Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 134380 / HA ZA 07-907
Vonnis van 28 mei 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
advocaat mr. F.M. de Weger te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. A.J. ter Wee,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIRECT INVEST B.V.,
gevestigd te Gouda,
gedaagde,
niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DKPG TREASURY & TRUST B.V.,
gevestigd te Almere,
gedaagde,
procureur mr. A.J. ter Wee.
Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde sub 1], Direct Invest en DKPG genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte vermindering van eis, inhoudende intrekking van de vordering jegens Direct Invest
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s
- de brief van de zijde van [eiser] d.d. 4 maart 2008, betreffende toezending ontbrekende pagina’s van de producties 6, 7 en 9 behorende bij de dagvaarding.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In 1997 is [eiser] in contact gekomen met [gedaagde sub 1], die destijds werkzaam was bij Rentmeester Vermogensbeheer B.V. Na een aantal oriënterende gesprekken heeft [eiser] aan [gedaagde sub 1] verzocht om een vermogensplan op te stellen voor hem en zijn echtgenote, [vrouw eiser]. [eiser] wilde een bedrag van NLG 175.000,00 investeren.
2.2. Bij brief van 7 oktober 1997 heeft [gedaagde sub 1] namens Rentmeester Vermogensbeheer een VermogensPlan toegestuurd aan [eiser].
Dit plan wordt in de brief -voor zover hier van belang- als volgt toegelicht:
“Geachte mevrouw en mijnheer [eiser],
Graag voldoen wij aan uw verzoek voor een samenstelling van een VermogensPlan. Het is goed om enige verklarende teksten vergezeld te laten gaan met de cijfers.
Algemeen
De berekeningen zijn uitgevoerd op basis van de door U verstrekte gegevens. We werken dan toe naar uw persoonlijke doelstellingen c.q. de door U gewenste inzichtelijkheid over bepaalde bestedingen (zoals: studiefinanciering, financiële onafhankelijkheid, welstandsniveau).
Allereerst zijn de bestaande vermogenscomponenten op jaarbasis teruggerekend, gecumuleerd en verwerkt in het eerste overzicht. Tevens treft U daarbij de fiscale positie. Dit ‘Scenario 1’ is van toepassing als U verder geen stappen onderneemt.
(…)
Het opvangen van deze onzekere tendens is vooral mogelijk in de goederensfeer, immers tegenover geldontwaarding staan altijd goederen die meer waard worden. Vandaar dat bij bezitsvorming in het VermogensPlan altijd een evenwicht wordt nagestreefd tussen geld en goederen, bij voorkeur 1/3 OG, 1/3 geldobjecten, 1/3 economische of produktieve objecten.
(…)
Evaluatie
Eén van de doelstellingen van het VermogensPlan is om iemands contracten te ‘upgraden’ in de richting van allerlei financiële vernieuwingen van de afgelopen jaren. Een andere is om binnen de fiscale spelregels optimale vermogensgroei te realiseren, waar dat nog mogelijk is. Ook stemmen we Uw bestedingsbehoeftes op korte en langere termijn op elkaar af, waarbij we rekening houden met uw eigen wensen. Het motto hierbij is vaak: reserveren voor later OK, maar óók nu leven.
Als we Uw situatie bekijken, dan valt op dat een aantal fiscale mogelijkheden voor vermogensvorming nog verder benut kunnen worden. Daarnaast kunnen enkele aftrekmogelijkheden van pas komen omdat U met een belangrijk stuk van Uw inkomen in de 50%-schijf valt.
Ook valt op dat een belangrijk deel van Uw vermogen, nu en straks, gerelateerd is aan geldobjecten, die gevoelig zijn voor koopkrachtverlies.
(…)
Economische waarden
Gezien de huidige onzekerheden in BV Nederland (waaronder de AOW), waarover ik U mondeling meer heb verteld, maakt zoals gezegd onderdeel van de planning uit dat er een gezonde spreiding wordt bewerkstelligd over de categorieën financiële renteprodukten, onroerend goed en economie.
Door deze noodzakelijke balans in risicospreiding, adviseer ik een gedeelte van de vrijgekomen middelen in de sfeer van economische waarden te investeren. Wat het betekent om in eigen beheer aandelen of participaties erop na te houden, presenteer ik U graag aanvullend in een gesprek.
(…)
Verwerken we bovenstaande in een advies, dan leidt dat tot ‘Scenario 2’.
Door een betere allocatie van vermogen en een hogere aftrek uit hoofde van rente plus de dividendvrijstellingen, komt er een cash flow op gang, die op termijn een aanzienlijke opbrengst genereert, waarmee in de toekomst een hogere mate van bewegingsvrijheid wordt gecreëerd.
(…)
Conclusies:
Uw welstandsniveau op termijn is voldoende gegarandeerd, als er maar niet teveel inflatie optreedt.
