Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 137034 / HA ZA 07-1239
Vonnis van 2 juli 2008
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ELECTRABEL NEDERLAND N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
eiseres,
procureur mr. A.J. ter Wee,
advocaat mr. A.K.C. Timmermans te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CYBERVISIE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. S.M. Milani,
advocaat mr. C. Sesver te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Electrabel en Cybervisie worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte aanvulling dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek, houdende akte wijziging eis
- de conclusie van dupliek
- de antwoordakte op overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Electrabel Nederland N.V. is een vennootschap die zich met name bezighoudt met het produceren van electrische energie.
2.2. Cybervisie B.V. houdt zich onder meer bezig met het uitoefenen van een ingenieursbureau.
2.3. Electrabel heeft op 26 maart 2004 met Cybervisie B.V. een overeenkomst gesloten met betrekking tot de renovatie van de ombouw van de Centrale Bedieningsruimte (hierna: CBR) van haar productie-eenheid CG-13. Deze overeenkomst is op 19 januari 2005 en
24 maart 2005 gewijzigd.
2.4. In de overeenkomst van 26 maart 2004 is onder meer het volgende opgenomen:
‘De ondergetekenden:
(…)
In aanmerking nemende dat:
Electrabel voornemens is de Centrale Bedieningsruimte (CBR) van haar productie-eenheid CG-13 te renoveren;
Cybervisie, als specialist op dit gebied, bereid en capabel is deze werkzaamheden geheel volgens afgesproken planning uit te voeren.
komen overeen als volgt:
1: Overeenkomst
Electrabel verklaart te willen kopen en Cybervisie verklaart te willen verkopen de ombouw van de CBR van de productie-eenheid van CG 13 van Electrabel, een en ander gespecificeerd in paragraaf 2 van deze Overeenkomst. Op deze overeenkomst zijn uitsluitend de voorwaarden in de hierna aangegeven volgorde van documenten van toepassing:
1. (…);
2. Algemene inkoopvoorwaarden inzake het leveren van goederen aan en het verrichten van diensten voor Electrabel Nederland N.V., zie bijlage 1a;
3. (…)
4. Bestek ombouw [nummer]. met alle hierin genoemde bijlagen, zie bijlage 2.
Al deze documenten vormen een integraal onderdeel van deze overeenkomst.
(…)
3: voorwaarden en voorschriften
(…)
De actuele situatie, bedrijfsvoering en werkwijze zijn voorafgaand aan het offerte traject door Cybervisie ter plaatse opgenomen, beoordeeld en vastgelegd. De volledigheid van de geleverde informatie is ter beoordeling van Cybervisie.
(…)
010 Ombouw Centrale Bedieningsruimte
Airco
Demontage en verwijdering bestaande installatie en kanalen 15.000
Nieuwe installatie compleet: gebaseerd op 6 units satelliet-kanaal systeem 90.000.’
2.5. Artikel 12 van Pro de Algemene Inkoopvoorwaarden luidt voorzover van belang:
12. Garantie
12.1 Op de leveringen is een garantieperiode van 12 maanden van toepassing, welke
ingaat op het moment van de overgang van het risico naar Electrabel.
12.2 Indien Electrabel binnen de garantieperiode leverancier bericht geeft omtrent enig
gebrek in de leveringen, zal de leverancier het desbetreffende deel van de levering
onmiddellijk en zonder kosten voor Electrabel vervangen en/of herstellen, zulks ter
keuze en ten genoegen van Electrabel. Indien op grond van dit leveringen of delen
daarvan zijn vervangen en/of hersteld, zal ten opzichte daarvan de volle
garantieperiode opnieuw in werking treden.
12.3 (…).
2.6. Artikel 15 van Pro de Algemene Inkoopvoorwaarden luidt voorzover van belang:
15. Beëindiging en ontbinding
15.1 Indien leverancier enige verplichting uit hoofde van de overeenkomst, behoudens
in geval van overmacht, niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, alsmede in geval
van zijn faillissement, surséance van betaling of stillegging dan wel liquidatie,
wordt hij geacht van rechtswege in verzuim te zijn. Alsdan heeft Electrabel het
recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling of zonder rechterlijke tussenkomst
geheel of gedeeltelijk te beëindigen door middel van een schriftelijke kennisgeving
aan leverancier en/of de voldoening aan zijn verplichtingen geheel of gedeeltelijk
op te schorten, zonder tot enige schadevergoeding gehouden te zijn, onverminderd
het recht van Electrabel op vergoeding van de schade die het gevolg is van niet,
niet tijdig of niet behoorlijke nakoming. Alsdan worden alle vorderingen die
Electrabel heeft op leverancier terstond opeisbaar.
