Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 149321 / KG ZA 08-447
Vonnis in kort geding van 21 oktober 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NPB BOUWBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te Hardenberg,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H.R. Verschuur te Nijmegen.
Partijen zullen hierna NPB en [A] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding en de daarbij behorende producties van NPB;
- de vermeerdering van eis van NPB;
- de producties van [A];
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van NPB;
- de pleitnota van [A];
- de voorwaardelijke eis in reconventie.
1.1. Ten slotte is vonnis bepaald.
1. De feiten
1.1. NPB is een projectontwikkelaar, die zich (onder andere) richt op woningbouwprojecten. Zij verkoopt de in haar opdracht gebouwde woningen aan particulieren. [A] is een aannemingsbedrijf.
1.1. Partijen hebben sinds 2001 samengewerkt.
1.1.1. Aanvankelijk kwamen zij per project een vaste aanneemsom overeen.
1.1.1. Bij brief van 21 december 2004 hebben partijen nadere afspraken gemaakt, onder andere inhoudende dat, behoudens enkele uitzonderingen, voor de door [A] gebouwde woningen een vaste prijs van EUR 175,00 per kubieke meter verschuldigd zou zijn, dat deze prijs zou gelden tot en met 31 december 2006, met een indexeringspercentage van 0,125%, tussen partijen bekend als “jaarafspraak 2005”.
1.1.1. Bij brief van 14 december 2005 is voor de woningen, waarvoor de opdracht was verleend in de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2008 een prijsafspraak gemaakt van EUR 174,00 per kubieke meter, en werden voorts ten aanzien van bepaalde werkzaamheden vaste meer-/minderprijzen overeengekomen (“jaarafspraak 2006”). Voor de periode ná 1 januari werd bij deze brief overeengekomen dat de kubieke meterprijs maandelijks zou worden geïndexeerd op basis van de consumentenprijsindex, zoals vastgesteld door het Centraal Bureau voor Statistiek. Voorts hebben partijen afgesproken dat de kubieke meter-prijs voor bepaalde woningen die nog vielen onder de jaarafspraak 2005 verhoogd zou worden tot EUR 179,00.
1.1.1. Bij brief van 1 december 2006 zijn partijen overeengekomen dat de bij brief van 14 december 2005 overeengekomen prijs van EUR 174,00 per kubieke meter zal worden verhoogd tot EUR 180,00, en dat van een vast indexeringspercentage zal worden uitgegaan van 0,125% per maand.
1.1.1. In september 2007 hebben partijen, ten einde op Stiwoga-bankgaranties een beroep te kunnen doen, nadere afspraken gemaakt die zij hebben neergelegd in een voorbeeld-samenwerkingsovereenkomst. Tussen NPB, [A] en N.V. Waarborgmaatschappij Stiwoga is voorts een raamovereenkomst gesloten, daarbij is bepaald dat de rechtsverhouding tussen NPB en [A] is bepaald door bovengenoemde jaarafspraken, de per project geldende (standaard)samenwerkingsovereenkomsten en de per project geldende (standaard)aannemingsovereenkomst. NPB heeft bij e-mail van 26 september 2007 bevestigd dat met [A] afgesproken is dat de voorbeeld-samenwerkingsovereenkomst voor alle projecten geldt.
1.1.1. Naast de hierboven genoemde afspraken hebben partijen een groot aantal werkafspraken gemaakt, die zij soms ook hebben gewijzigd. De belangrijkste daarvan is dat [A] de kopersbegeleiding zou doen. Partijen hebben afgesproken dat vanaf juni 2008 NPB deze taak zal overnemen.
1.1. Bij brief van 3 april 2008 heeft [A] onder andere meegedeeld dat de overeengekomen kubieke meter-prijs niet (langer) afdoende is en voor het kunnen blijven accepteren van bouwopdrachten noodzakelijk is dat de prijzen met 10% worden verhoogd, waarbij voorts met ingang van 1 januari 2009 geïndexeerd dient te worden op basis van de bouwindex.
1.1. Naar aanleiding van deze brief hebben partijen overleg gevoerd dat niet heeft geleid tot nadere afspraken.
1.1. Bij brief van 17 juni 2008 heeft [A] aan NPB bericht dat zij van mening is dat NPB toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen, met name ten aanzien van verschillende werkafspraken. Daarbij heeft zij NPB in gebreke gesteld en tot 1 juli 2008 de gelegenheid gegeven om tot een acceptabele werkwijze te komen.