Scenario 2 voorziet in een voordeel van ruim 350.000,- en op termijn zelfs een meervoud daarvan, waardoor er bijvoorbeeld een uitzicht op een vervroegd pensioen, met behoud van welstandsniveau, gecreëerd wordt. Omdat uw vermogen dan beter gespreid is bent U ook minder vatbaar voor inflatie.
Tot slot
Misschien heeft U doelstellingen die het VermogensPlan overstijgen? Geen punt natuurlijk, het is en blijft slechts een “raamwerk” waar U gerust buiten mag treden.
Gaarne lichten wij het overige nader toe in een gesprek.
Met vriendelijke groet,
Rentmeester Vermogensbeheer
[A] [B]”
2.3. In 1998 zijn [eiser] en zijn echtgenote als clienten een overeenkomst van vermogensbeheer aangegaan met Direct Invest als vermogensbeheerder. Direct Invest heeft zich jegens [eiser] en echtgenote verbonden om voor hen het beheer en de administratie, waaronder belegging, van hun vermogen te doen. In het hoofd van het contract staat achter de naam van de vermogensbeheerder: ‘Direkt Invest in samenwerking met [gedaagde sub 1]’.
2.4. In het kader van voormelde overeenkomst heeft [eiser] een bedrag van NLG 100.000,00 gestort op een door Direct Invest aangewezen bankrekening. Direct Invest heeft de storting bevestigd bij brief van 27 april 1998. In de brief wordt vermeld dat het bedrag belegd zal worden in aandelen en opties.
Als bijlage bij de brief is een lijst met meest gestelde vragen gevoegd. Daarin wordt onder meer vermeld:
- “Op het belegde vermogen mag u een netto rendement verwachten van 8 à 10%”.
- Onder het kopje “Kan ik mijn geld kwijtraken?” wordt geantwoord: “Nee, u bent verzekerd van een gegarandeerde en vaste verkoopprijs.”
- Onder het kopje “Kan ik te allen tijde over mijn geld beschikken?” staat vermeld: “U kunt, wanneer u maar wilt, aandelen verkopen om over geld te beschikken.”
2.5. Naast bovengenoemde storting heeft [eiser] nog NLG 36.000,00, respectievelijk NLG 39.000,00 gestort. Deze bedragen zijn door [eiser] als commanditaire vennoot geïnvesteerd in ‘Club Cultuur CV’ en ‘OndernemersPool Alfa CV’. De beherende vennoot van deze cv’s was [gedaagde sub 1] Research & Beheer B.V.
2.6. Bij brief van 31 maart 1999 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] voorgesteld om -kort gezegd- het beheer van het in r.o. 2.4 bedoelde vermogen voort te zetten in de vorm van een commanditaire vennootschap, waarbij [eiser] zou optreden als commanditair vennoot en [gedaagde sub 1] Research & Beheer B.V. als beherend vennoot.
De inhoud van de brief -voor zover hier van belang- luidt als volgt:
“(…) Ik heb voor de verdere toekomst gekozen voor de meest rechtstreekse vorm van samenwerken: direct ondernemerschap. Het betekent simpel, indien u mijn expertise wilt gebruiken of benutten, dat u een exclusieve overeenkomst met mij afsluit in de vorm van een commanditaire vennootschap (cv), waarbij uzelf fungeert als commanditair kapitaalverstrekker en ondergetekende als manager wordt aangesteld. (…)
Samenwerken en zaken doen doe je vooral gebaseerd op basis van verantwoordelijkheid en vertrouwen. Dat geldt met name nu ook hier, omdat u mij volmachtigt over alle zakelijke transacties. Nieuw is dat ik niet alleen meedeel in de winst, maar ook in het verlies, dat kan ontstaan. Vandaar dat het uitgangspunt is om van start te gaan met een horizon van zo’n 2 jaar. Dit is dan het begin van wat u een soort houdstermaatschappij zou kunnen noemen.
Gezien het aantal belanghebbenden red ik het niet om met iedereen op korte termijn een afspraak te maken. Het ligt in mijn bedoeling om in de loop van dit jaar met iedereen om de tafel te gaan zitten, om de zaken nog eens door te nemen. Voor eventuele directe vragen sta ik gewoon voor u klaar.
Praktische afhandeling: na de ondertekening van het cv-contract kan ik in principe alles voor u in orde gaan maken om het uitgestippelde beleid ten uitvoer te brengen. Kwartaalsgewijs rapporteer ik u over de stand van zaken en als u wilt kunt u dagelijks inzage krijgen in de vermogensposities. Ook beëindiging en kapitaalopnames en stortingen (mits niet te frequent) zijn eenvoudig te realiseren.”