15.2 (…).
15.3 (…).
2.7. Het Bestek is opgesteld door Electrabel, overeenkomstig de inhoudelijke wensen van Electrabel. In het Bestek is onder meer het volgende opgenomen:
‘2.5.4 Luchtbehandelingsinstallatie.
De luchtbehandeling moet worden aangepast teneinde een goed werkklimaat (in overeenstemming met de ARBO) te creëren. (…). Er moet in een voldoende aantal luchtroosters (bijvoorkeur regelbare roosters) worden voorzien, zodat de luchtsnelheden lager blijven dan 0,15 m/s (..). (…) In de hoofdstrang naar de regelkamer worden extra ingebouwd een elektrische verwarmer, een kanaalkoeler en een stoombevochtiger, een en ander is wenselijk om nauwkeuriger temperatuur en relatieve vochtigheid te handhaven.
De uitgangsgegevens voor de totale luchtbehandelingsinstallatie zijn:
Buitencondities:
Winter: -10 graden Celsius / 60% RV
Zomer: + 28 graden Celsius / 60% RV
Binnencondities:
Winter Zomer
Bedieningsruimte 22 graden Celsius / 40% RV 22 graden Celsius / 50% RV
(…)
Computerruimte 22 graden Celsius / 40% RV 22 graden Celsius / 50% RV.
(…).
Het gaat hierbij om de volgende werkzaamheden/aanpassingen.
(…).
Het verleggen/nieuw monteren van”
Strekkende meter kanaalwerk inclusief ophang – en bevestigingsmateriaal. In de bijlage ‘LUCHTBEHANDELING ROOKGASAFVOER &VENTILATIE’, principeschets ‘PRINCIPESCHETS LUCHTBEHANDELING’’ is een voorstel voor de nieuwe situatie weergegeven, een en ander afhankelijk van diameters en hoogte plafonds en advies luchtbehandelingsdeskundige.
(…).
Het leveren, monteren en bedrijfsvaardig opleveren van:
(…)
Minimaal 29 stuks vierkante plafonduitlaten met spiraalvormig uitblaaspatroon voor de ruimtes
CBR, entree en pantry. (…). De anemostaten mogen met maximaal 400 m3/h in te blazen. Minimaal
9 stuks retourroosters (…), compleet met volumeregelaar en aan te sluiten op het bestaande
retourkanaal. (…). De luchtafzuig dient – in tegenstelling tot de huidige situatie – boven het
systeemplafond gerealiseerd te worden.
(…).
Het leveren en monteren van:
- één electrische naverwarmer (..).
- één kanaalkoeler compleet met koelmachine en met condensafvoer van voldoende capaciteit. (…).
- één stoombevochtiger compleet met condensafvoer van voldoende capaciteit.
Het leveren en monteren van een temperatuur- cq vochtregeling.
Het inregelen van:
alle nieuw geplaatste plafonduitlaten, anemostaten, verdringings- en retourroosters en de
temperatuurregelingen, voorzien van meetrapporten, welke in tweevoud aan de directie dienen te
worden overhandigd.
(…).
Als uitgangspunt voor de berekeningen handhaven:
vabi 101 warmteverliesberekening
vabi 102 koellastberekening
vabi 104 luchtkanalenberekening
alsmede de geldende normbladen.’
2.8. In de loop van 2005 (laatstelijk 5 juli 2005) is de ombouw geleverd en geplaatst. Electrabel heeft alle facturen van Cybervisie voldaan.
2.9. Na de oplevering heeft Electrabel problemen met de temperatuur in de CBR geconstateerd. Cybervisie heeft in de zomer van het jaar 2006 twee noodkoelingen geplaatst.