1.1. Bij brief van 30 juni 2008 heeft (de raadsman van) NPB [A] gesommeerd tot onverkorte nakoming van de tussen partijen geldende afspraken.
1.1. Bij brief van 20 augustus 2008 heeft [A] meegedeeld dat vanaf 1 juli 2008 geen woningen meer in opdracht zouden worden genomen, en dat voorbereidende werkzaamheden in verband met nog in opdracht te geven woningen zullen worden gestaakt. Voor elke woning die is opgeleverd na 19 juli 2008 heeft [A] 10% boven de overeengekomen aanneemsom gedeclareerd. Voorts heeft [A] een factuur van EUR 673.616,59 gezonden. Deze factuur heeft betrekking op de volgens haar door NPB verschuldigde verhoging van 10% voor wat betreft woningen die geleverd zijn na 1 januari 2008.
1.1. Bij brief van 3 september 2008 heeft NPB zich tegen de door [A] gekozen handelwijze verzet. Bij brief van 12 september 2008 heeft zij [A] opnieuw gesommeerd tot onverkorte nakoming van de gemaakte afspraken, zonder dat daarvoor een verhoging van 10% van de aanneemsom zou gelden.
1.1. Bij brief van 15 september 2008 heeft [A] de samenwerking tussen partijen opgezegd.
1. Het geschil in conventie
1.1. De gewijzigde vordering van NPB strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad [A] zal gebieden (A t/m H) en zal verbieden (I):
A) om haar verplichtingen uit de jaarafspraken 2005 en 2006 (producties 1.6, 1.8 en 1.9 van NPB) volledig en zonder voorbehoud na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000, - voor elke dag of dagdeel dat [A] hieraan niet voldoet;
B) om haar verplichtingen uit de voor alle projecten die vallen onder de jaarafspraken 2005 en 2006 geldende verplichtingen uit de Samenwerkingsovereenkomst (productie 1.3 van NPB) volledig en zonder voorbehoud na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000, - voor elke dag of dagdeel dat [A] hieraan niet voldoet;
C) om haar verplichtingen uit de Samenwerkingsovereenkomst (productie 1.3 van NPB) voor alle projecten die staan vermeld in de Raamovereenkomst, bijlage 1 (productie 1.1. van NPB) volledig en zonder voorbehoud na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000, - voor elke dag of dagdeel dat [A] hieraan niet voldoet;
D) om haar verplichtingen uit de tot stand gekomen Aannemingsovereenkomsten (productie 1.4 van NPB) volledig en zonder voorbehoud na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000, - voor elke dag of dagdeel dat [A] hieraan niet voldoet;
E) om haar verplichtingen uit Werkafspraken (productie 1.5 van NPB) voor alle projecten die staan vermeld in de Raamovereenkomst, bijlage 1 (productie 1.1. van NPB) volledig en zonder voorbehoud na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000, - voor elke dag of dagdeel dat [A] hieraan niet voldoet;
F) om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis terzake de reeds in opdracht gegeven woningen;
1. Houten, Fonteinkruid, kavel 191;
2. Houten, Waterlelie, kavel 139;
3. Staphorst, Mahler, kavel 109;
4. Staphorst, Maher, kavel 108;
5. Almelo, Diamant, kavel 27;
6. Almelo, Diamant, kavel 28;
7. Emmen, Mimosa, kavel 101;
8. Emmen, Mimosa, kavel 100;
9. Vroomshoop-Oost, Ohio, kavel 55;
10. Vroomshoop-Oost, Salinas, kavel 14;
11. Surhuisterveen Zuid – Vierstromenland, Missouri, kavel 37;
12. Surhuisterveen Zuid – Vierstromenland, Mississippi, kavel 39;
13. Surhuisterveen Zuid – Vierstromenland, Spaarne, kavel 29;
14. Surhuisterveen Zuid – Vierstromenland, Elbe, kavel19;
15. Staphorst – De Slagen, Brahms, kavel 110;
16. Staphorst – De Slagen, Bocelli, kavel 27;
17. Staphorst – De Slagen, Koperwiek, kavel 48;
18. Staphorst – De Slagen, Koperwiek, kavel 47;
19. Staphorst – De Slagen, Mozart, kavel 74;
20. Staphorst – De Slagen, Mozart, kavel 73;
21. Hengelo Westhoek, Edinburg, kavel 11;
