Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 150323 / KG ZA 08-505
Vonnis in kort geding van 13 november 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NAGABOUW II B.V.,
gevestigd te Werkendam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L.P. Quist,
tegen
1. de vennootschap onder firma
VOF STADIONBOUW ZWOLLE,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTIPLAN DESIGN & BUILD B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOES SPORTACCOMMODATIES B.V.,
gevestigd te Zwolle,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTIPLAN B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. R.J.G.J. van Warmerdam.
Partijen zullen hierna Nagabouw en Stadionbouw Zwolle c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte houdende overlegging producties, tevens wijziging eis van de zijde van Nagabouw
- de (voorwaardelijke) eis in reconventie met producties van de zijde van Stadionbouw Zwolle c.s.
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Nagabouw
- de pleitnota van Stadionbouw Zwolle c.s..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Nagabouw is een vennootschap die (onder meer) is opgericht ten behoeve van het uitvoeren van de werkzaamheden aan het nieuw te bouwen voetbalstadion en bijbehorend hotel te Zwolle.
2.2. De vennootschap onder firma Stadionbouw Zwolle is een bouwcombinatie die bestaat uit twee vennoten, te weten Multiplan Design & Build B.V. en Moes Sportaccommodaties B.V.. Deze vennootschap onder firma heeft opdracht gekregen van de besloten vennootschap Stadion Ontwikkeling Zwolle B.V. om voornoemd stadion met hotel te realiseren en is onder meer opdrachtgever van Nagabouw.
2.3. In 2005 zijn partijen in onderhandeling getreden over de engineering, montage en levering van het stadion en het hotel door Nagabouw. Nadat partijen in eerste instantie niet tot overeenstemming kwamen, heeft Nagabouw op 11 september 2006 een offerte gezonden aan Multiplan B.V. Deze offerte vermeldt, voor zover hier van belang:
Sandwich-gevels
In deze offerte opgenomen: 7650 m2 zwart gepolijste sandwich-gevelelementen
4502 m2 glad grijze sandwich-gevelelementen
(…)
Meer/minderwerk:
Afwijkingen in aantallen, modellen, m2 of m3 zullen worden verrekend.
Meerdere of minder in te storten voorzieningen dan vermeld, worden verrekend tegen de staat van éénheidsprijzen.
(…)
PRIJS
De totale kosten voor bovengenoemde werkzaamheden en leveringen bedragen:
€ 10.250.000,-
2.4. Eind september 2006 ontving Nagabouw de mondelinge opdracht. Partijen zijn in oktober 2006 van start gegaan met de engineering. De montage ging van start in week 19 van 2007. Nagabouw zorgt - kort gezegd - voor de ruwbouw van beton.
2.5. Op 13 september 2007 heeft Nagabouw vervolgens een opdrachtbevestiging aan Multiplan B.V. gezonden. Deze opdrachtbevestiging vermeldt in afwijking van de offerte, voor zover hier van belang:
Sandwich-gevels
In deze offerte opgenomen: 7650 m2 bruto zwart gepolijste sandwich-gevelelementen
4502 m2 bruto glad grijze sandwich-gevelelementen
(…)
Prijs
De totale kosten voor bovengenoemde werkzaamheden en leveringen bedragen:
€ 10.000.000,-
2.6. Partijen zijn voorts overeengekomen dat Nagabouw per montageploeg, per week een bedrag van € 100.000,00 zou factureren aan Stadionbouw Zwolle c.s. en 5 % van de aanneemsom bij oplevering. Partijen kwamen daarbij een betalingstermijn van 45 dagen overeen.
2.7. Stadionbouw Zwolle c.s. heeft gedurende het bouwproces verschillende meerwerkopdrachten gegeven aan Nagabouw. Een deel van de door Nagabouw gestelde en gefactureerde meerwerkzaamheden heeft Stadionbouw Zwolle c.s. voldaan. Daarbij heeft Nagabouw in februari 2007 rentefacturen gezonden aan Stadionbouw Zwolle c.s., wegens het overschrijden van de betalingstermijn door Stadionbouw Zwolle c.s. Deze rentefacturen heeft Stadionbouw Zwolle c.s. voldaan.