2.10. In opdracht van Electrabel heeft George Hall Netherlands B.V (hierna: GSH) onderzoek gedaan naar het klimaat in de EMRA en CBR-ruimte. GSH heeft op
15 september 2006 een onderzoeksrapport uitgebracht. De rapportage vermeldt onder meer:
‘ (…)
Werkwijze
Wij hebben de luchtbehandelingsinstallatie c.q. koelinstallatie gecontroleerd op werking, installatie en wij hebben de situatie geïnventariseerd. Tevens hebben wij de leverancier, koeltechnische experts, adviseurs en de aanwezige installatiedocumenten geraadpleegd.
(…). De turbinehal grenst met de totale oppervlakte van ca 40 m2 aan een zijde van een verdiepingsvloer. (…). De warmtelast in de verdiepingshal is hoog waardoor de wanden worden opgewarmd. De inpandige wand grenzend aan de vergaderruimte en computerruimte heeft een verhoogde warmtelast. De vloer heeft onderliggend een ruimte welke niet is voorzien van koeling; deze ruimte heeft een verhoogde warmtelast door interne warmtelast van de geplaatste apparatuur en straling vanuit de wanden welke deels grenzen aan de turbinehal. (…).
De installatie bestaat uit twee afzonderlijke delen, te weten: luchtbehandeling en koeling.
De luchtbehandelingsinstallatie bevindt zich op het dak. Deze voorziet de luchtverversing voor de CBR ruimte (…). De luchtbehandeling blaast buitenlucht in de ruimte welke bij een buitentemperatuur onder een bepaalde waarde inschakelt; (…).
De koelinstallatie staat opgesteld in de kelder. (…). Door middel van 10 aansluitingen worden door middel van geïsoleerde slangen de luchtinblaasroosters aangesloten. De toegevoerde lucht dient 6000 m3/h te zijn. Door middel van een retourrooster dient er 5000 m3/h te worden afgezogen (…).
Op het dak staat een dry-cooler opgesteld die de warmte van de luchtkoelers afvoert aan de buitenlucht. (…). In de CBR ruimte bevindt zich de temperatuurregelaar voor de luchtkoelers. Deze is achter de monitor geplaatst welke stralingswarmte afgeeft die de meetwaarde negatief beïnvloedt. (…).
Tijdelijk zijn er twee airconditioning units geplaatst. In de CBR ruimte is de extra capaciteit 5,2 kW (…).
Constateringen
Door ons zijn de volgende zaken geconstateerd die invloed kunnen hebben op het binnenklimaat.
Regeling
De twee installaties worden afzonderlijk geregeld. Hierdoor wordt met de name de lucht inblaas van de luchtbehandelingsinstallatie foutief geschakeld op basis van buitentemperatuur. Hierbij wordt niet gekeken of de ruimtetemperatuur te laag is. De temperatuurregelaar is op een wand achter de monitor geplaatst welke een stralingswarmte afgeeft die de meetwaarde van de ruimtetemperatuur beïnvloedt.
Koeling
(…). Er zijn toen aansluitingen op de plenumbox echter er zijn maar negen inblaasroosters geplaatst volgens tekening. In de praktijk is er maar een afvoerrooster aanwezig welke zich in de CBR ruimte bevindt. Hierdoor kan er onvoldoende lucht worden afgezogen door de weerstand welke wordt opgebouwd. Omdat de koeling op basis van 100% recirculatie werkt zal ook de hoeveelheid inblaaslucht afnemen. Dit heeft als gevolg dat de beschikbare koelcapaciteit niet wordt gebruikt. Op het plenum zijn 9 slangen aangesloten. Een aansluiting blaast vrij boven het plafond en een slang is niet op een rooster aangesloten. (…).
De ontwerpconditie voor de luchthoeveelheid is 6000 m3/h. Door ons is de toevoerlucht per unit gemeten en hieruit blijkt dat er 750 m3/h per unit is 1500 m3/h ingeblazen wordt. Dit is een tekort van 75% op het ontwerp. De kortsluiting die ontstaat door de losse slang (170 m3/h) en de niet gebruikte aansluiting (520 m3/h) zorgt ervoor dat de werkelijk toegevoerde lucht in de ruimte 750 m3/h bedraagt. Dit komt neer op 12% van het ontwerp, de koelcapaciteit wordt hierdoor evenredig verminderd. (…). Door de kortsluiting in lucht is de retourlucht 5 graden lager dan de ruimtetemperatuur. (…).