De tekst van de cv-overeenkomst is als bijlage bij de brief gevoegd.
2.7. Op 5 april 1999 heeft [eiser] de cv-overeenkomst, getiteld “Overeenkomst van Commanditaire Vennootschap ‘CV [gedaagde sub 1] Investment S04’” (hierna: overeenkomst CV S04), ondertekend geretourneerd.
2.8. De overeenkomst CV S04 luidt -voor zover hier van belang- als volgt:
1. Definities
Commanditaire vennoot: Een vennoot, die is uitgesloten van de bevoegdheid om rechtshandelingen voor rekening van de vennootschap te verrichten en die in het verlies van de vennootschap niet meer hoeft bij te dragen dan hetgeen hij gehouden is in te brengen als commanditair kapitaal.
Beherende vennoot: Een vennoot, die bevoegd is om rechtshandelingen voor rekening van de vennootschap te verrichten en die hoofdelijk aansprakelijk is voor de verbintenissen van de vennootschap.
Commanditair kapitaal: Het in deze overeenkomst overeengekomen bedrag dat door de commanditaire vennoot in de vennootschap in de vorm van commanditair kapitaal is of dient te worden gestort
.
2. Identiteit
(…)
2.2 De vennootschap heeft tot doel het deelnemen in, het financieren van of het zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen en vennootschappen, het verwerven, bezitten, beheren, exploiteren en vervreemden van effecten, en het verrichten van al hetgeen met het voorgaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.
(…)
3. Inbreng
(…)
3.2 De commanditaire vennoot brengt een commanditair kapitaal van NLG 90.000,00 in de vennootschap in
(…)
5. Bestuur
5.1 Het bestuur wordt gevormd door de beherende vennoot.
(…)
5.3 Onder bestuur worden begrepen alle beheers- en beschikkingshandelingen , met uitzondering van in deze overeenkomst expliciet aangegeven handelingen, waartoe het bestuur niet bevoegd is.
(…)
5.4 De expertise van de beherend vennoot vormt steeds de basis voor het bestuurlijk handelen.
(…)
10. Einde van de vennootschap
10.1 De vennootschap kan door een vennoot jegens de andere vennoot op ieder moment
worden opgezegd.
10.2 Opzegging dient plaats te vinden door middel van een aangetekende brief van de opzeggende vennoot aan de andere vennoot, met in achtneming van een opzegtermijn van 14 dagen.
11. Vereffening
11.1 Indien de vennootschap eindigt, wordt overgegaan tot liquidatie.
11.2 Het bestuur is belast met de liquidatie van de vennootschap en met de vereffening van het vermogen.
11.3 Het bestuur is verplicht de liquidatie van de vennootschap binnen een termijn van 2 maanden afgerond te hebben. Gedurende deze periode blijven de bepalingen van dit contract zoveel mogelijk van kracht.(…)”.
2.9. Van de eerder via Direct Invest belegde gelden heeft [eiser]
NLG 90.000,00 (EUR 40.909,00) ingebracht in CV S04.
2.10. Bij brief van 10 juni 1999 heeft [gedaagde sub 1] namens [gedaagde sub 1] VermogensPlanning al haar klanten geadviseerd om de aandelenportefeuilles te gelde te maken in het kader van een ‘time out’ op de beurs. [eiser] heeft dit advies opgevolgd.
2.11. Tussen eind 1999 en medio 2004 zijn de door [eiser] in CV S04 geïnvesteerde gelden via converteerbare rentedragende leningen belegd. [gedaagde sub 1] Research & Development, thans geheten DKPG, heeft [eiser] periodiek overzichten toegestuurd omtrent zijn vermogensposities.
2.12. Bij brief van 5 augustus 2004 heeft DKPG aan [eiser] bericht dat de rentedragende leningen van CV S04 zijn geconverteerd naar ‘bedrijfsequity’.
Uit het bijgevoegde vermogensoverzicht blijkt dat het beheerde vermogen van [eiser] op 30 juni 2004 EUR 51.794,69 beliep. Op 30 september 2006 was blijkens het overzicht bij brief van 19 oktober 2006 het beheerde vermogen aangegroeid tot EUR 66.074,33.
2.13. Bij brief van 6 november 2006 heeft [eiser] DKPG verzocht CV S04 per direct te liquideren en het vermogen te vereffenen, omdat hij daarmee de ouderlijke woning van zijn moeder wilde kopen. Hij gaf aan daarbij rekening te houden met uitbetaling van een bedrag van circa EUR 66.000,00 conform het vermogensoverzicht per 30 september 2006.
2.14. Per brief van 9 november 2006 heeft [gedaagde sub 1] namens DKPG laten weten het verzoek tot liquidatie van CV S04 in goede orde te hebben ontvangen en de procedure voor liquidatie te hebben opgestart.