2.8. In oktober 2007 is door Nagabouw de gevel van de Oost-tribune geplaatst. Opdrachtgever Stadion Ontwikkeling Zwolle B.V heeft zich ontevreden getoond over de kwaliteit van de gevel. Van december 2007 tot en met februari 2008 heeft Nagabouw vervolgens (verbeter-) werkzaamheden verricht aan deze gevel. Op 31 januari 2008 heeft de toenmalige directeur van de v.o.f. Stadionbouw Zwolle een memo geschreven aan Stadion Ontwikkeling Zwolle B.V., waarin onder meer is vermeld:
De VOF heeft tijdens de stuurgroepbespreking van 23 januari 2008 reeds aangegeven dat zij de werkzaamheden aan de gevel op basis van het plan van aanpak van Nagabouw en het hiermee verkregen resultaat op de hierboven behandelde gevel zal voortzetten om verdere vertragingen in de bouw te voorkomen. Tevens heeft zij aangegeven dat zij van mening is dat de gevel hiermee voldoet aan de overeengekomen kwaliteitseisen.
2.9. Op 11 september 2008 heeft Nagabouw Stadionbouw Zwolle c.s. een aanmaning gezonden en gesommeerd om binnen 7 dagen na dagtekening van die brief een bedrag te voldoen van € 222.338,00. Toen Nagabouw geen betaling ontving, heeft zij op 19 september 2008 het werk stil gelegd. Vervolgens heeft Nagabouw derdenbeslag doen leggen ten laste van gedaagden 1 tot en met 3.
2.10. Op 8 oktober 2008 heeft Stadionbouw Zwolle c.s. Nagabouw gedagvaard om te verschijnen ter zitting van 30 oktober 2008. Op 20 oktober 2008 heeft Nagabouw op haar beurt Stadionbouw Zwolle c.s. gedagvaard tegen dezelfde datum. Op 20 oktober 2008 heeft Stadionbouw Zwolle c.s. schriftelijk aan de rechtbank medegedeeld het kort geding in te trekken.
3. Het geschil in conventie en reconventie
3.1. Nagabouw vordert, kort samengevat, na wijziging van eis, Stadionbouw Zwolle c.s.:
I. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.884.645,71,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
II. hoofdelijk te verbieden om de onderaannemers van Nagabouw – STF, Loveld en Wildo Vloeren - (in)direct te benaderen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
III. te veroordelen hun verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst na te komen in een continue bouwstroom op straffe van verbeurte van een dwangsom;
IV. hoofdelijk te veroordelen het door Nagabouw gevestigde retentierecht te eerbiedigen, het door Stadionbouw Zwolle c.s. geplaatste hek te verwijderen en de verwijderde borden terug te plaatsen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
V. hoofdelijk te veroordelen de bonnen terzake facturen 118-75, 118-76 en
118-77 af te tekenen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
VI. hoofdelijk te veroordelen tot het stellen van een bankgarantie ter zekerheid van betaling van een bedrag van € 1.400.000,--, vermeerderd met het gedeelte van de vorderingen onder I en VII dat niet wordt toegewezen;
VII. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de stagnatieschade voor een bedrag van € 79.752,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
VIII. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Stadionbouw Zwolle c.s. voert verweer en vordert in reconventie:
1. de door Nagabouw ten laste van gedaagden 1 t/m 3 gelegde beslagen op te heffen;
in voorwaardelijke reconventie, indien het in conventie onder II, III en IV gevorderde wordt toegewezen:
2. Nagabouw te veroordelen op straffe van een dwangsom het werk in een continue bouwstroom te voltooien.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling in conventie en in reconventie
Bevoegdheid van de rechter
4.1. Partijen zijn voorafgaand aan de zitting overeengekomen dat de voorzieningenrechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen.
Spoedeisend belang
4.2. Van een spoedeisend belang van partijen bij hun vorderingen is in voldoende mate gebleken.
5. De verdere beoordeling in conventie
Het beroep van Nagabouw op artikel 127 Rv Pro
5.1. Nagabouw heeft ter zitting een beroep gedaan op artikel 127 Rv Pro. Zij heeft daartoe gesteld dat zij tot aan de zitting bevoegd is om het exploot van dagvaarding van Stadionbouw Zwolle c.s. te overleggen zodat het geding, alsnog, aanhangig zal zijn. De dagvaarding van Nagabouw dient vervolgens te worden gelezen als een conclusie van eis in reconventie.