Luchtbehandeling
De luchtbehandeling verzorgt de luchtverversing door middel van uitblaas boven het plafond. Er is een kruisstroomwisselaar gebruikt, echter voor de zomerperiode is geen by-pass aanwezig; hierdoor wordt warme lucht toegevoerd. De inblaastemperatuur is in de zomerperiode hoger dan de gewenste ruimtetemperatuur, waardoor er onnodig warmte wordt toegevoerd welke extra moet worden gekoeld.
Tijdelijke koeling
Op basis van de temperatuurmeting is gebleken dat de bijgeplaatste koeling voldoende capaciteit bezit om de ruimtetemperaturen op temperatuur te krijgen.
Dataloggers/temperatuurmeting
(…). De hoge warmtelast wordt met name veroorzaakt door toetreding van warmte vanuit de turbinehal. (…).
Opmerking
Tijdens de rondleiding is aangegeven dat er twijfels zijn over de wateraansluiting op de drycooler. Tijdens een herbezoek is dit nader bekeken en concluderen we dat deze verkeerd is aangesloten.’
2.11. In opdracht van Electrabel hebben derde partijen, te weten GSH en RTP, werkzaamheden uitgevoerd om de geconstateerde klimaatbeheersingsproblemen te verhelpen.
2.12. Op 5 april 2007 heeft Electrabel na ingebrekestelling de overeenkomst met Cybervisie van 24 maart 2005 ontbonden.
2.13. Op 14 juni 2007 heeft Electrabel Cybervisie gesommeerd de kosten voor de door GSH en RTP verrichte werkzaamheden te betalen.
3. Het geschil
3.1. Electrabel vordert na eiswijziging samengevat – veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Cybervisie tot betaling van EUR 68.549, 49 vermeerderd met rente en kosten (waaronder begrepen intern gemaakte kosten en buitengerechtelijke incassokosten).
3.2. Cybervisie voert verweer. Zij meent dat Electrabel in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat deze dient te worden afgewezen met veroordeling van de kosten in het geding. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank stelt vast dat Electrabel de overeenkomst tussen haar en Cybervisie heeft ontbonden. Voor de beoordeling van de vordering - die ziet op nakoming van de overeenkomst dan wel op toekenning van schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie - is daarom van belang welke betekenis aan de ontbinding van de overeenkomst moet worden toegekend.
De rechtbank ziet zich dan ook allereerst voor de vraag geplaatst welke uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen door de ontbinding worden getroffen. Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 6:271 BW Pro worden niet alle uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen door ontbinding beëindigd. Uit de overeenkomst of een wetsbepaling volgt soms dat een bepaald rechtsgevolg van de overeenkomst ondanks ontbinding in stand blijft.
4.2. Vast staat dat de Algemene Inkoopvoorwaarden van Electrabel deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. De rechtbank is van oordeel dat de inhoud en strekking van de garantiebepaling als omschreven in artikel 12 van Pro de Algemene Inkoopvoorwaarden en de bepaling met betrekking tot beëindiging en ontbinding van de overeenkomst (artikel 15 van Pro de Algemene Inkoopvoorwaarden) met zich meebrengt dat de hieruit voortvloeiende verbintenissen niet door ontbinding eindigen. Uit deze bepalingen kan immers met zoveel woorden worden afgeleid dat hiermee is beoogd ook een situatie na ontbinding te regelen. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld leidt de rechtbank af dat ook zij ervan uitgaan dat de inhoud van genoemde bepalingen nog steeds heeft te gelden en niet door de ontbinding is getroffen. De rechtbank zal bij de beoordeling van het geschil er daarom van uitgaan dat de inhoud van de garantie- en de ontbindingsclausule tussen Electrabel en Cybervisie nog steeds van kracht is.
4.3. Electrabel heeft aan haar vordering primair de garantiebepaling als vermeld in artikel 12 van Pro de Algemene Inkoopvoorwaarden ten grondslag gelegd. Zij meent dat zij op grond hiervan onder meer het recht heeft herstelwerkzaamheden op kosten van de leverancier door derden te laten verrichten. Subsidiair baseert zij haar vordering op toerekenbare tekortkoming in de nakoming van uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Uit dien hoofde is Cybervisie gehouden tot het vergoeden van de hierdoor ontstane schade.