2.15. Per e-mail van 24 november 2006 heeft [eiser] DKPG nogmaals verzocht om zo spoedig mogelijk over te gaan tot vereffening van het vermogen. Hij heeft [gedaagde sub 1] tevens gevraagd om stukken te verschaffen waaruit blijkt welk deel van het vermogen door DKPG is geïnvesteerd in het project ‘Bergwater’, een startende wijngaard in Zuid-Afrika.
[eiser] schrijft:
“(…). Je hebt ons in 1999 verteld dat het goed is om je vermogen volgens een bepaalde risicopiramide te verdelen, nu blijkt dat je zonder met ons te overleggen de piramide op eigen wijze hebt omgedraaid door aandelen/obligatiefondsen om te zetten naar risicovolle en incourante beleggingen. Ons vermogen is ooit wel tijdelijk geparkeerd in liquiditeiten gezien de ontwikkelingen op de beurs, dat vind ik goed risicobeheer en vervolgens draai je 180 graden om en wordt het vermogen in zeer risicovolle projecten belegd. (..)”
2.16. Bij brief van 10 januari 2007 heeft [gedaagde sub 1] als volgt inzicht gegeven in de onderliggende waarde van de portefeuille in CV S04:
“Bergwater Vineyards wijnstokken 600 à 47,92 28.752,00
Sign-A-Rama 0 à 13,83 0,00
EmbroidMe 3929 à 9,50 37.325,50
________
66.077,50 «
2.17. In januari 2007 heeft [eiser] een nieuwsbrief van het bestuur van de Stichting Bergwater Administratie, gedateerd 19 januari 2007, ontvangen. Daarin wordt door [C] aan de investeerders gemeld dat de financiële situatie van de wijngaard slecht is en dat Bergwater op de rand van faillissement staat. Gemeld wordt voorts dat er een poging tot herfinanciering zal worden gedaan.
2.18. Bij brief van 23 februari 2007 heeft de raadsman van [eiser] DKPG gesommeerd:
- de waarde van de belegging in EmbroidMe te betalen, waarbij wordt uitgegaan van een bedrag van EUR 44.850,00
- rekening en verantwoording af te leggen inzake het Bergwater-project, waarbij wordt uitgegaan van een bedrag van EUR 25.200,00
- [eiser] te informeren over de termijn waarbinnen deze gelden vrijkomen.
2.19. Op 12 juni 2007 heeft [eiser] conservatoir beslag doen leggen ten laste van
[gedaagde sub 1].
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert – na eisvermeerdering en samengevat - [gedaagde sub 1] en DKPG (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van EUR 67.727,00, alsmede tot betaling van de overige schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met rente en kosten.
3.2. [gedaagde sub 1] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Aansprakelijkheid DKPG
4.1. [eiser] baseert de aansprakelijkheid van DKPG op de volgende tekortkomingen van DKPG als zorgvuldig vermogensbeheerder c.q. als beherend vennoot van CV S04:
a. DKPG heeft nimmer toestemming gevraagd aan [eiser] voor wijzigingen in het beleggingsbeleid, en
b. DKPG heeft niet binnen twee maanden de liquidatie van CV S04 afgerond.
Ad 4.1a. Toestemming voor wijziging beleggingsbeleid
4.2. Blijkens punt 5 van de conclusie van repliek verwijt [eiser] DKPG met name dat zij als vermogensbeheerder het aanvankelijk in aandelen en rentedragende leningen belegde vermogen van NLG 90.000,00 heeft belegd in de investeringsprojecten Bergwater en EmbroidMe, die risico’s meebrachten die niet in overeenstemming waren met het beleggersprofiel van [eiser], zoals vastgelegd in het VermogensPlan. DKPG heeft daarvoor nimmer toestemming gevraagd.
De aard van de beleggingsrelatie
4.3. Voor de invulling van de zorgplicht die op DKPG rustte dient allereerst de beleggingsrelatie van partijen te worden onderzocht. [eiser] spreekt over vermogensbeheer. DKPG heeft aangevoerd dat zij in relatie tot [eiser] niet als vermogensbeheerder is opgetreden. Volgens haar was CV S04 een ‘investeringsvehikel’ met DKPG als beleidsmaker en ‘investment manager’. CV S04 zou niet tot doel hebben het vermogen van [eiser] te beheren (punt 34 conclusie van antwoord).
4.4. De rechtbank kan DKPG daarin niet volgen. Vaststaat dat [eiser] zijn vermogen aanvankelijk (in de periode 1998-april 1999) heeft laten beheren door Direct Invest, zulks onder vigeur van de vermogensbeheerovereenkomst. Daarbij is het vermogensbeheer steeds feitelijk uitgevoerd door [gedaagde sub 1].
