Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 148546 / HA ZA 08-980
Vonnis van 13 mei 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te [woonplaats]
eiseres,
advocaat mr. R.K.E. Buysrogge,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1]
gevestigd te [woonplaats]
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2],
gevestigd te [woonplaats]
gedaagden,
advocaat mr. A.G. Smink.
Partijen zullen hierna [eiseres]. en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek tevens wijziging/vermeerdering van eis
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij besluit van 29 juni 2006 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit, hierna te noemen: NMa, een boete opgelegd ad EUR 324.804,-- aan Bouwbedrijf [A] [gedaagde sub 1] en [eiseres] De NMa heeft daarbij tevens bepaald dat de drie genoemde partijen ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel. Volgens de NMa is sprake van een redelijk vermoeden dat Bouwbedrijf [A] heeft deelgenomen aan afspraken en gedragingen in de B&U-sector in Nederland die in strijd zijn met artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 81 van het EG-verdrag.
2.2. Anders dan Bouwbedrijf [A] hebben [gedaagde sub 1] en [eiseres]. deze boete enkel opgelegd gekregen in hun hoedanigheid van verkrijgende vennootschappen als gevolg van de (zuivere) juridische splitsing van de toenmalig (indirect) enig aandeelhouder van Bouwbedrijf [A] [B]., op 30 december 2004.
2.3. De aandelen van Bouwbedrijf [A] werden tot 28 maart 2002 minnelijk door de heer [C] en de heer [D] gehouden. Zij participeerden gelijkelijk in [B]., die op haar beurt alle aandelen in het kapitaal van [E] hield, die op haar beurt de aandelen hield in Bouwbedrijf [A] Bij akte van aandelenoverdracht van 28 maart 2002 zijn alle aandelen in het kapitaal van Bouwbedrijf [A] overgedragen aan [F], een door de zoon van de heer [C] gecontroleerde vennootschap. Bouwbedrijf [A] is medio maart 2007 in staat van faillissement verklaard.
2.4. Bij akte van splitsing van 30 december 2004 zijn voorts [E] en [B]. gesplitst. [E] is gesplitst in [gedaagde sub 2] en [G]
[B]. is gesplitst in [gedaagde sub 1] en [eiseres]
2.5. Op 30 december 2004 is tussen [G] en [D] Holding enerzijds en [gedaagde sub 1] c.s. anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten. De tekst van deze vaststellingsovereenkomst luidt voor zover in dit geschil van belang als volgt:
“(…)
B. Overeenkomst
In afwijking van dan wel in aanvulling op het vorenstaande zijn ondergetekenden voorts in onderling overleg het volgende overeengekomen:
1.Verrekening/vrijwaring
a. Eventuele claims/schadebetalingen/boetes en dergelijke al dan niet ten gevolge van door [B]. dan wel [E] voor contracten van onder meer de besloten vennootschap: Bouwbedrijf [A] verleende borgstellingen en/of andere zekerheden gaan op grond van het vorenstaande van rechtswege bij helfte over op elk van de respectieve verkrijgende vennootschappen.
In afwijking van het vorenstaande worden de besloten vennootschap: [eiseres] respectievelijk de besloten vennootschap: [G] voor zover mogelijk en wettelijk toegestaan hierbij gevrijwaard voor alle aansprakelijkheden voor contracten van de besloten vennootschap: Bouwbedrijf [A] en/of [F] die zijn ontstaan ná één januari twee duizend twee, zijnde de datum waarop [E] alle aandelen in genoemde besloten vennootschap: Bouwbedrijf [A] heeft overgedragen.
b. Eventuele claims/schadebetalingen/boetes en dergelijke, als hiervoor bedoeld onder 1.a, ontstaan ná één januari twee duizend twee zullen voor rekening komen van [gedaagde sub 2] dan wel [C] Exploitatiemaatschappij B.V., evenals eventuele claims/schadebetalingen/boetes en dergelijke die ten gevolge van door [B]. dan wel [E] verleende borgstellingen en/of andere zekerheden zijn verleend voor alle contracten van de besloten vennootschap [F]
(…).”
2.6. De sub 2.5 genoemde vaststellingsovereenkomst is door een notaris (van kantoor Borgman – Procee –Oors te Raalte) vastgelegd.
