Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Deventer
zaaknr.: 438218 VV EXPL 09-9
datum : 3 maart 2009
Vonnis in het kort geding van:
[EISERES],
wonende te woonplaats,
eiseres,
gemachtigde mr. A.E. Doornbos, advocaat te Deventer, toegevoegd onder nummer 2DL0044 d.d. 5 februari 2009,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEDAAGDE], statutair gevestigd te vestigingsplaats,
gedaagde,
gemachtigde mr. D.C. Coppens, advocaat te Deventer.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- het exploot d.d. 10 februari 2009 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 februari 2009.
Verschenen zijn eiseres, bijgestaan door mr. Doornbos voornoemd, en gedaagde, bij monde van haar directeur/groot aandeelhouder de heer L. Weijs en bijgestaan door mr. Coppens voornoemd.
Het geschil
Eiseres vordert wedertewerkstelling in haar functie, nabetaling en doorbetaling van salaris, vermeerderd met rente, wettelijke verhoging en buitengerechtelijke incassokosten. Gedaagde heeft de vordering gemotiveerd betwist
De beoordeling
1.
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
a. Eiseres (hierna ook: [eiseres]) is op [datum] in dienst getreden van gedaagde (hierna ook: [gedaagde]) in de functie van bedrijfsassistent tegen een bruto maandsalaris van thans € 1.609,32 exclusief 8% vakantietoeslag.
b. Op 25 september 2008 heeft [eiseres] zich, na een gesprek met haar leidinggevende op de dag ervoor, ziek gemeld. In dat gesprek is onder meer een verzoek om loonsverhoging van [eiseres] aan de orde gekomen. Dat verzoek is in dat gesprek door [gedaagde] afgewezen.
c. De bedrijfsarts heeft [eiseres] op 27 oktober 2008 onderzocht en geconcludeerd dat sprake was van een arbeidsconflict en dat zij per 10 november 2008 weer volledig geschikt was voor haar eigen werk.
d. [eiseres] heeft een second opinion gevraagd aan het UWV, dat op 12 november 2008 concludeerde dat [eiseres] vanaf 13 november 2008 niet (volledig) geschikt geacht werd voor het eigen werk.
e. [eiseres] heeft een uitnodiging van [gedaagde] voor een gesprek op 3 november 2008 afgewezen en zij heeft op 10 november 2008 haar eigen werk geheel noch gedeeltelijk hervat.
f. [gedaagde] heeft ingaande 10 november 2008 de betaling van het loon van [eiseres] stopgezet.
g. Op 25 november 2008 heeft [gedaagde] een aanvraag ingediend bij het UWV voor een deskundigenoordeel betreffende de reïntegratieinspanningen van [eiseres]. In zijn rapport van 9 januari 2009 concludeert het UWV op basis van een ingesteld onderzoek dat [eiseres] onvoldoende meewerkt aan haar reïntegratie.
2.
[eiseres] vordert thans te worden toegelaten tot de uitoefening van haar werkzaamheden, betaling van loon vanaf 10 november 2008 tot en met januari 2009 en doorbetaling van dat loon vanaf februari 2009 tot het rechtsgeldige einde van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede betaling van buitengerechtelijke incassokosten.
3.
[eiseres] heeft haar vordering als volgt, kort samengevat, toegelicht.
Sedert 10 november 2008 betaalt [gedaagde] haar geen loon meer met als argument dat zij, hoewel zij daartoe geschikt bevonden is, haar werkzaamheden niet geheel of gedeeltelijk heeft hervat en overleg over zodanige werkhervatting uit de weg gaat. [eiseres] erkent op zichzelf dat zij naar het oordeel van het UWV in het kader van een zogenaamde second opinion per 10 november 2008 gedeeltelijk in staat moet worden geacht haar eigen werk te verrichten, maar zij acht zich zelf daartoe niet in staat en voelt zich in die opvatting gesteund door het oordeel van haar huisarts en van een door haar geraadpleegde psycholoog. Bovendien meent zij niet tot werkhervatting verplicht te kunnen worden zolang [gedaagde] weigert om aan haar loon te betalen. Zij meent dat [gedaagde] op grond van de wet en op grond van de op de arbeidsovereenkomst toepasselijke Grafimedia Cao gehouden is haar met ingang van 10 november 2008 het loon te betalen. Zij heeft aan [gedaagde] duidelijk aangegeven dat pas wanneer [gedaagde] het achterstallig loon vanaf 10 november 2008 tot in ieder geval 15 december 2008 heeft overgemaakt, zij haar werkzaamheden voor 3 uur per dag weer zal hervatten.