5.2. Of een gedaagde partij in kort geding een beroep open staat op artikel 127 Rv Pro, kan in deze in het midden blijven. Nagabouw heeft gesteld belang te hebben bij haar beroep op artikel 127 Rv Pro, in het kader van de proceskostenverdeling en ten behoeve van het instellen van een eis in reconventie. Nagabouw heeft echter zelf eveneens een dagvaarding uitgebracht, die zij niet heeft ingetrokken. De door Nagabouw aanhangig gemaakte zaak, zal dan ook moeten worden behandeld. Onder die omstandigheden valt niet in te zien of, en zo ja, welk belang Nagabouw nog heeft bij haar vordering deze zaak (ook) af te doen op de ingetrokken dagvaarding van Stadionbouw Zwolle c.s.. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de vordering van Nagabouw tot behandeling van de dagvaarding van Stadionbouw Zwolle c.s. dient te worden afgewezen wegens het ontbreken van enig rechtens te respecteren belang. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat de wet geen mogelijkheid laat om een dagvaarding “te zien als” een conclusie van eis in reconventie.
Partijen bij de overeenkomst
5.3. De vordering van Nagabouw richt zich tegen de bouwcombinatie vof Stadionbouw Zwolle en haar vennoten. Voorts richt de vordering van Nagabouw zich tegen Multiplan B.V.
5.4. Stadionbouw Zwolle c.s. heeft betwist dat Multiplan B.V. in deze kan worden aangesproken, nu slechts uit hoofde van de “macht der gewoonte” Multiplan B.V. als opdrachtgever in de overeenkomst tussen partijen is opgenomen. Er bestaat echter geen contractuele relatie tussen Multiplan B.V. en Nagabouw.
5.5. Uit de hierna te bespreken offerte en opdrachtbevestiging welke door partijen in het geding zijn gebracht, blijkt dat Multiplan B.V. de geadresseerde is geweest van beide stukken. Gelet hierop had het op de weg van Multiplan B.V. gelegen om haar stelling dat zij geen partij is bij de overeenkomst, dan wel dat zij als lasthebber van Multiplan Design & Build B.V. heeft gehandeld, te onderbouwen. Zij heeft dit echter nagelaten. Vooralsnog dient het er dan ook voor te worden gehouden dat Multiplan B.V. hoofdelijk, naast de andere gedaagden, kan worden aangesproken uit hoofde van de onderhavige overeenkomst.
Vordering I, V en VII
5.6. In haar vorderingen I en VII vordert Nagabouw om Stadionbouw Zwolle c.s. te veroordelen tot het betalen van geldsommen. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
5.7. Nagabouw heeft onbetwist gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de geldvorderingen. Het feit dat Nagabouw haar onderaannemers niet kan betalen door het achterblijven van betaling van de zijde van Stadionbouw Zwolle c.s., geeft voldoende haar spoedeisend belang weer. Voor zover Stadionbouw Zwolle c.s. heeft gesteld dat er sprake is van een restitutierisico, geldt dat het enkele feit dát er sprake is van een restitutierisico, niet maakt dat een vordering tot betaling van een geldsom niet kan worden toegewezen. Dit is echter een aspect dat wordt meegenomen in de belangenafweging, alvorens een veroordeling tot betaling van een geldsom wordt toegewezen.
5.8. De vordering onder I is als volgt opgebouwd:
- een meerwerkvordering (factuur 118-69) ter hoogte van: € 222.338,00
- een termijnfactuur 118-73 ter hoogte van € 100.000,00
- een termijnfactuur 118-74 ter hoogte van € 100.000,00
- een termijnfactuur 118-75 ter hoogte van € 100.000,00
- een termijnfactuur 118-76 ter hoogte van € 100.000,00
- een rentefactuur 118-82 ter hoogte van € 55.642,71
- een meerwerkvordering (mmw-038) ter hoogte van €1.206.665,00
Totaal € 1.884.645,71
Meerwerkvordering 118-69
5.9. De meerwerkvordering 118-69 ter hoogte van € 222.338,00 is door Stadionbouw Zwolle c.s. niet betwist. Ter zitting is daarbij betaling van deze vordering toegezegd. Dit deel van de vordering ligt voor toewijzing gereed.
Termijnfacturen
5.10. Vast staat dat Nagabouw wekelijks aan Stadionbouw Zwolle c.s. mocht factureren, mits de voortgang van het werk daartoe aanleiding gaf. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat dit daadwerkelijk is gebeurd. Deze facturen zijn betaald, met uitzondering van de thans aan de orde zijnde facturen 118-73 t/m 118-76.
