Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 141368 / HA ZA 08-132
Vonnis van 10 juni 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRONTMIJ NEDERLAND B.V.,
gevestigd te De Bilt,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] AANNEMINGSBEDRIJF B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
3. de vennootschap onder firma
COMBINATIE GRONTMIJ NEDERLAND B.V.-[A] AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseressen,
advocaat mr. M.G.I.W. Teunis, te Zwolle,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE OVERIJSSEL,
zetelend te Zwolle,
2. de stichting
STICHTING DE GOORSE VOLKSWONING,
gevestigd te Goor,
gedaagden,
advocaat mr. W.E.M. Klostermann, te Zwolle.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk de Combinatie genoemd worden.
Gedaagde sub 1 zal hierna de Provincie genoemd worden.
Gedaagde sub 2 zal hierna de Stichting genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 18 oktober 2005 heeft de Provincie een aankondiging geplaatst voor de Europese aanbesteding van het project ‘bodemsanering en herstructurering woonwijk Het Gijmink te Goor’.
2.2. In het kader van deze aanbesteding zijn de sloopwerkzaamheden, de bodemsaneringswerkzaamheden en de werkzaamheden voor het onder- en bovengrondse infra afzonderlijk aanbesteed. De sloopwerkzaamheden zagen op het bovengronds slopen van 507 woningen, met bijgebouwen, schuren, etc. exclusief de funderingen. Deze sloopwerkzaamheden worden gefaseerd uitgevoerd in 10 fasen. Fase 1 viel buiten de aanbesteding.
2.3. De Provincie treedt in het kader van deze sloopwerkzaamheden op als gevolmachtigd opdrachtgever van gedaagde sub 2, de Stichting.
2.4. Terzake deze aanbesteding is gekozen voor een zogenaamde niet-openbare aanbesteding. Dit houdt in dat de aanbesteding uit een selectie- en een gunningsfase bestond.
2.5. De selectieleidraad – aannemer d.d. 18 oktober 2005 van de Provincie (hierna: de Selectieleidraad) vermeldt onder 2.2.1. onder “Beschrijving Sloopwerk” onder meer:
“In de te slopen woningen, bijgebouwen e.d. zitten asbesthoudende materialen. De asbesthoudende bouwmaterialen betreffen onder meer:
- (…)
- Schouwwanden in de keuken;
- (…)”
2.6. Conform de Selectieleidraad konden geïnteresseerden zich tot 2 december 2005 aanmelden. De Combinatie heeft zich tijdig ingeschreven. Bij brief van 11 januari 2006 heeft de Provincie aan de Combinatie bericht dat zij tot de vijf geselecteerden behoorde. Hierop is de Combinatie uitgenodigd een aanbieding te doen. Bij deze brief is een overzicht gevoegd van 10 januari 2006, genaamd “Documenten behorende bij uitnodiging tot het maken van een aanbieding”. Dit overzicht vermeldt, voor zover thans van belang:
“Voor de gunningsfase zijn de volgende documenten welke wij u digitaal verstrekken uitgangspunt:
Algemeen
- Selectieleidraad Het Gijmink 18-10-2005
- (…)
Sloop
- Asbestinventarisatie woningen fase 1 en 2 woonwijk Het Gijmink te Goor 20-04-2004
(…)”
2.7. Op 15 maart 2006 heeft de Combinatie op de gevraagde wijze een aanbieding gedaan voor het sloopwerk, de bodemsanering en de infra werkzaamheden. Deze aanbieding is gedaan conform het Bid-format zoals voorgeschreven door de Provincie. Deze vermeldt voor zover hier relevant:
“ Elementprijzen Sloop
Algemene uitgangspunten voor de sloop:
(…)
alle documenten uit de lijst “Documenten behorende bij uitnodiging tot het maken van een aanbieding” d.d. 10-01-2006
Prijsopgave per bouwelement:
Welke prijzen zou u willen hanteren voor:
Bovengronds slopen van woningen inclusief bijgebouwen, opstallen, schuttingen, bomen en struiken inclusief de noodzakelijke asbestverwijdering. 455 st. EUR 1.900,00/ st”
2.8. De Provincie heeft de opdracht tot het bovengronds slopen aan de Combinatie gegund. Partijen hebben de raamovereenkomst (hierna: de raamovereenkomst) voor de fasen 2 tot en met 10 gesloten, die zij op 12 mei 2006 hebben ondertekend. Op basis van deze overeenkomst wordt per fase een aparte aannemingsovereenkomst gesloten, waarop telkens de UAV ’89 van toepassing zijn.