Ter onderbouwing heeft Electrabel aangevoerd dat de in het Bestek ombouw [nummer] (hierna: het Bestek) gespecificeerde normen ten aanzien van de luchtbehandelingsinstallatie niet zijn behaald. Electrabel heeft daartoe verwezen naar het onderzoeksrapport van 15 september 2006 dat is opgesteld door GSH. Volgens Electrabel was de temperatuur in de zomer te hoog was en in de winter juist te laag. Verder functioneerde de koeling niet naar behoren en waren onderdelen van de koeling verkeerd aangesloten.
4.4. Het meest verstrekkende verweer dat Cybervisie heeft gevoerd komt erop neer dat de luchtbehandelingsinstallatie zelf niet behoefde te worden aangepast en dat slechts kanalen en roosters dienden te worden vervangen. Daarnaast heeft zij betwist dat er een temperatuurnorm is overeengekomen.
4.5. Ten aanzien van de aard en omvang van de overeengekomen werkzaamheden overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen staat onweersproken vast dat het Bestek deel uitmaakt van de tussen hen gesloten overeenkomst van 26 maart 2004 en de hierop gevolgde gewijzigde overeenkomsten van 19 januari 2005 en 24 maart 2005.
Op bladzijde 11 van deze overeenkomsten staat vermeld dat de bestaande airco-installatie en kanalen zullen worden gedemonteerd en verwijderd. Paragraaf 2.5.4 van het Bestek heeft betrekking op de luchtbehandelingsinstallatie. Hierin is weergegeven dat de luchtbehandeling dient te worden aangepast en is een reeks van werkzaamheden opgesomd die in dit kader dienen te worden verricht. De rechtbank is van oordeel dat uit hetgeen ten aanzien van de airco is overeengekomen, alsmede de beschrijving van de doelstellingen en werkzaamheden ten aanzien van de luchtbehandeling, niet kan worden afgeleid dat de luchtbehandelingsinstallatie niet behoefde te worden aangepast. Daarnaast overweegt de rechtbank dat de genoemde werkzaamheden aanzienlijk meer inhouden dan de door Cybervisie gestelde vervanging van kanalen en roosters. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat zowel de overeenkomst als het Bestek geen aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat de te verrichten werkzaamheden waren beperkt tot hetgeen Cybervisie heeft gesteld. Het daarop toegesneden verweer van Cybervisie treft dan ook geen doel.
In paragraaf 2.5.4 van het Bestek staan tevens de uitgangsgegevens voor de luchtbehandelingsinstallatie vermeld. Ten aanzien van de CBR is als binnenconditie voor zowel de zomer als de winter een temperatuur van 22 graden Celsius bepaald. De rechtbank ziet in het Bestek geen aanknopingspunt voor de juistheid van de lezing van Cybervisie dat als uitgangspunt voor de klimaatbeheersing niet een maximale (geconditioneerde) temperatuur is beschreven, maar een maximaal verschil tussen binnen- en buitentemperatuur. De stelling dat aan de totstandkoming van het Bestek een programma van eisen ten grondslag heeft gelegen waarin een gewenst temperatuurbereik, te weten tussen 23 en 26 graden Celsius in de zomer, is beschreven, mag Cybervisie niet baten. De rechtbank is van oordeel dat de bewoordingen van het Bestek ten aanzien van de gewenste binnencondities niet aan duidelijk te wensen overlaten. Daarnaast maakt het programma van eisen geen deel uit van het Bestek. De rechtbank zal ook dit verweer van Cybervisie verwerpen.
4.6. De slotsom dient te luiden dat partijen zijn overeengekomen dat de luchtbehandelingsinstallatie door Cybervisie diende te worden aangepast en dat daarbij de temperatuurnorm voor de CBR 22 graden Celsius bedroeg.
4.7. De rechtbank zal nu ingaan op de vraag of aan de overeengekomen temperatuurnorm is voldaan. Niet in geschil is dat de temperatuur in de CBR in de winter te laag was. Ten aanzien van de temperatuur in de zomer heeft Electrabel, onder verwijzing naar het onderzoeksrapport van GSH, gesteld dat deze te hoog was.