22. Hengelo Westhoek, Aberdeen, kavel 9;
23. Hengelo Broek Zuid, Austin, kavel 7;
24. Hengelo Broek Noord, Oregano, kavel 17;
25. Hengelo Broek Noord, Melisse, kavel 3;
26. Hengelo Broek Noord, Majoraan, kavel 77;
27. Hengelo Broek Noord, Dille, Kavel 5,
28. Hengelo Broek Noord, Dille, Kavel 4;
29. Hardenberg – De Vlinder II, Verona, kavel 11;
30. Emmen Stedelijk, Verwey, kavel 141;
31. Emmen Stedelijk, Verwey, kavel 140;
32. Emmen Stedelijk, Tholen, kavel 128;
33. Emmen Stedelijk, Tholen, kavel 127;
34. Emmen Stedelijk, Heemskerck, kavel 120;
35. Emmen Stedelijk, Heemskerck, kavel 119;
36. Emmen Stedelijk, Cuyp, kavel 129;
37. Emmen de Tuinen, Solanum, kavel 118;
38. Emmen de Tuinen, Solanum, kavel 117;
39. Emmen de Tuinen, Robinia, kavel 61;
40. Emmen de Tuinen, Petunia, kavel 106;
41. Emmen de Tuinen, Iris, kavel 90;
42. Emmen de Tuinen, Dahlia, kavel 58;
43. Emmen de Tuinen, Crocus, kavel 86;
44. Emmen de Tuinen, Calendula, kavel 57;
45. Emmen de Tuinen, Calendula, kavel 56;
46. Emmen de Tuinen, Aster, kavel 103;
47. Emmen de Tuinen, Alcea, kavel 60;
48. Emmen de Tuinen, Verbena, kavel 2;
49. Emmen de Tuinen, Salvia, kavel 29;
50. Emmen de Tuinen, Salvia, kavel 27;
51. Emmen de Tuinen, Monarda, kavel 15;
52. Emmen de Tuinen, Helenium, kavel 42;
53. Emmen de Tuinen, Helenium, kavel 41;
54. Emmen de Tuinen, Clematis, kavel 5;
55. Emmen de Tuinen, Camelia, kavel 74;
56. Emmen de Tuinen, Aubretia, kavel 3;
57. Emmen de Tuinen, Amaryllis, kavel 18;
58. Emmeloord – Emmelhage, Groenling, kavel 330;
59. Emmeloord – Emmelhage, Groenling, kavel 329;
60. Burgum – Tusken Wald & Wetter 2, Aak, kavel 10;
61. Burgum – Tusken Wald & Wetter 2, Kotter, kavel 1;
62. Burgum – Tusken Wald & Wetter 2, Schoener, kavel 39;
63. Burgum – Tusken Wald & Wetter 2, Punter, kavel 41;
64. Burgum – Tusken Wald & Wetter 2, Skûtsje, kavel 43;
65. Almelo – Kollenveld, Robijn, kavel 24;
66. Almelo – Kollenveld, Aquamarijn, kavel 15;
67. Almelo – Kollenveld, Zirkoon, kavel 8;
68. Almelo – Kollenveld, Smaragd, kavel 3;
69. Almelo – Kollenveld, Briljant, kavel 2;
70. Houten – Loerik V, Valeriaan, kavel 44;
71. Houten – Loerik V, Valeriaan, kavel 22;
72. Enter – De Akkers, Boterbloem, kavel 2;
73. Enter – De Akkers, Boterbloem, kavel 1;
74. Houten – Loerik V, Haagwinde, kavel 264;
75. Houten – Loerik V, Haagwinde, kavel 263;
76. Houten – Loerik V, Haagwinde, kavel 262;
77. Houten – Loerik V, Haagwinde, kavel 261;
78. Houten – Loerik V, Haagwinde, kavel 260;
79. Houten – Loerik V, Haagwinde, kavel 258;
80. Houten – Loerik V, Haagwinde, kavel 259;
81. Houten – Loerik V, Haagwinde, kavel 257;
82. Houten – Loerik V, Haagwinde, kavel 187;
83. Houten – Loerik V, Haagwinde, kavel 186;
84. Houten – Loerik V, Haagwinde, kavel 185;
85. Houten – Loerik V, Haagwinde, kavel 184;
86. Houten – Loerik V, Waterlelie, kavel 140;
87. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 246;
88. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 245;
89. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 244;
90. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 243;
91. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 242;
92. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 241;
93. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 240;
94. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 239;
95. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 195;
96. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 194;
97. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 193;
98. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 192;
99. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 190;
100. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 189;