In april 1999 is de samenwerking op advies van [gedaagde sub 1] omgezet in een cv-constructie. Naar het oordeel van de rechtbank is met deze omzetting het achterliggende doel van de samenwerking niet veranderd. Dat doel was het voeren van vermogensbeheer. Uit het feit dat er binnen CV S04 slechts één commanditair vennoot was ([eiser]) die vermogen inbracht en dat DKPG als beherend vennoot volgens de doelomschrijving van CV S04 bevoegd was tot alle beheers- en beschikkingshandelingen, volgt reeds dat DKPG als beheerder van het vermogen van [eiser] is opgetreden.
De relatie tussen partijen dient -sinds de cv-constructie- in termen van effectendienstver-lening te worden gekwalificeerd als een zogenaamde vrije hand vermogensbeheerrelatie. Dat wil zeggen een vermogensbeheerrelatie waarin DKPG, binnen de overeengekomen grenzen, zelfstandig besliste welke transacties zij voor rekening en risico van [eiser] verrichtte. Onderzocht moet dan ook worden of DKPG in deze vermogensbeheerrelatie aan haar zorgplicht heeft voldaan. Daarbij geldt als toets of DKPG het beheer heeft gevoerd zoals een goed huisvader betaamt.
4.5. DKPG heeft aangevoerd, dat zij als beherend vennoot de vrije hand had om beleid en strategie van het vermogensbeheer naar eigen inzicht te bepalen.
In beginsel is juist dat DKPG in de onderhavige cv-constructie de vrije hand is gelaten bij de uitvoering van het vermogensbeleid. De vermogensbeheerrelatie kan daarmee -zoals hiervoor is overwogen- aangeduid worden als een vrije hand-relatie.
Maar dit betekent allerminst dat DKPG ook vrij zou zijn in het bepalen van de uitgangspunten van het vermogensbeleid. DKPG miskent met haar stelling, dat ook in een vrije handrelatie de onderzoeksplicht van de vermogensbeheerder meebrengt -juist sterker dan in het geval waarin de client zelf nog enige actieve rol vervult bij het nemen van de beleggingsbeslissingen- dat een vermogensbeheerder grondig onderzoek doet naar het profiel van de desbetreffende client en diens beleggingsdoelstellingen. De vermogens-beheerder zal zich immers aan de hand van dit clientenprofiel en de daarmee samen-hangende beleggingsdoelstellingen een duidelijk beeld moeten vormen van de grenzen waarbinnen hij zelfstandig zijn beleggingsbeleid zal kunnen voeren.
4.6. De rechtbank zal derhalve hierna nagaan, welk beleggersprofiel tussen partijen is overeengekomen.
Beleggersprofiel en beleggingsdoelstellingen
4.7. De vraag is wat partijen ten aanzien van het door DKPG te voeren beleggings-beheer over en weer van elkaar mochten verwachten. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
4.8. Voorop wordt gesteld dat op een vermogensbeheerder de verplichting rust een grondig onderzoek te doen naar de financiele positie van de belegger, zijn beleggingsdoel-stellingen en zijn ervaring met beleggingen, zulks ter voldoening aan het zogenoemde ‘know your customer’-beginsel, als bepaald in artikel 28 lid 1 van Pro de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999.
Voorts wordt voorop gesteld dat een professionele vermogensbeheerder als DKPG in het kader van de op haar rustende zorgplicht haar cliënt dient te informeren over en waar-schuwen voor de risico’s van de door haar uit te voeren transacties.
4.9. Vaststaat dat de beleggingsdoelstellingen van [eiser] in 1997 in een aantal gesprekken met [gedaagde sub 1] zijn geïnventariseerd en vervolgens zijn vastgelegd in een VermogensPlan, gebaseerd op het zogenoemde ‘piramidemodel’. Dit model komt erop neer, zoals [gedaagde sub 1] bij pleidooi heeft verklaard, dat het grootste deel van het te beheren vermogen met een laag risicoprofiel wordt belegd en een kleiner deel van het vermogen -in oplopende mate- speculatief wordt belegd.
4.10. Uitgangspunt voor het te voeren beleggingsbeleid was derhalve, dat het bedrag van EUR 100.000,00 zou worden belegd volgens dit piramidemodel, terwijl de bedragen van EUR 36.000,00 en EUR 39.000,00 meer speculatief zouden worden belegd. Voorts moest de belegging van EUR 100.000,00 snel te gelde gemaakt kunnen worden.
4.11. In tegenstelling tot wat DKPG stelt heeft [eiser] aan de brief van 31 maart 1999 (r.o. 2.6) redelijkerwijs niet de zin moeten toekennen dat het hiervoor in r.o. 4.9 genoemde uitgangspunt voor het beleggingsbeleid zou worden losgelaten. In de brief van
31 maart 1999 schrijft [gedaagde sub 1] namens DKPG dat hij na de ondertekening van het cv-contract “alles (…) in orde kan gaan maken om het uitgestippelde beleid ten uitvoer te brengen.”