4.
[gedaagde] heeft de vordering betwist. Op grond van het oordeel van het UWV was [eiseres] met ingang van 10 november 2008 tenminste gedeeltelijk in staat haar eigen werk te verrichten. Desondanks heeft zij haar werkzaamheden op 10 november 2008 en ook daarna niet gedeeltelijk hervat. Zij heeft zelfs geweigerd over werkhervatting in gesprek te gaan. Het enige gesprek dat met dat oogmerk was belegd vond plaats op 24 september 2008, maar was vruchteloos omdat [eiseres] niet over werkhervatting wenste te praten. Op 9 januari 2009 heeft het UWV na onderzoek vastgesteld dat [eiseres] onvoldoende meewerkte aan haar reïntegratie. Eiseres ziet in die beoordelingen door deskundigen een rechtvaardiging voor haar weigering na 10 november 2008 aan [eiseres] loon te betalen.
5.
In het onderhavige kort geding gaat het om de vraag of de kans, dat in een eventuele bodemprocedure deze vordering van [eiseres] zal worden toegewezen, zo groot is, dat het verantwoord is om daarop door toewijzing van die vordering in dit kort geding vooruit te lopen. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend.
Aan de orde is een vordering als bedoeld in artikel 7:629a, eerste lid, BW.
Artikel 7:629, derde lid onder c, BW bepaald dat de werknemer ingeval van arbeidsongeschiktheid geen aanspraak heeft op doorbetaling van loon "voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht".
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] per 10 november 2008 gedeeltelijk geschikt is bevonden voor het verrichten van haar eigen werk, dat [gedaagde] haar heeft uitgenodigd tot overleg over gedeeltelijke werkhervatting en dat [eiseres] geweigerd heeft haar werkzaamheden gedeeltelijk te hervatten.
Het argument van [eiseres] om haar werkzaamheden niet te hervatten, te weten dat haar eerst het loon vanaf 10 november 2008 moest worden betaald alvorens zij bereid zou zijn voor 3 uur per dag haar eigen werk weer te gaan verrichten wordt gepasseerd. Haar verplichting tot werkhervatting ontstond door het oordeel van de bedrijfsarts en vervolgens door de second opinion van het UWV van 12 november 2008 met ingang van 10 november 2008. Op die datum had zij nog geen recht op loon over november 2008, omdat het loon over die maand eerst op 30 november 2008 opeisbaar werd. Zij had aldus gedurende 20 dagen na 10 november 2008 de verplichting gedeeltelijk in eigen werk te hervatten, alvorens enige loonaanspraak voor die arbeid opeisbaar werd. Haar kwam aldus in ieder geval in die periode niet het recht toe werkhervatting te weigeren. De onjuistheid van haar opstelling is in feite bevestigd in het rapport van het UWV van 9 januari 2009, waarin werd geconcludeerd dat [eiseres] onvoldoende meewerkte aan haar reïntegratie.
6.
Gelet op de hiervoor onder 5 geschetste feiten en omstandigheden acht de kantonrechter de kans dat de vordering van [eiseres] in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen niet zodanig groot, dat hij het verantwoord acht om op een zodanige toewijzing thans reeds vooruit te lopen door toewijzing van het gevorderde.
7.
De vordering van [eiseres] wordt afgewezen. In aanmerking genomen het bepaalde in artikel 7:629a, zesde lid, BW zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
- wijst de vordering van [eiseres] af;
- compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 3 maart 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.