101. Houten – Loerik V, Fonteinkruid, kavel 188.
per e-mail aan NPB te bevestigen dat [A] de betreffende opdracht heeft ontvangen en dat deze woningen onafgebroken in uitvoering zullen worden genomen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000, - per woning voor elke dag of dagdeel dat [A] hieraan niet voldoet;
G) om binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis reeds verzochte meer- en minderwerkoffertes betreffende de woningen
- Emmen, kavel 101;
- Houten, kavel 136;
- Houten, kavel 137;
- Hoogeveen, kavel 70;
- Hoogeveen, kavel 73;
te offreren op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000, - per woning voor elke dag of dagdeel dat [A] hieraan niet voldoet;
H) om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis alle benodigde gegevens als waarom is verzocht in de e-mail van NPB aan [A] van 4 augustus 2008 (productie 13, 5e en 6e blad van NPB) aan te leveren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000, - voor elke dag of dagdeel dat [A] hieraan niet voldoet;
I) om op de facturen aangaande bouwwerkzaamheden in overeengekomen projecten die vallen onder jaarafspraken 2005 en 2006 (producties 1.6, 1.8 en 1.9) een toeslag van 10% in rekening te brengen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000, - voor elke keer dat [A] dit verbod overtreedt;
met veroordeling van [A] in de kosten van dit geding.
1.1. [A] voert verweer.
1.1. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
1. Het geschil in reconventie
1.1. De vordering van [A] strekt ertoe dat, indien enige voorziening in conventie wordt toegewezen, de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. NPB voor elke opgedragen woning binnen vier weken na opdracht een bankgarantie zal stellen van EUR 10.000,00, zijnde 10% van per aanneemsom van EUR 100.000,00, te stellen door een te goeder naam en faam bekend staande bank, deze bankgarantie op eerste schriftelijk verzoek onvoorwaardelijk betaalbaar zijnde aan [A], de bankgaranties te overhandigen in origineel binnen vier weken na desbetreffende opdracht per woning op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 per geval dat niet aan de desbetreffende voorwaarde wordt voldaan;
2. NPB zal veroordelen tot betaling van een additioneel bedrag van 7% van elke factuur als voorschot op de door [A] toegelichte explosieve prijsverhogingen, deze 7% per termijnfactuur uitdrukkelijk inzichtelijk in rekening te brengen en door NPB tegen factuur te voldoen;
3. NPB zal gebieden de aantallen op te dragen woningen te maximeren tot 50 per jaar op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,00 per week dat de overtreding van dit gebod voortduurt;
4. NPB zal veroordelen in de kosten van de reconventie;
1.1. NPB voert verweer.
1.1. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
1. De beoordeling in conventie
1.1. Als eerste is de vraag aan de orde op welke wijze de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd.
1.1.1. NPB heeft zich op het standpunt gesteld dat van een overeenkomst voor bepaalde tijd sprake is, aangezien [A] voor een bepaald (eindig) aantal projecten woningen bouwt. [A] stelt zich op het standpunt dat de afspraken tussen partijen het karakter hebben van een duurovereenkomst.
1.1.1. Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van een duurovereenkomst. Partijen hebben sedert 2001 samengewerkt. In 2005 zagen zij aanleiding een prijsafspraak voor onbepaalde tijd overeen te komen. Dat zij nadien die prijsafspraak nog een aantal keren hebben gewijzigd, doet daaraan niet af, nu bij die wijzigingen altijd een bepaalde vorm van indexering bleef gelden, hetgeen op een prijsafspraak voor onbepaalde tijd wijst. Partijen hebben voorts veelvuldig overleg gevoerd om hun samenwerking te stroomlijnen en afgesproken ten aanzien van de onderscheidenlijke projecten en in opdracht gegeven woningen keer op keer dezelfde standaardovereenkomsten te hanteren. Ook dat wijst op een contractuele relatie van onbepaalde duur. Dat het de (kennelijke) bedoeling van partijen was om afspraken te maken voor onbepaalde duur, wordt bevestigd door de tussen partijen en Stiwoga gesloten raamovereenkomst die (eveneens) voor onbepaalde tijd is aangegaan.