5.11. De wijze waarop de facturering geschiedde, was dat Nagabouw een termijnfactuur zond aan Stadionbouw Zwolle c.s.. De heer Spijker, projectleider in dienst bij Stadionbouw Zwolle c.s., tekende vervolgens de facturen af. Als factuurdatum hielden partijen de datum aan, waarop Nagabouw de factuur had verzonden. De voorzieningenrechter is dan ook vooralsnog van oordeel dat het aan de opeisbaarheid van de facturen niet af doet of de heer Spijker de facturen al dan niet heeft getekend.
5.12. Tussen partijen is niet in geschil, dat de facturering de bouw van het stadion zou volgen. Daarbij kan aangenomen worden, gelet op het verhandelde ter zitting, dat voor Nagabouw nog maximaal 3 weken werkzaamheden resteren, waarna haar werkzaamheden zullen zijn afgerond. De tussen partijen overeengekomen aanneemsom bedraagt € 10.000.000,--. Van deze som wordt 5 % (€ 500.000,--) na oplevering voldaan. Hieruit volgt dat op het moment van oplevering een bedrag van € 9.500.000,-- mag zijn gefactureerd door Nagabouw. Aangezien de werkzaamheden in uiterlijk 3 weken kunnen worden afgerond, is Nagabouw gerechtigd om op dit moment een bedrag van € 9.200.000,-- in rekening te brengen.
5.13. De termijnfacturen 118-73 en 118-74 zijn door de heer Spijker getekend. Deze facturen zijn voorts niet inhoudelijk betwist. Tot slot blijkt uit het overzicht dat bij deze facturen is gevoegd, dat met deze facturen een totaalbedrag van € 9.100.000,-- is gefactureerd. Derhalve staat niets toewijzing van deze vorderingen in de weg.
5.14. Uit de voortgang van de werkzaamheden, blijkt dat Nagabouw tevens terecht aanspraak maakt op betaling van de factuur met nummer 118-75. Zoals overwogen staat het ontbreken van de handtekening van de heer Spijker niet in de weg aan de opeisbaarheid van deze vordering.
5.15. De vordering Stadionbouw Zwolle c.s. te bevelen deze factuur af te tekenen zal worden afgewezen. Nu Stadionbouw Zwolle c.s. wordt veroordeeld deze factuur te voldoen, is niet aannemelijk dat Nagabouw nog belang heeft bij haar vordering onder V terzake factuur 118-75.
5.16. Betaling van de factuur met nummer 118-76 zal worden afgewezen. Uit het voorgaande blijkt dat Stadionbouw Zwolle c.s. zich vooralsnog terecht heeft beroepen op het feit dat deze factuur is verzonden, zonder dat de voortgang van de werkzaamheden daartoe aanleiding gaf. Om dezelfde reden zal de vordering om Stadionbouw Zwolle c.s. te verplichten de facturen 118-76 en 118-77 af te tekenen, worden afgewezen.
Rentefactuur 118-82
5.17. Tussen partijen is niet in geschil dat Nagabouw in het verleden tot twee keer toe een rentefactuur heeft gezonden, welke facturen ook betaald zijn door Stadionbouw Zwolle c.s.. Klaarblijkelijk rekenden partijen op deze wijze de rentevordering van Nagabouw af die zij stelde te hebben, nadat Stadionbouw Zwolle c.s. de betalingstermijn van verschillende facturen had overschreden.
5.18. Nagabouw heeft een overzicht in het geding gebracht, waaruit blijkt dat in de loop van de bouwwerkzaamheden achterstanden zijn ontstaan in de betaling door Stadionbouw Zwolle c.s.. Deze achterstanden zijn door Stadionbouw Zwolle c.s. niet betwist. Stadionbouw Zwolle c.s. heeft de onderhavige rentefactuur betwist met de stelling dat deze niet gespecificeerd zou zijn. Deze betwisting is onvoldoende gezien de uitvoerige onderbouwing van de rentefactuur zoals door Nagabouw is gegeven.
5.19. Het verweer van Stadionbouw Zwolle c.s. dat de betalingstermijn van de rentefactuur nog niet is verstreken, treft geen doel. De rentefactuur vermeldt geen betalingstermijn. Conform artikel 6:38 BW Pro geldt dan ook dat de schuldeiser terstond nakoming kan vorderen. Dat heeft Nagabouw in casu gedaan. De vordering van Nagabouw is aldus wel degelijk opeisbaar.