2.7. Op enig moment heeft [gedaagde sub 1] c.s. een bedrag ad EUR 162.402, zijnde 50% van de boete, aan de NMa voldaan. Bij brief van 10 april 2008 heeft de NMa [gedaagde sub 1], [D] Holding en Bouwbedrijf [A] gesommeerd tot betaling van het restant ad EUR 162.402,--, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente. [eiseres]. heeft vervolgens op 22 april 2008 een bedrag ad EUR 177.130,19 aan de NMa voldaan.
3. Het geschil
3.1. [eiseres]. vordert, na vermeerdering van eis samengevat - veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. tot betaling van EUR 187.555,83 (exclusief BTW over een bedrag van EUR 10.425,64), vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [gedaagde sub 1] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiseres]. stelt dat op grond van het bepaalde in onderdeel B, onder 1 sub b van de vaststellingsovereenkomst [gedaagde sub 1] c.s. gehouden is de lasten voortvloeiende uit en verband houdend met het besluit van de NMa van 29 juni 2006 te dragen. Op grond daarvan vordert [eiseres]. van [gedaagde sub 1] c.s. een bedrag van in totaal EUR 186.998,15 waaronder een bedrag wegens kosten van haar advocaat ad EUR 9.865,96 exclusief BTW.
[eiseres]. stelt daartoe dat in de vaststellingsovereenkomst wordt gesproken over “Eventuele claims/schadebetalingen boetes en dergelijke al dan niet ten gevolge van door [B]., dan wel [E] voor contracten van ondermeer de besloten vennootschap : Bouwbedrijf [A] verleende borgstellingen en/of andere zekerheden (...).”De zinsnede “al dan niet” leidt ertoe dat [eiseres]. op grond van onderdeel B, onder 1 sub b, van de vaststellingsovereenkomst wordt gevrijwaard voor zowel contractuele als buitencontractuele verplichtingen.
In dit kader is tevens van belang dat [eiseres]. sedert 28 maart 2002 geen enkele bemoeienis meer heeft gehad met Bouwbedrijf [A] Zij wenste dan ook alle financiële banden dienaangaande te beëindigen. De positie van Th. R. Bosch Holding is een fundamenteel andere dan die van [gedaagde sub 1] c.s.. Laatstgenoemde bleef ook na 28 maart 2002 betrokken bij de onderneming. Dit heeft vertaling gevonden in de vaststellingsovereenkomst. Door de splitsing van [B]. en [E] werden de financiële banden tussen de heren [C] en [D] ontvlecht. In het kader van die ontvlechting is voorts, mede gelet op voornoemde wens van de heer [D], geregeld dat zowel alle baten als alle claims/schadebetalingen/boetes ontstaan na 1 januari 2002 voor rekening komen van [gedaagde sub 1] c.s.
4.2. [gedaagde sub 1] c.s. betwist gemotiveerd de vordering van [eiseres].. Zij stelt ondermeer dat wanneer artikel B 1 a verkort wordt weergegeven, daarin het volgende staat: Eventuele boetes gaan bij helfte over op zowel [gedaagde sub 1] c.s. als [eiseres]. In afwijking hiervan vrijwaart [gedaagde sub 1] c.s. [eiseres]. voor alle aansprakelijkheden voor contracten van Bouwbedrijf [A] en/of [F], ontstaan na 1 janauri 2002. De afwijking van de bij-helfte-regeling, heeft uitsluitend betrekking op aansprakelijkheden voor (lees: voortvloeiende uit) contracten van Bouwbedrijf [A] en/of [F] Hierin liggen twee beperkingen besloten: de eerste beperking is dat de vrijwaring ziet op contracten en dus uitdrukkelijk niet op buitencontractuele aansprakelijkheden. De tweede beperking is dat de vrijwaring geen betrekking heeft op aansprakelijkheden van [eiseres]. en/of [gedaagde sub 1] c.s.. Ze heeft blijkens de tekst immers uitsluitend betrekking op aansprakelijkheden voor contracten van het bouwbedrijf en/of BoschGroepIJsselland.
[gedaagde sub 1] c.s. stelt voorts dat de vordering van [eiseres]. in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel nietig is in verband met strijdigheid met de goede zeden.
4.3. Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de vraag of de buitencontractuele boete opgelegd door de NMa valt onder het begrip boete uit de vaststellingsovereenkomst.