4.8. Cybervisie heeft de totstandkoming en de objectiviteit van het onderzoeksrapport bekritiseerd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat, anders dan in het rapport staat vermeld, zijzelf en de airco-installateur niet in het onderzoek zijn betrokken. Ook betwijfelt zij de onafhankelijkheid van GSH, omdat deze ook de opdracht heeft gekregen tot uitvoering van de aanbevelingen in het rapport. Ten slotte heeft zij vraagtekens geplaatst bij de specifieke deskundigheid van GSH. Electrabel heeft de stellingen van Cybervisie gemotiveerd betwist. Cybervisie heeft bij dupliek haar stelling dat zijzelf en de airco-installateur niet in het onderzoek zijn betrokken, gehandhaafd. De rechtbank overweegt dat Cybervisie niet heeft onderbouwd in welk opzicht het feit dat zij niet bij het onderzoek zou zijn geraadpleegd, afbreuk doet aan de resultaten van het onderzoek. De stelling van Cybervisie zal daarom bij gebrek aan onderbouwing worden gepasseerd. Ook de door haar geuite twijfels aan de deskundigheid van GSH worden, bij gebreke van onderbouwing, gepasseerd.
4.9. Ook bij de inhoud van het onderzoeksrapport heeft Cybervisie kanttekeningen geplaatst. Zij heeft bij dupliek erkend dat de gemeten temperatuur in de CBR op een aantal meetmomenten hoger is geweest dan 22 graden Celsius, maar heeft ten aanzien van de meetresultaten gesteld dat onbekend is waar de dataloggers zijn geplaatst. Daarnaast zijn volgens haar de meetresultaten niet representatief vanwege de hoge buitentemperatuur (van minimaal 28 graden Celsius) ten tijde van de metingen.
Ten aanzien van het eerste punt geldt dat Cybervisie niet onderbouwt dat een andere plaatsing van de dataloggers het meetresultaat zou (kunnen) beïnvloeden. Haar stelling dat de overschrijding van de norm aan extreme weersomstandigheden te wijten is, wordt gelogenstraft door de - niet in geschil zijnde - data waaruit blijkt dat de overschrijding ook bij lagere buitentemperaturen werd gemeten. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat Cybervisie, hoewel dit op haar weg lag, heeft nagelaten te onderbouwen in hoeverre de buitentemperatuur van invloed is geweest op de gemeten binnentemperatuur en dat hierdoor de representativiteit van de metingen zou zijn aangetast. De slotsom luidt dat Cybervisie de in het onderzoeksrapport vermelde meetwaarden onvoldoende heeft weersproken. De rechtbank zal het hierop toegesneden verweer van Cybervisie verwerpen.
4.10. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat vast is komen te staan dat de binnentemperatuur niet binnen de in het Bestek bepaalde norm van 22 graden Celsius is gebleven.
4.11. In haar onderzoeksrapport heeft GSH een aantal oorzaken voor de hoge binnentemperatuur gegeven. Samengevat luiden deze dat
- de hoge warmtelast met name wordt veroorzaakt door toetreding van warmte uit de turbinehal;
- de koeling niet naar behoren functioneerde dan wel dat onderdelen van de koeling niet juist waren aangesloten;
- de koelcapaciteit niet in orde was;
- de dry-cooler verkeerd was aangesloten.
Cybervisie heeft de genoemde oorzaken als zodanig niet weersproken.
4.12. De rechtbank zal nu ingaan op de vraag of de door GHS geconstateerde oorzaken aan Cybervisie kunnen worden tegengeworpen. Cybervisie heeft ter afwering gesteld dat er geen sprake is van tekortkomingen aan haar zijde. In dit kader heeft zij aangevoerd dat externe factoren dan wel haar onbekende factoren van invloed zijn geweest op de hoge temperaturen in de CBR en dat deze niet in de berekening van de koelcapaciteit konden worden betrokken. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat zij niet deskundig is op het gebied van luchtbehandeling en dat personeelsleden van Electrabel zelf hebben geprobeerd de regelapparatuur opnieuw in te stellen. Volgens haar kan zij daarom niet voor de geconstateerde oorzaken verantwoordelijk worden gehouden.