2.9. Op 30 november 2006 is door de Provincie schriftelijk de opdracht aan de Combinatie verstrekt tot uitvoering van de werkzaamheden in fase 2. De aanneemsom voor fase 2 bedroeg EUR 204.917,78 exclusief BTW en zag op de sloop van 76 woningen. Na het sluiten van de raamovereenkomst en voor het sluiten van de aanneemovereenkomst is een aanvullende asbestinventarisatie uitgevoerd door Grontmij Nederland.
2.10. Na het uitvoeren van deze aanvullende inventarisatie heeft de Grontmij Nederland bij brief van 13 november 2006 verzocht om vergoeding van meerkosten ter hoogte van EUR 985,00 per te slopen woning. De Grontmij heeft daarbij onder meer geschreven :
“Naar aanleiding van de aanvullende asbestinventarisatie (verplicht gesteld door de arbeidsinspectie) zijn wij nog op tal van plekken asbest tegengekomen die in de aangeleverde asbestinventarisatie niet opgenomen waren.
De gespijkerde schouw in de keuken is essentieel en niet opgenomen in de aangeleverde asbestinventarisatie. Dit hebben wij redelijker wijs absoluut niet kunnen voorzien.
De meerkosten voor het verwijderen van deze asbestschouwen conform de onderstaande specificatie bedragen EUR 985,-- (...) per stuk (…)”
2.11. De Provincie heeft geweigerd deze meerkosten te voldoen.
3. Het geschil
3.1. De Combinatie vordert:
I. te verklaren voor recht dat gedaagden gehouden zijn haar een redelijke beloning te voldoen voor de verwijdering van de extra aangetroffen asbest in fase 2 met verwijzing naar de schadestaatprocedure;
II. te verklaren voor recht dat gedaagden gehouden zijn haar een redelijke beloning te voldoen voor de verwijdering van de exta asbest in de woningen in fase 3 tot en met 10, voor zover dit wordt opgedragen en extra asbest wordt aangetroffen, met verwijzing naar de schadestaatprocedure;
III. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten, met verwijzing naar de schadestaatprocedure;
IV. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. De Provincie en de Stichting voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De vorderingen jegens de Provincie
4.1. De Combinatie heeft gesteld dat zij aanzienlijk meer asbest heeft aangetroffen in de woningen dan zij mocht verwachten op basis van de haar beschikbare informatie. Met name verwijt de Combinatie de Provincie dat uit het rapport “asbestinventarisatie woningen fase 1 en 2” van 20 april 2004, opgesteld door Tauw (hierna het Tauw-rapport), een aanzienlijk lagere hoeveelheid asbest volgt dan daadwerkelijk aanwezig bleek te zijn. Meer in het bijzonder vermeldt het Tauw-rapport niet dat er zich in de keuken van een groot aantal te slopen woningen asbest schouwkappen bevinden. Deze informatie is voor de Combinatie echter van essentieel belang. Het verwijderen van deze schouwkappen, aldus de Combinatie, heeft immers een prijsverhoging van EUR 945,00 per woning waarin een schouwkap aanwezig is tot gevolg, terwijl in 75% van de gesloopte woningen een dergelijke schouwkap is aangetroffen. De Provincie heeft, hoewel bekend met de aanwezigheid van deze schouwkappen, daaromtrent niets, of niet voldoende, medegedeeld aan de Combinatie, waardoor zij haar mededelingsplicht heeft geschonden. Gelet hierop is de Provincie gehouden de meerkosten die de extra aangetroffen asbest met zich meebrengen, te vergoeden. De Combinatie stoelt deze vordering primair op par. 35-1, onder c jo. 38-2 UAV ’89, daar er sprake is van meerwerk. Subsidiair stoelt zij deze vordering op het recht op bijbetaling ex par. 29-3 UAV ’89, dan wel meer subsidiair ex par. 47 UAV ’89. Nog meer subsidiar grondt zij haar vordering op dwaling ex artikel 6:228 BW Pro en uiterst subsidiair op de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW Pro.