De rechtbank stelt voorop dat het voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen parijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijk kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. HR 13 maart 1981, 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, 2004, 34 ).
4.4. Naar het oordeel van de rechtbank komt in het onderhavige geval in beginsel veel betekenis toe aan een taalkundige/grammaticale uitleg van art B 1 a en b, omdat het gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen – ondernemers uit het zakenleven – en die betrekking heeft op een zakelijke transactie. Bovendien is van belang dat de overeenkomst is vastgelegd door een notaris. Dit brengt mee dat de woorden “en dergelijke” achter de woorden “claims/schadebetalingen/boetes” nopen tot een ruime uitleg van het woord boetes en in de tekst niet ligt besloten dat het woord “boetes” enkel slaat op contractuele boetes. Ook de woorden “al dan niet” voorafgaand aan de woorden “ten gevolge” zien er op dat niet enkel boetes ten gevolge van aansprakelijkheden voortvloeiende uit contracten van Bouwbedrijf [A] en/of [F] onder deze bepaling vallen. Deze uitleg strookt ook met de bedoeling van partijen zoals deze naar voren komt uit een (besprekings)verslag d.d. 10 januari 2002 van besprekingen tussen de heren [C] en Th. R. Bosch, waarin voor zover in dit geschil van belang, de navolgende passage voorkomt:
“(…)
Onbekende baten en schulden: reële winstberekening
De volgende afspraak is gemaakt inzake onbekende baten en schulden, die eerst bekend worden na ondertekening van de akte van verkoop/levering aandelen Bouwbedrijf [A] te weten:
Géén verrekening achteraf van onbekende baten/schulden, zulks onder voorwaarde van de kant van Theo dat de accountant een reële winstberekening over het boekjaar 2001 toepast.
(…).”
Partijen wilden derhalve geen verrekening achteraf van onbekende (en dus ook onvoorziene) baten en schulden.
Een en andere leidt tot de conclusie dat onder “boetes” derhalve ook een door de NMA opgelegde boete (die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst onbekend was) moet worden verstaan. Gelet op de tekst van artikel B 1 b - een afwijking van de bij-helfte-regeling – komt deze boete, die is opgelegd op 29 juni 2006, een datum gelegen (ruim) na 1 januari 2002, in beginsel voor rekening van [gedaagde sub 1] c.s..
4.5. [gedaagde sub 1] c.s. verweert zich subsidiair met de stelling dat artikel B 1 b in strijd is met de goede zeden, als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW, nu ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst al duidelijk was dat de verboden gedragingen –waardoor overheden en nadere partijen financieel benadeeld waren – bewust en onder gezamenlijke verantwoordelijkheid hadden plaatsgevonden; dat [eiseres]. en [gedaagde sub 1] c.s. gezamenlijk de “winsten” deelden; zij er niet op enigerlei wijze blijk van gaven dit financiële voordeel ooit nog aan te zullen wenden ten voordele van de benadeelde partijen, laat staan dit voordeel terug te betalen; en dat hun gedragingen onrechtmatig waren. Het onder deze omstandigheden sluiten van een deal met het uitsluitende doel om de eventuele toekomstige negatieve gevolgen van de onrechtmatige gedragingen veilig te stellen/ te verschuiven, ten koste van andere partijen en ten koste van [gedaagde sub 1] c.s., brengt [gedaagde sub 1] c.s. tot deze conclusie.
In de lijn met hetgeen van [eiseres]. hier tegenin heeft gebracht, is de rechtbank van oordeel dat op geen enkele wijze is gebleken dat met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst uitsluitend zou zijn beoogd eventuele toekomstige negatieve gevolgen van de onrechtmatige gedragingen veilig te stellen. Dit standpunt van [gedaagde sub 1] c.s. vindt ook geen steun in de tekst van de vaststellingsovereenkomst. Dit geldt eveneens voor de – niet onderbouwde - stelling van [gedaagde sub 1] c.s. dat de (gewraakte) bepaling in de vaststellingsovereenkomst nadelige gevolgen zou hebben voor anderen dan partijen. Dit verweer kan [gedaagde sub 1] c.s. derhalve niet baten.