5.20. De vordering uit hoofde van de rentefactuur ligt daarmee voor toewijzing gereed.
De meerwerkvordering MW-038
5.21. Ter zitting zijn partijen uitgebreid op de achtergrond van deze vordering ingegaan. De voorzieningenrechter begrijpt dat het geschil tussen partijen voor wat betreft deze vordering, geheel ziet op de zogenaamde bruto/netto discussie. Kort gezegd komt de discussie daarop neer dat wanneer er “netto” wordt afgerekend, wordt gekeken naar het werkelijk in het bouwwerk aanwezige beton. Bij “bruto” afrekening wordt gekeken naar de omtrek van de betonplaten, onafhankelijk van eventuele openingen. Ter verduidelijking: als in een stuk beton met een omtrek van 9 m2 een opening zit van 1 m2, dan houdt het begrip “netto” in dat er 8 m2 beton wordt afgerekend. “Bruto” zou in dat geval 9 m2 beton worden afgerekend. Tussen partijen leidt deze discussie tot een verschil ter hoogte van € 1.206.665,00, of ongeveer 5.000 m2 beton.
5.22. Nagabouw heeft zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen uitdrukkelijk een bruto afrekening van de hoeveelheid beton is overeengekomen. Dit blijkt ook uit de opdrachtbevestiging d.d. 13 september 2007. Voorts is het, aldus Nagabouw, in de branche gebruikelijk om bruto af te rekenen en blijkt uit een e-mail van gedaagde sub 1 van 14 mei 2008 dat zij zelf ook van een bruto berekening is uitgegaan. Nagabouw stelt daarbij Stadionbouw Zwolle c.s. regelmatig te hebben medegedeeld dat nog een aanzienlijke meerwerkvordering zou volgen. Tot slot staat tussen partijen vast dat Nagabouw bij het opstellen van haar offerte uit ging van gegevens, die zij van Stadionbouw Zwolle c.s. had ontvangen.
5.23. Stadionbouw Zwolle c.s. stelt zich op het standpunt dat het woord “bruto” is ingevoegd in de opdrachtbevestiging van 13 september 2007, zonder dat daarvan melding is gemaakt. De offerte van 14 september 2006 vermeldt het woord bruto niet. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat Nagabouw ontwerpverantwoordelijkheid had, in elk geval voor zover dit betrof de constructie. Zij heeft aldus zelf een schatting van de hoeveelheid beton en de daaraan verbonden kosten kunnen maken. Stadionbouw Zwolle c.s. bestrijdt voorts dat bruto afrekening gebruikelijk is in de industrie. Mocht dit wel zo zijn, dan is dit in het onderhavige geval niet aan de orde. Er is geen sprake van een enkele uitsparing, maar uitsparingen die qua oppervlakte bijna zo groot zijn als het gebruikte beton. Uit de verzonden e-mail van 14 mei 2007 kan voorts geen instemming worden afgeleid met een bruto berekening. Tot slot stelt Stadionbouw Zwolle c.s. zich op het standpunt dat niet van een tijdige waarschuwing sprake is geweest, dat nog een aanzienlijk bedrag aan meerwerk in rekening gebracht zou worden.
5.24. De voorzieningenrechter gaat er vooralsnog van uit, dat van meerwerk sprake is “in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk” zoals verwoord in artikel 7:755 BW Pro. Uit de weergegeven stellingen van partijen, blijkt dat van meerwerk in deze zin geen sprake is geweest. Thans is niet aan de orde of Stadionbouw Zwolle c.s. naast het overeengekomen werk nog veranderingen heeft doorgevoerd. De discussie spitst zich volledig toe op de vraag, hoe de overeenkomst dient te worden uitgelegd en welke afrekening daaruit dient te volgen.
5.25. De beslechting van dit geschil zal neerkomen op een beoordeling overeenkomstig het “Haviltex-criterium” van hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Aangezien partijen over en weer hun standpunten voldoende hebben onderbouwd, kan zonder nadere bewijslevering hierover geen oordeel worden gegeven. Voor bewijslevering is in deze kort geding procedure geen plaats, zodat het bestaan van de vordering ter zake van deze meerwerk factuur niet in hoge mate aannemelijk is geworden.
Conclusie terzake vordering I
5.26. Samenvattend ligt voor toewijzing gereed:
- een meerwerkvordering (factuur 118-69) ter hoogte van: € 222.338,00
- termijnfactuur 118-73 ter hoogte van € 100.000,00
- termijnfactuur 118-74 ter hoogte van € 100.000,00
- termijnfactuur 118-75 ter hoogte van € 100.000,00
- rentefactuur 118-82 ter hoogte van € 55.642,71
Totaal € 577.980,71
Voor het overige zal vordering I worden afgewezen.