4.12. Naar het oordeel van de rechtbank mocht [eiser] aan de zinsnede ‘het uitgestippelde beleid’ -zonder een verdere toelichting- redelijkerwijs de zin toekennen dat daarmee gedoeld werd op het reeds eerder uitgestippelde beleid overeenkomstig het VermogensPlan. [gedaagde sub 1] heeft bij pleidooi verklaard, dat onder ‘het uitgestippelde beleid’ het beleid overeenkomstig het VermogensPlan moest worden verstaan. Hieruit blijkt dat ook DKPG uitging van voortzetting van het beleggingsbeleid overeenkomstig de in het VermogensPlan aangegeven beleggingsdoelstellingen.
Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat in de brief van 31 maart 1999 de indruk wordt gewekt dat een cv-constructie voor [eiser] juist een veiliger vermogens-beheerrelatie zou zijn. De onderneming van [gedaagde sub 1] zou in die constructie immers, volgens de brief, gaan meedelen in eventuele verliezen.
4.13. De rechtbank is derhalve van oordeel dat DKPG toestemming van [eiser] had moeten verkrijgen voor afwijking van het overeengekomen beleggingsbeleid. De rechtbank zal hierna nagaan, of die toestemming is gevraagd.
Toestemming [eiser]
4.14. DKPG stelt, dat [eiser] door haar op de hoogte is gesteld van de koerswijziging (omzetting van de aandelenportefeuille in investeringsprojecten) en impliciet heeft ingestemd met het door DKPG gevoerde beleid. DKPG heeft haar stellingen geadstrueerd aan de hand van de cv-overeenkomst, haar brief aan [eiser] van 10 juni 1999 (productie d) en de door DKPG verstrekte vermogensoverzichten (producties e en f).
4.15. Uit de brief van 10 juni 1999 blijkt slechts dat DKPG [eiser] heeft geadviseerd om zijn aandelenportefeuille tijdelijk over te boeken naar een depositorekening. [eiser] heeft dit advies opgevolgd. Uit deze brief hoefde [eiser] niet te begrijpen dat zijn vermogen vervolgens in risicovolle projecten zou worden geïnvesteerd.
4.16. Ook op basis van de door DKPG verstrekte vermogensoverzichten hoefde [eiser] niet te begrijpen dat DKPG een andere koers was gaan varen. Weliswaar mag van een niet-professionele belegger enige inspanning worden verwacht, waaronder het bestuderen van vermogensoverzichten, alsmede het informeren naar of reclameren over ontwikkelingen in zijn beleggingsportefeuille die hem in negatieve zin opvallen, maar dit laat onverlet dat op een vermogensbeheerder als DKPG een doorlopende informatie- en waarschuwingsplicht rust (zie r.o. 4.8). De brief van 30 april 2004 en het vermogensoverzicht per 31 maart 2004 (productie e) bieden geen enkel inzicht in de aard van de gedane belegging.
4.17. In de brief van 5 augustus 2004 en het vermogensoverzicht per 30 juni 2004 (productie f) wordt weliswaar gemeld dat “de hoogrentende leningen zijn geconverteerd naar bedrijfsequity”, maar uit deze summiere informatie valt naar het oordeel van de rechtbank voor een niet-professionele belegger zonder nadere toelichting niet op te maken dat het ging om een belegging, die van het overeengekomen beleggingsbeleid afweek.
4.18. Voorts is gesteld noch gebleken, dat bij de omzetting van de vermogensbe-heerrelatie in de cv-constructie nadere afspraken zijn gemaakt over het te voeren beleggingsbeleid. Integendeel. Bij pleidooi bleek, dat noch vóór de brief van 31 maart 1999 noch ná die brief nader contact tussen partijen is geweest over de door DKPG voorgestane koerswijziging.
Beheer als goed huisvader
4.19. Onder 4.4 derde alinea is overwogen, dat de vraag is, of DKPG het vermogen van [eiser] heeft beheerd zoals het een goed huisvader betaamt. Thans zal het vermogensbeheer van DKPG worden getoetst aan deze norm.
4.20. [eiser] stelt, dat DKPG een onjuist beleggingsbeleid heeft gevoerd en daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de in het kader van de vermogensbeheerrelatie geldende afspraken, door het door [eiser] in beheer gegeven vermogen (NLG 90.000,00) -naar tussen partijen vaststaat- uitsluitend te beleggen in de investeringsprojecten Bergwater en EmbroidMe.
4.21. Tussen partijen staat vast, dat de investeringsprojecten Bergwater en EmbroidMe dienen te worden aangemerkt als risicovol, met enerzijds de kans op een bovengemiddeld rendement maar anderzijds ook het risico van bovengemiddelde verliezen.