Ten aanzien van het functioneren van de koeling
4.13. Eerst bij dupliek heeft Cybervisie aangevoerd dat zij heeft geconstateerd dat personeelsleden van Electrabel hebben geprobeerd de regelapparatuur opnieuw in te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft zij niet gemotiveerd welke handelingen zouden zijn verricht en in hoeverre deze betrekking hebben op de bevinding van GSH dat onderdelen van de koeling verkeerd waren aangesloten. De rechtbank zal deze stelling daarom passeren.
Ten aanzien van de (berekening van de) koelcapaciteit
4.14. Cybervisie heeft aangevoerd dat Electrabel de gegevens heeft verschaft op basis waarvan Cybervisie berekeningen voor de benodigde koelcapaciteit heeft verricht. Zij verwijt Electrabel dat deze niet alle voor luchtbehandeling relevante factoren aan haar bekend heeft gemaakt; zo was er sprake van extra warmte-afgifte door warmtebronnen die zich direct onder de CBR-ruimte bevinden. De extra warmte-afgifte is volgens Cybervisie primair een onvoorziene omstandigheid die niet voor haar rekening kan komen.
Subsidiair beroept zij zich op overmacht. Electrabel heeft de stellingen van Cybervisie gemotiveerd weersproken. Samengevat komt haar standpunt erop neer dat de stellingen van Cybervisie in hoge mate speculatief en onjuist zijn: alle ruimtes in de nabijheid van de CBR zijn te betreden en in de centrale zijn geen stoomleidingen als door Cybervisie omschreven te vinden. Tot slot heeft zij gesteld dat Cybervisie was gehouden zich op de hoogte te stellen van warmte-beïnvloedende factoren.
4.15. In het onderzoeksrapport is - onbetwist - de toetreding van warmte vanuit de turbinehal als voornaamste oorzaak van de hoge warmtelast vermeld. Nu Cybervisie kennelijk van mening is dat er sprake is van een andere bron van warmte-afgifte die van invloed zou zijn op de berekeningen en het ontwerp van de luchtbehandeling, had het op haar weg gelegen deze stelling met objectieve gegevens te onderbouwen. Dit heeft zij echter nagelaten. Dat zij met een infrarood-thermometer extra warmte-afgifte heeft gemeten, maakt dit niet anders. Het verweer van Cybervisie kan reeds daarom niet slagen.
Ten aanzien van de deskundigheid van Cybervisie
4.16. Cybervisie heeft bij antwoord gesteld dat zij op het specifieke gebied van luchtbehandeling niet deskundig is. Naar het oordeel van de rechtbank laat dit onverlet dat Cybervisie zich in de overeenkomst met Electrabel bereid en capabel heeft verklaard de hierin vermelde werkzaamheden uit te voeren. Dat zij zichzelf niet deskundig acht op het gebied van luchtbehandeling, dient voor haar risico te komen. Hierbij weegt de rechtbank mee dat Cybervisie bij het aanvaarden van de opdracht van Electrabel op dit punt geen enkel voorbehoud heeft gemaakt. Het verweer van Cybervisie wordt daarom verworpen.
4.17. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de aard van de oorzaken van de hoge binnentemperatuur, bezien in samenhang met de aard van de overeengekomen werkzaamheden, deze oorzaken verband houden met de door Cybervisie te verrichten werkzaamheden. Dit leidt tot de slotsom dat Cybervisie voor de geconstateerde oorzaken verantwoordelijk moet worden gehouden en dat zij is tekortgeschoten in de uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve van Electrabel.
4.18. Tussen partijen is niet in geschil dat Electrabel Cybervisie tijdig op de hoogte heeft gesteld van de temperatuurklachten in de CBR en dat zij Cybervisie in de gelegenheid heeft gesteld om de problemen te verhelpen. Partijen zijn verdeeld over de vraag wie van hen de kosten voor de aanpassingen dient te dragen.
Bij de beoordeling van deze vraag neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat Cybervisie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming haar verplichtingen zoals die voortvloeien uit de overeenkomst en dat haar voldoende gelegenheid is geboden de tekortkomingen te herstellen. Hieraan doet niet af dat Electrabel de gehele aanneemsom heeft voldaan. De klachten hebben zich immers na de oplevering voorgedaan.