Conclusie terzake vordering V
5.27. Deze vordering zal worden afgewezen.
Ten aanzien van vordering VII
5.28. Nagabouw heeft vergoeding gevorderd van de door haar gestelde stagnatieschade. Ter toelichting op deze schade is een e-mail overgelegd, verzonden door de directie van Nagabouw. De vordering is betwist door Stadionbouw Zwolle c.s..
5.29. Nagabouw heeft niet toegelicht waarom zij zes weken vertragingschade heeft becijferd. Voorts is geen van de gestelde schadeposten op enigerlei wijze onderbouwd, anders dan door de genoemde e-mail. Deze vordering voldoet dan ook niet aan de eisen die gesteld worden, om tot toewijzing van een geldsom in kort geding over te gaan. Deze vordering zal worden afgewezen.
Het beroep op verrekening door Stadionbouw Zwolle c.s.
5.30. Stadionbouw Zwolle c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat de kwaliteit van het geleverde werk, met name voor zover dit ziet op de oostgevel, aanleiding geeft tot een mogelijk beroep op verrekening. Uit de stellingen van Stadionbouw Zwolle c.s. in haar pleitnota, waar zij stelt dat er sprake is van een “eventuele opschorting of verrekening” leidt de voorzieningenrechter af dat er geen daadwerkelijk beroep is gedaan op verrekening of opschorting. In het midden kan dan ook worden gelaten of partijen verrekening bij algemene voorwaarden hebben uitgesloten. Daarbij is de gegrondheid van de vordering niet op eenvoudige wijze vast te stellen, zodat een verrekeningsberoep niet aan de eisen van artikel 6:136 BW Pro zou voldoen.
Vordering II
5.31. Nagabouw heeft ter onderbouwing van haar vordering om Stadionbouw Zwolle c.s. te verbieden haar onderaannemers rechtstreeks te benaderen gesteld dat Stadionbouw Zwolle c.s. rechtstreeks onderaannemers van Nagabouw heeft benaderd om deze zodoende buiten spel te zetten. Stadionbouw Zwolle c.s. benadeelt daarmee Nagabouw.
5.32. Stadionbouw Zwolle c.s. heeft aangevoerd dat een verbod om de onderaannemers van Nagabouw rechtstreeks te benaderen in strijd is met het beginsel van contractsvrijheid en Nagabouw geen belang heeft bij deze vordering. Zij heeft ter zitting gesteld dat op de ontbinding van de overeenkomst door Stadionbouw Zwolle c.s. geen beroep wordt gedaan.
5.33. Wat er ook verder zij van de gestelde ontbinding van de overeenkomst, dan wel de intrekking of het afstand doen van de ontbinding – Stadionbouw Zwolle c.s. liet dit ter zitting in het midden – Nagabouw heeft niet of nauwelijks onderbouwd op welke wijze het gestelde handelen van Stadionbouw Zwolle c.s. strijdig zou zijn met de overeenkomst althans onrechtmatig zou zijn jegens Nagabouw. De vordering onder II zal dan ook worden afgewezen.
Vordering III
5.34. De vordering van Nagabouw tot nakoming door Stadionbouw Zwolle c.s. van de overeenkomst in een continue bouwstroom is onvoldoende onderbouwd. Niet duidelijk is geworden welke verplichtingen Stadionbouw Zwolle c.s. zou hebben jegens Nagabouw, afgezien van de verplichtingen tot betaling, die hiervoor aan de orde zijn geweest. De vordering is daarmee onvoldoende specifiek en zal in het kader van een eventuele executie zeker op problemen stuiten. Overigens geldt dat de verplichtingen van Stadionbouw Zwolle c.s., voor zover daarover wel helderheid is, bestaan uit het betalen van geldsommen. Artikel 611a lid 1 Rv staat aan het opleggen van een dwangsom tot nakoming in de weg.
5.35. Ten overvloede geldt dat partijen er vooralsnog vanuit lijken te gaan, dat tussen hen een overeenkomst van kracht is. Uit hoofde van deze overeenkomst hebben beide partijen rechten en verplichtingen die zij zullen moeten nakomen. Doet één der partijen dat niet, dan zal er sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming. Voor toewijzing vooraf van de vordering tot nakoming van verplichtingen in algemene zin is geen plaats.
