Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 136165 / HA ZA 07-1125
Vonnis van 18 februari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I.B.S. EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Leiden,
eiseres,
advocaat mr. H.R. Quint,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FITNESS CLUB ALMERE B.V.,
gevestigd te Almere,
gedaagde,
advocaat mr. M.F.H.M. van Haastert.
Partijen zullen hierna IBS en FCA genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verwijzingsvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad sector kanton
d.d. 15 augustus 2007
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating producties aan de zijde van IBS.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 8 januari 2005 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten, waarbij IBS heeft verkocht aan FCA onder andere haar ledenbestand van minimaal 2000 leden waarvan verkoper verwacht dat zij bij het voortzetten van de exploitatie met een ongewijzigd concept door koper geruisloos zullen overgaan. Een ledenbestandlijst is als bijlage bij de koopovereenkomst is gevoegd.
2.2. De overdracht heeft plaatsgevonden op 9 januari 2005. Een overzicht van op het moment van de koop bestaande en betalende leden is aan de koopovereenkomst gehecht.
2.3. Op verzoek van IBS heeft de heer S.C. Batenburg, accountant bij Staal accountants & belastingadviseurs op 16 februari 2007 een verklaring opgesteld met de conclusie dat het aantal leden per 9 januari 2005 tussen de 1282 en 1624 bedroeg.
2.4. Op verzoek van FCA heeft G.Boeve RA op 2 februari 2006 een verklaring afgegeven met de conclusie dat het ledenaantal op 9 januari 2005 2045 bedroeg.
3. De beoordeling
3.1. Bij het vonnis van 15 augustus 2007 heeft de sector kanton van deze rechtbank het geding tussen partijen voor zover betrekking hebbend op alle tegen FCA ingestelde vorderingen verwezen naar de civiele sector van deze rechtbank en de vorderingen tegen de eveneens gedaagde partij R.A. Leenders aan zich gehouden.
3.2. De door IBS ingestelde vorderingen luiden:
a) veroordeling van FCA tot betaling van EUR 199.092,00 als vervangende schadevergoeding in verband met het feit dat zij 376 minder leden heeft overgedragen dan was overeengekomen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 januari 2005;
b) veroordeling van FCA tot betaling tot vergoeding aan IBS van EUR 4.165,00 buitengerechtelijke incassokosten en EUR 7.915,78 kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;
c) veroordeling van FCA in de proceskosten.
IBS stelt zich daarbij op het standpunt dat de ledenlijst, die aan de koopovereenkomst was gehecht, niet het juiste aantal leden vermeldde. Er zijn daarbij ook oud-leden, die geen gebruik meer maakten van de sportfaciliteiten en hun lidmaatschap al hadden opgezegd, leden aan wie een poortblokkade was aangezegd en leden van wie de betalingswijze onduidelijk was, vermeld. Er zijn maximaal 1624 leden overgedragen, terwijl er betaald is voor 2000 leden.
De prijs per lid bedraagt EUR 150,00, zodat een bedrag van EUR 56.400,00 exclusief BTW teveel is betaald en daarnaast lijdt IBS schade aan omzetderving van EUR 131.976,00. Die omzetderving is gebaseerd op EUR 39,00 per lid gedurende 9 maanden, daar een gemiddeld lidmaatschap 9 maanden duurt.
3.3. FCA erkent dat minimaal 2000 betalende leden overgedragen dienden te worden door haar aan IBS. FCA betwist dat zij het ledenbestand niet conform de overeenkomst heeft overgedragen. Zij voert daarbij aan dat IBS onmiddellijk na de overdracht een andere fitnessformule heeft geïmplementeerd dan bij FCA gold. Die nieuwe formule bestrijdt de aanwezigheid van leden, die zich richten op haltertraining en spiervergroting. Dit heeft geleid tot een vlucht van leden. Daarbij komt dat er geen sprake is van verzuim, daar er geen nakoming is gevorderd. FCA betwist verder dat IBS schade heeft geleden. Er is geen prijs per lid overeengekomen, IBS kan dan ook niet een vordering van EUR 150,- per lid pretenderen. Ook de berekende omzetderving is onjuist.
3.4. Verder voert FCA aan dat de vordering van IBS is verjaard, immers de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW Pro is hier van toepassing en die termijn bedraagt twee jaar.
3.5. De rechtbank zal eerst ingaan op het meest verstrekkende verweer van FCA door na te gaan of de vordering van IBS is verjaard op grond van artikel 7:23 lid 2 BW Pro.
3.6. Bepalend voor de termijn van verjaring is de aard van de vordering. IBS heeft vervangende schadevergoeding gevorderd stellende dat niet geleverd is, hetgeen zij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Uit de jurisprudentie blijkt dat iedere vordering die feitelijk is gebaseerd op non conformiteit van de geleverde zaak, onderworpen is aan de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW Pro, dus ook de vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding. Of laatstgenoemd artikel hier van toepassing is, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of het ledenbestand is aan te merken als een zaak. De rechtbank is van oordeel dat die vraag negatief beantwoord dient te worden. Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Onder stoffelijke objecten wordt verstaan objecten, die in de bijzondere machtssfeer van een beheerser kunnen treden. Dat is niet het geval met een ledenbestand, de verkrijger van een dergelijk heeft geen bijzondere machtssfeer over dat bestand. Dit heeft tot gevolg dat artikel 7:23 lid 2 BW Pro hier niet van toepassing is.
3.7. De rechtbank is het met IBS eens dat in de onderhavige zaak de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW Pro van toepassing is en dat die termijn vijf jaar bedraagt. Die termijn is niet verstreken. De vordering is dan ook ontvankelijk .
3.8. Het verweer van FCA dat – voor zover er geen sprake is van een juiste overdracht van leden - de oorzaak ligt bij de door IBS gewijzigde fitnessformule snijdt geen hout, daar een eventueel gewijzigde formule eerst wijziging kan brengen in het aantal leden na de overdracht, terwijl partijen hebben afgesproken dat op het moment van overdracht er minimaal 2000 leden zouden zijn.
Voorts stelt de rechtbank vast dat als er geen sprake is van overdracht van een juist aantal leden, er sprake is van verzuim aan de kant van FCA, daar laatstgenoemde na de overdracht nimmer in staat is alsnog het juiste aantal leden over te dragen op het moment van overdracht.
3.9. Maar eerst zal moeten worden vastgesteld of er 2000 leden zijn overgedragen. Uit de door partijen overgelegde accountantsverklaringen blijkt niet dat die verklaringen zijn opgesteld na overleg met de andere partij. Beide verklaringen kunnen derhalve niet als onafhankelijk bewijs worden aangemerkt. De rechtbank heeft behoefte aan een deskundigenbericht.
3.10. Alvorens daartoe over te gaan gelast de rechtbank een comparitie van partijen, waarbij overleg kan plaatsvinden met partijen over het aantal te benoemen deskundigen, de persoon/personen en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Tevens zal de comparitie gebruikt worden voor nadere inlichtingen ten aanzien van de gestelde schade, alsmede voor het beproeven van een schikking.
3.11. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. Y. Telenga in het gerechtsgebouw te Lelystad aan het Stationsplein 15 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
4.2. bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
4.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 maart 2009 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2009, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
4.4. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
4.5. bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
4.6. wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,
4.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Telenga en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2009.