Aan het voorgaande kan niet afdoen dat partijen per project (nadere) afspraken hebben gemaakt, aangezien die afspraken vielen binnen het hiervoor geschetste contractuele kader.
1.1. [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat de brief van 17 juni 2008, hoewel gesteld in de sleutel van ontbinding, als opzegging heeft te gelden. NPB heeft deze uitleg van deze brief niet betwist. De voorzieningenrechter zal de brief dan ook zo begrijpen dat [A] duurovereenkomst tussen partijen heeft opgezegd tegen 1 juli 2008.
1.1. De vraag die vervolgens voorligt, is welke rechtsgevolgen desgevorderd door de bodemrechter aan deze opzegging zullen worden verbonden.
1.1.1. Ook indien de bodemrechter ervan uit zal gaan dat opzegging van een duurovereenkomst slechts mogelijk is indien daarvoor zwaarwichtige redenen bestaan, moet worden aangenomen dat de onderhavige duurovereenkomst mag worden opgezegd. Van dergelijke zwaarwichtige redenen is, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter, in voldoende mate gebleken. [A] heeft op niet mis te verstane wijze aangegeven dat de prijsafspraken van 1 december 2006 (rechtsoverweging Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.) voor haar onacceptabel zijn, in verband met hogere prijzen voor grondstoffen en verwachte, maar uitgebleven voordelen in verband met schaalvergroting en efficiëntere samenwerking. In het kader van kostenreductie voor [A] heeft [A] er meerdere keren op gewezen dat het aantal feitelijk door haar te bouwen woningen achterbleef bij de door NPB gewekte verwachtingen. Daarnaast waren in de uitvoering van de samenwerking verschillende geschillen ontstaan, zoals genoemd in de brief van 17 juni 2007 (rechtsoverweging Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.)
1.1. Gelet op de duur van de samenwerking (sedert 2001), de onmogelijkheid voor NPB om op een dergelijke korte termijn (een) andere aannemer(s) in te schakelen, is de door [A] gehanteerde opzegtermijn van twee weken duidelijk te kort. In die zin heeft [A] onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van NPB. Alles overziende acht de voorzieningenrechter het waarschijnlijkst dat een bodemrechter, indien daartoe geroepen, zal oordelen dat een opzegtermijn van drie maanden redelijk is. De voorzieningenrechter gaat er derhalve van uit dat aan de opzeggingsbrief het rechtsgevolg heeft dat de duurovereenkomst met ingang van 17 september 2008 is geëindigd.
1.1. Ten aanzien van de vorderingen onder A tot en met E merkt de voorzieningenrechter het navolgende op.
1.1.1. Voor toewijzing van geboden als gevorderd onder A tot en met E, zeker als dat wordt versterkt met dwangsommen, is vereist dat de door [A] te leveren prestaties die er wél onder vallen scherp zijn afgegrensd van de prestaties die er niet onder vallen, anders gezegd: de vordering dient voldoende bepaalbaar te zijn. Een onvoldoende bepaalbare vordering leidt immers met een grote mate van waarschijnlijkheid tot nieuwe geschillen in de sfeer van de tenuitvoerlegging.
1.1.1. De vorderingen zijn echter naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende bepaalbaar.
1.1.1. Elk van de (deel)overeenkomsten waarvan NPB onverkorte nakoming vordert bevat een (groot) aantal, deels niet duidelijk omschreven verplichtingen. NPB heeft niet aangegeven van welke verplichtingen zij nakoming vordert en welke reeds zijn nagekomen. Evenmin heeft zij per verplichting aangegeven welk (spoedeisend) belang zij bij nakoming daarvan heeft.