Vordering IV
5.36. Tegen de vordering van Nagabouw om Stadionbouw Zwolle c.s. te veroordelen het door Nagabouw ingeroepen retentierecht te eerbiedigen heeft Stadionbouw Zwolle c.s., onder meer, ingebracht dat Nagabouw niet de feitelijke macht had over het bouwwerk.
5.37. Tussen partijen is, terecht, niet in geschil dat in beginsel de mogelijkheid bestaat tot het inroepen van een retentierecht terzake een onroerende zaak. Hierbij geldt dat een schuldeiser slechts een retentierecht terzake een zaak kan uitoefenen, indien hij houder van die zaak is. Daarvoor is van belang in hoeverre Nagabouw de feitelijke macht uitoefent zodat, in de terminologie van art. 3:290 BW Pro, "afgifte" nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen.
5.38. Stadionbouw Zwolle c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Nagabouw met anderen (waaronder Stadionbouw Zwolle c.s. zelf) de feitelijke macht over het gehele bouwterrein uitoefende aangevoerd dat Nagabouw onderaannemer is, terwijl Stadionbouw Zwolle c.s. de hoofdaannemer is. Voorts heeft zij, onweersproken, aangevoerd dat beide partijen over een sleutel tot het bouwterrein beschikken. Daarbij heeft zij gesteld dat naast Nagabouw ook andere partijen werkzaamheden uitvoerden op de bouwplaats. Tot slot heeft zij gesteld dat Nagabouw pas na inroepen van het retentierecht een hek om het hek van Stadionbouw Zwolle c.s. heeft geplaatst.
Deze stellingen van Stadionbouw Zwolle c.s. zijn niet of onvoldoende weersproken door Nagabouw. Aangezien de feitelijke macht van Nagabouw, voor zover thans beoordeeld kan worden, in elk geval niet het gehele bouwterrein heeft omvat, kan het niet zo zijn dat haar retentierecht wél dat gehele bouwterrein omvat. Nu de stellingen van partijen onvoldoende aanknopingspunten geven het retentierecht te beperken tot datgene wat eventueel wel tot de feitelijke macht van Nagabouw behoorde, dient de vordering onder IV als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.
Vordering VI
5.39. Nagabouw vordert onder VI om Stadionbouw Zwolle c.s. te veroordelen tot het stellen van zekerheid tot een bedrag van € 1.400.000,00, alsmede voor ieder bedrag dat onder I en VII niet is toegewezen. Met dit laatste zou de (totale) zekerheidstelling neerkomen op een bedrag van € 1.400.000,00 + € 1.386.417,00 = € 2.786.417,00.
5.40. Aan deze vordering legt Nagabouw een groot aantal afzonderlijke feiten ten grondslag, die haar doen vrezen dat Stadionbouw Zwolle c.s. haar verplichtingen jegens Nagabouw niet zal nakomen. Zij heeft onder meer aangevoerd dat er nog voor een bedrag van € 600.000,00 te factureren onderhanden werk is, dat Stadionbouw Zwolle c.s. nalaat reguliere bouwtermijnen te voldoen, dat Stadionbouw Zwolle c.s. in elk geval één andere schuldeiser langdurig onbetaald heeft gelaten en nog geen enkele afbouw heeft plaatsgevonden. Op grond van artikel 6:263 BW Pro is Nagabouw dan ook gerechtigd zekerheidstelling te verlangen voor de nakoming van de verplichtingen van Stadionbouw Zwolle c.s.
5.41. Stadionbouw Zwolle c.s. heeft gemotiveerd betwist dat er een grondslag bestaat om tot zekerheidstelling over te gaan.
5.42. De voorzieningenrechter overweegt dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van een verplichting voor Stadionbouw Zwolle c.s. om zekerheid te stellen voor toekomstige verplichtingen. Dit geldt te meer voor verplichtingen die door Stadionbouw Zwolle c.s. worden betwist.
5.43. Tussen partijen staat vast dat 5 % van de aanneemsom pas gefactureerd mag worden op het moment van oplevering. Nagabouw heeft gesteld dat van oplevering sprake is, omdat het werk gedeeltelijk in gebruik is genomen. Nu Nagabouw echter niet heeft gesteld dat zij op enig moment het werk ter goedkeuring of oplevering heeft aangeboden en het werk nog niet gereed is, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van oplevering geen sprake. Het mag zo zijn dat van gedeeltelijke ingebruikname van het werk sprake is. Tussen partijen is niet overeengekomen dat zodanige ingebruikname oplevering met zich brengt. De opleveringstermijn is overigens ook niet gefactureerd door Nagabouw.