4.22. Door, in plaats van het haar in beheer toevertrouwde vermogen op een wijze te beleggen die als weinig risicovol valt aan te merken, dit vermogen geheel te beleggen in participaties Bergwater en EmbroidMe en daarmee te kiezen voor een beleggingsbeleid dat als uitermate risicovol moet worden aangemerkt, heeft DKPG de beleggingsuitgangspunten en -doelstellingen van [eiser], zoals vastgelegd in het VermogensPlan, in hoge mate veronachtzaamd. Deze wijze van beleggen strookt immers niet met de wensen van [eiser], te weten dat het bedrag van NLG 90.000,00 veilig moest worden belegd en dat hij zonodig snel over de gelden moest kunnen beschikken.
4.23. Daarnaast heeft DKPG niet voldaan aan één van de meest wezenlijke eisen die in het kader van een vrije handrelatie aan een vermogensbeheerder kunnen worden gesteld, namelijk de verplichting tot voldoende vermogensspreiding. Ongeacht of gekozen is voor een hoog, laag of gemiddeld risicoprofiel, geldt in de beleggingswereld als vuistregel dat een relatief groot belang in één investeringsfonds (of in slechts enkele fondsen) uit den boze is. Vaststaat dat DKPG de NLG 90.000,00 in slechts twee projecten heeft belegd: Bergwater en EmbroidMe. Daarmee is sprake van onvoldoende spreiding van risico’s.
4.24. Ten slotte heeft DKPG de op haar rustende informatieplicht (zie r.o. 4.8) geschonden. Eerst bij brief van 10 januari 2007, derhalve ná de opzegging van CV S04, is door DKPG inzicht verschaft in de investeringsprojecten, waarin het vermogen van [eiser] was belegd. Eerst op dat moment merkte [eiser] dat zijn vermogen door DKPG geheel was geïnvesteerd in Bergwater en EmbroidMe, projecten die [eiser]
kende -in het kader van de speculatieve beleggingen als bedoeld in r.o. 2.5- als zeer risicovolle investeringsprojecten.
4.25. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vermogensbeheer door DKPG niet is gevoerd zoals een goed huisvader betaamt.
4.26. DKPG is derhalve aansprakelijk voor de schade die [eiser] als gevolg van de hiervoor in r.o. 4.22 tot en met 4.24 omschreven toerekenbare tekortkomingen van DKPG heeft geleden.
Ad 4.1b. Tijdige liquidatie
4.27. Nu de aansprakelijkheid van DKPG reeds vaststaat op grond van hetgeen hiervoor naar aanleiding van overweging 4.1a is overwogen, kan in het midden blijven of DKPG tekort geschoten is in tijdige liquidatie van CV S04.
Aansprakelijkheid [gedaagde sub 1]
4.28. Thans zal de rechtbank beoordelen, of naast DKPG ook [gedaagde sub 1] in persoon kan worden aangesproken.
4.29. [gedaagde sub 1] zou, volgens [eiser], niet alleen ernstig tekortgeschoten zijn in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van vermogens-beheer, waarbij [gedaagde sub 1], aldus [eiser], partij is, maar hij zou ook onrechtmatig gehandeld hebben ten aanzien van het beheer van het vermogen van [eiser] in CV S04.
4.30. Anders dan [eiser] is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] geen partij is (geweest) bij de overeenkomst van vermogensbeheer. Gelet op de aanhef van de overeenkomst is deze gesloten tussen [eiser] en Direct Invest.
4.31. Weliswaar is achter de naam van contractspartij Direct Invest toegevoegd ‘in samenwerking met [gedaagde sub 1]’, maar deze enkele toevoeging brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat [gedaagde sub 1] daarmee partij is geworden bij de overeenkomst. De zinsnede ‘in samenwerking met’ duidt op zich niet op deelname als partij. Uit het contract valt niet op te maken, op welke wijze de ‘samenwerking’ moet worden geduid. [gedaagde sub 1] heeft voorts onweersproken gesteld, dat hij het contract niet heeft ondertekend.
4.32. Maar wat daar ook van zij, de rechtbank is met [gedaagde sub 1] c.s. van oordeel dat met de ondertekening door partijen van de overeenkomst CV S04 de overeenkomst van vermogensbeheer stilzwijgend is beëindigd. Partijen zijn het er over eens dat zij hun samenwerking wilden omzetten in direct ondernemerschap in de vorm van een cv-overeenkomst.
4.33. Voor wat betreft de overeenkomst CV S04 staat tussen partijen vast, dat [gedaagde sub 1] bij deze overeenkomst geen partij is. Deze overeenkomst is wel door [gedaagde sub 1] ondertekend, maar als statutair directeur van (de rechtsvoorgangster van) DKPG. Derhalve kan hij uit hoofde van dit contract niet -als partij- op grond van toerekenbare tekortkoming worden aangesproken.
