat te wijten is aan [leverancier] die aan haar platen diende te leveren, maar dit niet tijdig heeft kunnen doen. Zij stelt zo spoedig mogelijk (namelijk op 29 oktober 2007) de litigieuze platen te hebben besteld/gereserveerd bij [leverancier]. In dit verband beroept Zydante zich op een nadere overeenkomst van 29 november 2007 die ertoe zou strekken dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van te late leveringen van haar toeleveranciers.
Advance heeft daar tegenover gesteld dat het aan Zydante te wijten is dat [leverancier] niet tijdig heeft kunnen leveren, omdat Zydante te laat de bestelling heeft geplaatst, namelijk eerst op 29 november 2007. Dat zou gebleken zijn uit door Center Parcs verrichte navraag bij [leverancier].
5.3.7. Aangenomen moet vooralsnog worden dat Zydante, indien Advance in de bodemprocedure - daartoe geroepen – er in slaagt te bewijzen dat Zydante eerst op 29 november 2007 voornoemde bestelling/reservering heeft geplaatst, zich niet op overmacht kan beroepen dan wel dat het tekortschieten haar kan worden toegerekend. Voor bewijslevering is in het kader van de onderhavige procedure echter geen plaats. De vraag of van de op 29 november 2007 gesloten overeenkomst op goede gronden de vernietiging kan worden ingeroepen - zoals Advance stelt - kan derhalve worden daargelaten.
5.3.8. Uitgaande van de juistheid van de door Advance betrokken stellingen is denkbaar dat haar vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de beslagen (zwaar) drukken op de bedrijfsvoering van Zydante is daarmee in beginsel de rechtmatigheid van de door Advance gelegde beslagen gegeven.
5.4. Gelet op de over en weer betrokken belangen dienen de vorderingen derhalve te worden afgewezen.
5.5. Zydante zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Advance worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- salaris procureur 904,00
Totaal EUR 1.158,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. De vordering waarvoor Zydante beslag heeft gelegd valt uiteen in twee delen
a. ter zake een bedrag van EUR 164.569,18 betreft het door Advance gekochte, maar onbetaald gebleven zaken en ten behoeve van Advance verrichte diensten;
b. ter zake een bedrag van EUR 91.069,00 betreft het gederfde winst uit hoofde van een door Advance geannuleerde opdracht ("project Blijdorp").
6.2. Ter zake de vordering onder a. stelt Advance zich op het standpunt dat daarvoor arbitrage is overeengekomen. Advance miskent daarmee echter dat ook voor een vordering waarvoor arbitrage is overeengekomen, beslag kan worden gelegd, nog daargelaten het navolgende.
6.2.1. Uitgaande van de juistheid van de door Zydante betrokken stellingen, kan niet uitgesloten worden geacht dat de vordering onder a. in de bodemprocedure zal worden toegewezen. Vooralsnog is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van deze vordering is gebleken. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de beslagen (zwaar) drukken op de bedrijfsvoering van Advance is daarmee in beginsel de rechtmatigheid van de door Zydante gelegde beslagen gegeven. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat geen kennis is genomen van de gronden, vermeld in de conceptdagvaarding ten behoeve van het (spoed)appel van het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 april 2008, aangezien Zydante niet in de gelegenheid is geweest zich tegen de aldaar genoemde gronden op een rechtens aanvaardbare wijze te verweren.
6.3. Aan de vordering onder b. heeft Zydante ten grondslag gelegd een e-mail van Advance waarin zij meedeelt dat de opdracht Blijdorp "tegen marktconforme prijzen en voorwaarden, die nader vastgesteld gaan worden" aan Zydante zal worden gegund. Advance heeft gemotiveerd uiteengezet dat over de voorwaarden geen overeenstemming is bereikt. Dat is door Zydante niet, althans niet gemotiveerd weersproken, zodat er vooralsnog van uit dient te worden gegaan dat geen wilsovereenstemming heeft bestaan tussen partijen, zodat een overeenkomst niet tot stand is gekomen.
6.4. Gelet op het voorgaande ligt het in de rede om de vordering waarvoor op grond van het op 14 april 2008 gegeven verlof beslag is gelegd, ambtshalve opnieuw te begroten en wel op een bedrag van EUR 164.569,18 * factor 1,3 = EUR 213.939,93.
6.5. Onder 3. heeft Advance gevorderd dat Zydante zal worden veroordeeld tot nakoming van een volgens haar tussen partijen gesloten arbitrageovereenkomst.
6.5.1. Advance heeft zich in dit verband beroepen op een afspraak in een e-mail van Zydante van 10 maart 2008 waarbij een betaal- en leveringsschema is overeengekomen en voorts is afgesproken dat de " overige vorderingen die Zydante op Advance heeft […] voor een arbiter beslecht [zullen] worden".
6.5.2. Zydante stelt dat zij niet langer gebonden is aan deze afspraak aangezien Advance haar verplichtingen niet nakwam en zij Advance bij e-mail van 17 maart 2008 heeft bericht dat alle voorafgaande afspraken komen te vervallen, omdat Advance haar betaalafspraken niet nakomt. Advance heeft overigens de ontvangst van deze e-mail ontkend.
6.6. Van een rechtens afdwingbare arbitrageovereenkomst kan naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter evenwel niet worden gesproken. De overeenkomst is daarvoor te onbepaald. Belangrijke onderwerpen (waaronder essentialia) van een arbitrageovereenkomst, zoals de persoon van de arbiter(s), het aantal arbiters, de termijn waarbinnen een arbitrage aanhangig dient te worden gemaakt, de vraag of tegen het arbitrale vonnis (arbitraal) hoger beroep zal openstaan, zijn niet geregeld. De afspraak is naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter te onbepaald om nakoming op straffe van verbeurte van dwangsommen te vorderen, zodat de vordering zal worden afgewezen.
6.7. Advance zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zydante worden begroot op:
- salaris procureur EUR 452,00
Totaal EUR 452,00
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. wijst de vorderingen af,
7.2. veroordeelt Zydante in de proceskosten, aan de zijde van Advance tot op heden begroot op EUR 1.158,00,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4. begroot ambtshalve de vordering waarvoor beslag is gelegd op EUR 213.939,93,
7.5. wijst de vorderingen (voor het overige) af,
7.6. veroordeelt Advance in de proceskosten, aan de zijde van Zydante tot op heden begroot op EUR 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op
7 mei 2008.