4.6. [gedaagde sub 1] c.s. verweert zich voorts met de stelling dat toepassing van artikel B1 b op de NMa boete en/of de houding van [eiseres]. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu [eiseres]. in gelijke mate heeft bijgedragen aan, althans verantwoordelijk is voor, de verboden gedragingen en dus voor het ontstaan van de boete én van die verboden gedragingen financieel voordeel heeft genoten, maar de negatieve gevolgen van haar gedragingen nu – onder enkele verwijzing naar artikel B 1 b – volledig afwentelt op [gedaagde sub 1] c.s.
[eiseres]. heeft dit verweer gemotiveerd weersproken.
Zo is door [eiseres]. onweersproken gesteld dat zij sedert 1 januari 2002 geen enkele bemoeienis meer heeft gehad met Bouwbedrijf [A] Voorts blijkt uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst en uit de sub 4.4 aangehaalde tekst uit het besprekingsverslag van 10 januari 2002, dat partijen alle financiële banden dienaangaande wensten te beëindigen, waarbij zowel alle lusten en lasten ontstaan na 1 januari 2002 niet langer voor rekening van [eiseres]. zouden kunnen komen. Zoals vaker met dit soort overeenkomsten: soms valt het mee en soms valt het tegen. Als zich een dergelijke situatie voordoet wil dat echter nog niet zeggen dat de partij die zich daardoor benadeeld voelt zich door een beroep te doen op de redelijkheid en de billijkheid zich van de nadelige gevolgen kan bevrijden. De rechtbank zal derhalve ook dit verweer passeren.
4.7. [gedaagde sub 1] c.s. bestrijdt tenslotte dat zij aansprakelijk is voor door [gedaagde sub 1] c.s. betaalde rente en voor door deze gemaakte (onnodige) kosten van rechtsbijstand. De weigering van [eiseres]. tot medewerking aan overleg en/of een efficiënte afwikkeling van de boeteprocedure heeft ertoe geleid dat de betaling van de tweede helft van de boete pas zo laat plaatsvond, dat onnodige kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt en dat rente aan de NMa verschuldigd werd, aldus [gedaagde sub 1] c.s.
Voor wat betreft de rente overweegt de rechtbank als volgt. Met [eiseres]. is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] c.s. er aan voorbij gaat dat de betrokkenen jegens de NMa hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel. [gedaagde sub 1] c.s. had deze rente kunnen voorkomen indien zij tijdig aan haar verplichting tot betaling had voldaan. De raadsman van [eiseres]. heeft de raadsman van [gedaagde sub 1] c.s. er bij herhaling op gewezen dat [gedaagde sub 1] c.s. de volledige NMa boete moet voldoen, zo heeft [eiseres]. onweersproken gesteld. Nu [gedaagde sub 1] c.s. dat niet heeft gedaan, terwijl deze wel voor haar rekening kwam, is [gedaagde sub 1] c.s. gehouden de door [eiseres]. aan de NMa betaalde rente te vergoeden.
De slotconclusie is dat de vordering tot toewijzing van de hoofdsom en rente moet worden toegewezen.
4.8. De rechtbank zal de gevorderde kosten wegens rechtsbijstand en (niet bedongen) buitengerechtelijke incassokosten gedeeltelijk toewijzen tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, overeenkomstig het rapport Voorwerk II, zijnde redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt. [eiseres]. heeft voldoende aangetoond kosten te hebben gemaakt die meer omvatten dan die waarvoor de in artikel 237 e.v. Rv bedoelde kostenvergoeding een vergoeding pleegt in te sluiten.
4.9. [gedaagde sub 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres]. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,44
- vast recht 4.170,00
- salaris advocaat 2.842,00(2,0 punt × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 7.097,44
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres]. te betalen een bedrag van EUR 177.139,19 (éénhonderdzevenenzeventig duizendéénhonderdnegenendertig euro en negentien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 22 april 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres]. te betalen een bedrag ad EUR 2.450,- exclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rent ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 6 juni 2008, tot aan de dag der algehele voldoening van de vordering,
5.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres]. tot op heden begroot op EUR 7.097,44, vermeerderd met de nakosten ad
EUR 131,-, dan wel EUR 205,-, ingeval [gedaagde sub 1] c.s. niet uiterlijk binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis in der minne aan het in het vonnis bepaalde hebben voldaan en het vonnis aan [gedaagde sub 1] c.s. is betekend,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2009.