4.34. [eiser] stelt [gedaagde sub 1] persoonlijk aansprakelijk. De rechtbank neemt aan, dat [eiser] deze aansprakelijkheid baseert op art. 6:162 BW Pro (bestuurders-aansprakelijkheid).
4.35. [eiser] stelt bij dagvaarding punt 21, dat [gedaagde sub 1] directeur/grootaandeelhouder is van [gedaagde sub 1] Research, die als beherend vennoot optreedt in CV S04, en dat hij voorts in de afgelopen jaren altijd de correspondentie- en contactpersoon is geweest namens deze (en diverse andere) vennootschappen.
4.36. [eiser] heeft echter nagelaten bijzondere omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] een persoonlijk verwijt treft. Nu [eiser] wat dit betreft onvoldoende heeft gesteld, zal de vordering –voor zover tegen [gedaagde sub 1] in persoon ingesteld- worden afgewezen.
Schade
4.37. [eiser] stelt dat hij als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van DKPG een schade heeft geleden van EUR 66.077,50, te vermeerderen met rente. Hij baseert deze schade op de onderliggende waarde van de beleggingsportefeuille van CV S04 op het moment van opzegging, conform opgave van DKPG bij brief van 10 januari 2007. Deze waarde is nimmer aan hem uitgekeerd.
4.38. DKPG voert aan dat zij met de tenaamstelling van de participaties in EmbroidMe ten behoeve van [eiser] en met hetgeen zij met betrekking tot de participaties in Bergwater heeft verricht alles heeft gedaan waartoe zij conform de cv-overeenkomst gehouden was. Zij heeft [eiser] aangeboden om de participaties in EmbroidMe voor hem te verkopen, maar [eiser] heeft daar nooit toestemming voor gegeven. DKPG bestrijdt dat de participaties in Bergwater waardeloos zouden zijn geworden. Volgens DKPG zal op korte termijn duidelijk worden wat de exacte waarde is van de participaties in Bergwater.
4.39. De waarde van de beleggingsportefeuille van CV S04 was blijkens de opgave van DKPG d.d. 10 januari 2007 in totaal EUR 66.077,50 (Bergwater EUR 28.752,00 en EmbroidMe EUR 37.325,50). Onweersproken is dat DKPG [eiser] een participatiebewijs van de investering in EmbroidMe heeft toegezonden. Dat betekent dat deze participaties in beginsel een waarde vertegenwoordigen van EUR 37.325,50.
4.40. Wat betreft de participaties in Bergwater zou er volgens DKPG een ‘afwikkelingsprobleem’ zijn. Echter, gelet op de nieuwsbrief van het bestuur van de Stichting Bergwater Administraties gedateerd 19 januari 2007 (zie r.o. 2.17), lijkt er geen concreet vooruitzicht te zijn dat de investering terugbetaald zal worden.
4.41. Wat hier ook van zij, de rechtbank gaat uit van de waarde van de beleggings-portefeuille van CV S04 per beëindigingsdatum, overeenkomstig de opgave van DKPG d.d. 10 januari 2007, en beschouwt deze waarde als schade, nu DKPG is tekortgeschoten is haar verplichting de beleggingsportefeuille als goed huisvader te beheren.
4.42. De rechtbank zal de vordering –voor zover tegen DKPG ingesteld- derhalve toewijzen, alsmede de gevorderde rente daarover.
4.43. De rechtbank zal de vordering tot betaling van overige schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet afwijzen, nu omtrent overige schade door [eiser] onvoldoende is gesteld.
4.44. Terzijde wil de rechtbank nog het volgende opmerken. [eiser] dient -na betaling van het toegewezen bedrag- de participaties in Bergwater en EmbroidMe aan DKPG af te geven. Voor zoveel nodig dient [eiser] aan wijziging tenaamstelling mee te werken, indien DKPG daarom verzoekt.
4.45. DKPG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiser] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,32
- vast recht 1.490,00
- salaris procureur 3.576,00 (4,0 punt x tarief EUR 894,00)
_______________
Totaal EUR 5.150,32
4.46. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van
[gedaagde sub 1] worden veroordeeld. Nu alle gedaagden bij één procureur zijn verschenen en het debat zich heeft toegespitst op de aansprakelijkheid van DKPG, zal de rechtbank de kosten van [gedaagde sub 1] op nihil stellen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt DKPG om aan [eiser] te betalen een bedrag van
EUR 67.727,00, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van EUR 66.077,50 vanaf 1 april 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt DKPG in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 5.150,32,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff, mr. A.E. The-Kouwenhoven en mr. H. Vegter en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2008.