Uit het vorenstaande volgt dat op Cybervisie de verplichting rustte de in het onderzoeksrapport vermelde tekortkomingen te herstellen en de daarmee gepaard gaande kosten te dragen. Het betoog van Cybervisie dat zij niet gehouden was de kosten voor het plaatsen van de extra koelunits voor haar rekening te nemen omdat deze extra koelcapaciteit niet in het Bestek of de overeenkomst was opgenomen, treft geen doel. Naar het oordeel van de rechtbank is de overeengekomen temperatuurnorm van 22 graden Celsius hier maatgevend.
Het was dus aan Cybervisie om voldoende, op deze norm aansluitende koelvoorzieningen te leveren.
Cybervisie heeft voorts de noodzaak van een aantal in het onderzoeksrapport vermelde aanbevelingen betwist en gesteld dat zij niet gehouden was deze uit te voeren. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de aanbevelingen niet zozeer verbeteringen zijn van foutief geïnstalleerde zaken, en dus niet als herstelwerkzaamheden moeten worden aangemerkt, maar dat deze zijn ingegeven door een andere benadering van de situatie ter plaatse. Electrabel heeft deze stelling gemotiveerd betwist en – door Cybervisie onweersproken – gesteld dat de klachten sinds de uitgevoerde werkzaamheden door GSH en RTP niet zijn teruggekeerd. De rechtbank is van oordeel dat Cybervisie haar stelling op dit punt, mede bezien in het licht van de daartegen opgevoerde betwisting, niet voldoende heeft onderbouwd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de aanbevolen aanpassingen in het onderzoeksrapport alle noodzakelijk zijn geweest. De rechtbank overweegt dat Cybervisie verder geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot de slotsom moeten leiden dat Cybervisie niet gehouden was de geconstateerde tekortkomingen te herstellen.
4.19. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat Cybervisie heeft geweigerd zonder kosten herstelwerkzaamheden voor Electrabel te verrichten. Evenmin is in geschil dat Electrabel Cybervisie schriftelijk heeft aangemaand aan haar verplichtingen te voldoen en heeft meegedeeld dat zij bij gebreke daarvan de werkzaamheden door een derde zal laten uitvoeren en de kosten daarvan aan Cybervisie zal doorberekenen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Electrabel op goede gronden GSH en RTP opdracht heeft gegeven tot het verrichten van herstelwerkzaamheden. Ten aanzien van de door GSH en RTP berekende kosten overweegt de rechtbank dat het door Electrabel ingeroepen artikel 12 van Pro de Algemene Inkoopvoorwaarden voldoende grond biedt voor doorberekening van deze kosten aan Cybervisie.
4.20. Ten aanzien van de omvang van de te vergoeden kosten is de rechtbank van oordeel dat Electrabel de kosten voor de werkzaamheden van GSH en RTP, zijnde EUR 57.602,93 exclusief BTW, (bij repliek en door Cybervisie niet langer betwist) voldoende heeft onderbouwd. De vordering is op dit punt toewijsbaar.
De vordering tot vergoeding van intern gemaakte kosten ten bedrage van EUR 19.720,00 zal worden afgewezen. Electrabel heeft weliswaar gesteld dat deze kosten zijn gerelateerd aan werkzaamheden die betrekking hadden op het traject dat met GSH is ingezet, alsmede dat er uren zijn besteed aan klachten, contacten met Cybervisie en maatregelen, maar zij heeft niet genoegzaam onderbouwd dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Ook heeft zij het bedrag niet nader gespecificeerd.
Electrabel heeft tot slot gesteld dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, begroot op EUR 1.788,00 en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is onvoldoende gesteld of gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen.
4.21. Cybervisie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Electrabel worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- vast recht 2.010,00
- overige kosten 1.788,00
- salaris procureur 2.235,00 (2,5 punt × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 6.103,35
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Cybervisie om aan Electrabel te betalen een bedrag van EUR 68.547,00 (achtenzestig duizendvijfhonderdzevenenveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 68.547,00 vanaf 6 september 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Cybervisie in de proceskosten, aan de zijde van Electrabel tot op heden begroot op EUR 6.103,35,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2008.