1.1.1. In de brieven waarin overeenkomsten zijn neergelegd waar thans nakoming van wordt gevorderd, wordt verwezen naar afspraken - dus mogelijke (onbekende) verplichtingen voor [A] - in stukken die niet in geding zijn gebracht. Ook dat brengt mee dat de inhoud van de verplichtingen in het kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld en dus onvoldoende bepaald zijn. Ter illustratie: in de brief van 14 december 2005 verwezen naar aanvullende afspraken die daarover zijn gemaakt in het akkoord op 21 juli 2005 (in de alinea onder het kopje “Jaarafspraak 2006”) en naar een berekeningswijze van het aantal kubieke meters “volgens de systematiek die tussen partijen gebruikelijk is en zoals is vastgelegd in de overeenkomst Hengelo/Vroomshoop d.d. 27 september 2002 en de aanvulling die op dat punt is gemaakt in het akkoord tussen onze heer Snoeijenbos en uw heer Veurink d.d. 15 april 2003” - beide laatstgenoemde stukken zijn niet in het geding gebracht.
1.1.1. Voorts is van tal van verplichtingen niet duidelijk op welke wijze zal kunnen worden vastgesteld of deze wel of niet zijn nagekomen. Wederom ter illustratie het navolgende:
- de brief van 1 december 2006 vermeldt onder punt 6:
“VDB [[A] - voorzieningenrechter] zal binnen een maand na 14 november, doch uiterlijk eind december 2008, voorstellen doen tot versobering van constructies (met name gemetselde borstwering van balkon of dakterras). De voorgestelde wijzigingen mogen geen afbreuk doen aan de kwaliteit en uitstraling van de woningen, mogen niet van dien aard zijn dat opnieuw het welstandsadvies ingewonnen moet worden [cursivering voorzieningenrechter] of dat lopende bouwaanvraagprocedures anderszins worden verstoord, noch in strijd komen met reeds verleende bouwvergunningen”.
- de samenwerkinsgovereenkomst d.d. 25 september 2007 vermeldt in artikel 3 lid 3 voor Pro zover van belang: “Door koper gewenste afwijkingen van de basisuitvoering van de woning en de standaard optielijsten zijn/worden toegestaan, indien de door de koper gevraagde afwijkingen niet ongewenst zijn te achten gezien het stadium van de bouw, niet strijdig zijn met de opzet van het bouwplan of met andere normen waaraan de woning moet voldoen e.e.a. overeenkomstig de omschreven procedures in de verkoopdocumentatie.”
1.1.1. Bij deze stand van zaken is de conclusie onontkoombaar dat voornoemde vorderingen te onbepaald zijn om te kunnen worden toegewezen. Zij zullen worden afgewezen.
1.1. De vordering onder F. zal gedeeltelijk worden toegewezen. Op grond van artikel 12 lid 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst is [A] contractueel gehouden tot bevestiging zoals is gevorderd. Er bestaat, gelet op hetgeen onder Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. is overwogen, evenwel geen aanleiding om [A] te veroordelen om ontvangst van de opdracht te bevestigen van de woningen die na 17 september 2008 in opdracht zijn gegeven. Tussen partijen is niet in geschil dat de eisvermeerdering van NPB ziet op woningen waarvoor NPB na genoemde datum de opdracht aan [A] heeft verstrekt. In zoverre zal deze vordering worden afgewezen. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd.
1.1. Ook de vordering onder G. zal worden toegewezen. Voldoende aannemelijk is geworden dat [A] zich in de werkafspraken (pagina 2 van productie 1.5 van NPB) heeft verbonden om van de door haar te bouwen woningen offertes met betrekking tot meer- en minderwerk aan NPB te offreren ten aanzien van de verzoeken van particulieren die afwijken van de standaardopties. Tegen deze vordering is ook geen (afzonderlijk) verweer gevoerd. De vordering onder G. - die naar de voorzieningenrechter begrijpt, enkel betrekking heeft op woningen die voor 17 september 2008 in opdracht zijn gegeven - is mitsdien toewijsbaar, met dien verstande dat de dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd.
1.1. De vordering onder H ligt eveneens voor toewijzing gereed. [A] heeft zich immers blijkens artikel 3 lid 6 van Pro de samenwerkingsovereenkomst contractueel verplicht tot het aandragen van deze stukken. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd.