5.44. Voorts is in het voorgaande overwogen dat het resterende deel van de aanneemsom grotendeels is betaald en drie termijnen, elk vertegenwoordigende 1 % van de aanneemsom, opeisbaar zijn en niet betaald zijn. Tot slot is tussen partijen niet in geschil dat boven de aanneemsom nog een bedrag van ruim 1 miljoen euro aan meerwerk door Stadionbouw Zwolle c.s. is betaald.
5.45. Wat er zij van het betalingsgedrag in het verleden, thans doet zich de situatie voor, dat het bouwwerk vrijwel gereed is (voor zover dit ziet op de werkzaamheden van Nagabouw) en de aanneemsom vrijwel geheel betaald is. Terzake de reguliere termijnen is er dan ook geen sprake van een dusdanige situatie, dat Nagabouw moet vrezen dat Stadionbouw Zwolle c.s. haar verplichtingen niet zal nakomen. Er is daarom geen reden om aan te nemen dat Stadionbouw Zwolle c.s. thans verplicht kan worden zekerheid te stellen voor zover deze zekerheidstelling ziet op nog open te vallen termijnen en de opleveringstermijn. Voor zover er sprake is van opeisbare termijnen, zal Nagabouw met dit vonnis een titel verkrijgen om tot incasso over te gaan, zodat zij terzake die termijnen geen belang heeft bij zekerheidsstelling.
5.46. Voor zover de gevraagde zekerheidsstelling ziet op meerwerk waarover partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt en een uitleg van de overeenkomst waarover partijen van mening verschillen, geldt dat thans in kort geding niet is gebleken dat Stadionbouw Zwolle c.s. door deze vorderingen niet te betalen onredelijk handelt jegens Nagabouw of een standpunt inneemt dat in lijkt te zijn gegeven door betalingsproblemen.
5.47. Voor zover Nagabouw heeft willen aangeven, dat Stadionbouw Zwolle c.s. een specifiek voor dit project opgerichte bouwcombinatie is, zodat onzekerheid kan bestaan over de liquiditeit en de reserves van Stadionbouw Zwolle c.s., geldt dat dit geen situatie is die Nagabouw pas ter kennis is gekomen na aanvaarding van de overeenkomst. Dit kan dan ook geen rol spelen in de beoordeling ex artikel 6:263 BW Pro.
5.48. De gevraagde zekerheidstelling zal dan ook worden afgewezen.
Proceskosten
5.49. Nu beide partijen in conventie gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, ziet de voorzieningenrechter reden om de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro dient een beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, voldoende aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is.
6.2. Van deze ondeugdelijkheid is niet gebleken. In elk geval blijkt uit het voorgaande dat een deel van de vordering van Nagabouw opeisbaar is. Het feit dat een deel van de vorderingen van Nagabouw thans wordt afgewezen, maakt overigens niet dat deze vorderingen ondeugdelijk zijn, maar slechts dat voor toewijzing van deze vorderingen in kort geding geen plaats is.
Voorwaardelijke vordering in reconventie
6.3. Nu de vorderingen in conventie onder II, III en IV niet worden toegewezen, is de voorwaarde voor de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering niet vervuld, zodat aan een beoordeling ervan niet wordt toegekomen.
6.4. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat zij, zoals ook onder III in conventie is overwogen, niet bij voorbaat partijen wil veroordelen tot nakoming van de eventuele verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen. Deze vordering is te weinig specifiek en zal eenvoudig aanleiding geven tot executiegeschillen. Daarbij is de voorzieningenrechter van oordeel dat Nagabouw terecht over is gegaan tot opschorting van haar werkzaamheden in afwachting van betaling van de termijnfacturen.
6.5. Stadionbouw Zwolle c.s. zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nagabouw worden begroot op:
- salaris advocaat EUR 452,00 (verschijning met pleitnota x factor 0,5 × tarief EUR 452,00)
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. veroordeelt Stadionbouw Zwolle c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Nagabouw te betalen een bedrag van EUR 577.980,71 (zegge: vijfhonderdzevenenzeventig duizend negenhonderdtachtig euro en éénenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119a BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldatum van de factuur, tot de dag van volledige betaling,
7.2. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
7.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.5. wijst de vorderingen af,
7.6. veroordeelt Stadionbouw Zwolle c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Nagabouw tot op heden begroot op EUR 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2008.