1.1. De vordering onder I. zal worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat NPB een belang heeft bij haar vordering om [A] te verbieden om een toeslag van 10% op de facturen in rekening te brengen. Een factuur schept immers geen betalingsverplichting, aangezien het slechts een opgave betreft van een bedrag dat volgens de schuldeiser verschuldigd is. Maar ook indien de vordering betrekking zou hebben op het vaststellen (maximeren) van de hoogte van de betalingsverplichting, zou deze zijn afgewezen. Of NPB op enig moment op grond van artikel 7:453 BW Pro of enige andere tussen partijen geldende rechtsregel gehouden kan worden meer te betalen dan zij thans contractueel is overeengekomen kan in het kader van dit kort geding niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld, nu partijen op dit punt lijnrecht tegenover elkaar staan en geen der partijen hun standpunt in voldoende mate aannemelijk hebben kunnen maken.
1.1. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
1. De beoordeling in reconventie
1.1. Aangezien de vorderingen in conventie deels zijn toegewezen, bestaat aanleiding de vorderingen in reconventie te beoordelen.
1.1. De vordering onder 1. zal worden afgewezen. Omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat NPB haar verplichtingen niet zal (kunnen) nakomen heeft [A] niet gesteld en zijn evenmin anderszins aannemelijk geworden. Reeds daarom bestaat geen aanleiding NPB te dwingen tot het stellen van bankgaranties.
1.1. De vordering onder 2. betreft een geldvordering. Voor de vraag of in kort geding plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering moet niet slechts worden bezien of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl het restitutierisico mede in de afweging van de belangen van partijen moet worden betrokken.
1.1.1. Partijen hebben, zoals ook reeds in rechtsoverweging Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. aan de orde is geweest, uitgebreid gedebatteerd over de vraag of aanleiding bestaat voor verhoging van de door [A] in rekening gebrachte aanneemsommen. Of de bodemrechter desgevorderd zal oordelen dat de aanneemsom op grond van artikel 7:453 dan Pro wel het UAV - voor zover van toepassing - zal moeten worden verhoogd, valt thans niet met de vereiste zekerheid vast te stellen. Onduidelijkheid bestaat over de vraag of NPB zich heeft verbonden tot bepaalde minimum bouwvolumes; of NPB die minima heeft gehaald, en over andere factoren die leiden tot een verhoging van de bouwkosten aan de zijde van [A]. Daarentegen is onvoldoende aannemelijk geworden dat [A] een (groot) spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Alles overziende acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig om thans NPB te veroordelen tot betaling van het gevorderde voorschot.
1.1. Gelet op hetgeen onder Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. is overwogen, is het belang aan de vordering onder 3. komen te ontvallen. De vordering zal mitsdien worden afgewezen.
1.1. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NPB worden begroot op:
- salaris advocaat EUR 452,00 (factor 0,5 × tarief EUR 904,00)
- overige kosten 0,00
Totaal EUR 452,00
1. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
1.1. gebiedt [A] om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis terzake de reeds in opdracht gegeven woningen;
1. Houten, Fonteinkruid, kavel 191;
2. Houten, Waterlelie, kavel 139;
3. Staphorst, Mahler, kavel 109;
4. Staphorst, Maher, kavel 108;
5. Almelo, Diamant, kavel 27;
6. Almelo, Diamant, kavel 28;
7. Emmen, Mimosa, kavel 101;
8. Emmen, Mimosa, kavel 100;
per e-mail aan NPB te bevestigen dat [A] de betreffende opdracht heeft ontvangen en dat deze woningen onafgebroken in uitvoering zullen worden genomen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000, - per woning voor elke dag of dagdeel dat [A] hieraan niet voldoet, met een maximum van EUR 100.000,00;
1.1. gebiedt [A] om binnen zeven werkdagen na betekening van dit vonnis reeds verzochte meer- en minderwerkoffertes betreffende de woningen
- Emmen, kavel 101;
- Houten, kavel 136;
- Houten, kavel 137;
- Hoogeveen, kavel 70;
- Hoogeveen, kavel 73;
te offreren op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000, - per woning voor elke dag of dagdeel dat [A] hieraan niet voldoet, met een maximum van EUR 100.000,00;
1.1. gebiedt [A] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis alle benodigde gegevens als waarom is verzocht in de e-mail van NPB aan [A] van 4 augustus 2008 (productie 13, 5e en 6e blad van NPB) aan te leveren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000, - voor elke dag of dagdeel dat [A] hieraan niet voldoet, met een maximum van EUR 100.000,00;
1.1. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
1.1. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
1.1. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
1.1. wijst de vorderingen af,
1.1. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van NPB tot op heden begroot op EUR 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2008.