4.2. De Provincie voert daartegen aan dat in de raamovereenkomst geen hoeveelheden asbest worden genoemd. Van meer asbest dan verwacht kan dan ook geen sprake zijn; de Combinatie diende alle asbest te verwijderen. Voorts heeft de Provincie in de Selectieleidraad gewezen op de aanwezigheid van asbest schouwkappen. In alle verdere aanbestedingsstukken en in het zogenaamde BID-format is vervolgens verwezen naar deze Selectieleidraad. De Provincie mocht dan ook verwachten dat de Combinatie, gelet ook op feit dat het Tauw-rapport een groot aantal voorbehouden bevatte, zelf onderzoek zou doen of vragen zou stellen aan de Provincie indien haar nog zaken onduidelijk waren. Nu de Combinatie dit heeft nagelaten en uit haar aanbod evenmin blijkt van welke veronderstelling zij is uitgegaan bij het doen van haar aanbod, is de Provincie niet tekortgeschoten in haar mededelingsplicht. De Combinatie is daarentegen in haar onderzoeksplicht tekort geschoten. De vorderingen van de Combinatie, zowel voor zover deze zijn gegrond op de UAV ’89 als voor zover deze zijn gegrond op dwaling of de redelijkheid en billijkheid, stuiten hierop reeds af.
4.3. De Provincie heeft voorts betoogd dat toewijzing van de vorderingen op basis van par. 35 jo. 38 UAV ’89, zijnde een meerwerkvordering, niet aan de orde kan zijn. Deze paragraaf gaat immers uit van een afwijking van een vooraf gedane “schatting van hoeveelheden”, terwijl de hoeveelheid asbest in de woningen niet is gekwantificeerd. Het gestelde meerwerk is daarbij niet schriftelijk opgedragen.
Voor zover de vordering is gegrond op par. 29 UAV ’89 heeft de Provincie aangevoerd dat de hoeveelheid asbest zoals deze in de woning aanwezig was niet ongebruikelijk is voor woningen van het betreffende type. Daarbij heeft de Combinatie niet onderbouwd van welke hoeveelheid zij uit is gegaan bij het doen van de aanbieding en in welke mate deze afwijkt van de aangetroffen hoeveelheid asbest.
Terzake het beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft de Provincie nog gesteld dat de Combinatie heeft nagelaten aan te geven welke regel uit het door partijen gesloten contract als zijnde onaanvaardbaar buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Voorts zou het honoreren van dit beroep niet tot toewijzing van de vorderingen van de Combinatie kunnen leiden. Tot slot zou toewijzing van de vordering van de Combinatie strijden met het aanbestedingsrecht.
De onderzoeks- en mededelingsplicht
4.4. Voorop moet worden gesteld bij de verdere beoordeling van dit geschil dat de raamovereenkomst geen hoeveelheden te verwijderen asbest noemt. Partijen zijn overeengekomen “het bovengronds slopen, inclusief de noodzakelijke asbestverwijdering”. Bij de beoordeling van dit geschil dient dan ook te worden nagegaan wat partijen voor ogen heeft gestaan ter zake de verwachte hoeveelheid asbest. Voorts is van belang of partijen terecht van een bepaalde veronderstelling uit mochten gaan. Daarbij ziet het geschil vooral op het al dan niet vermelden van de aanwezigheid van de asbest schouwkappen in de keuken.
Het debat tussen partijen heeft zich toegespitst op de vraag of de Provincie haar mededelingsplicht ter zake de schouwkappen heeft verzaakt, dan wel of de Combinatie heeft nagelaten te voldoen aan haar onderzoeksplicht. Zowel voor wat betreft de grondslag van de vordering van de Combinatie uit hoofde van de UAV ’89 als haar beroep op dwaling komt het immers aan op een beoordeling van de vraag wat partijen voor ogen stond bij het aangaan van de overeenkomst en wat zij van elkaar aan onderzoek en mededelingen mochten verwachten
4.5. De wijze waarop moet worden beoordeeld of aan deze mededelings- en onderzoeksplicht is voldaan, is gelijk voor zowel de gevorderde verklaring voor recht is gestoeld op de UAV ’89, als voor zover deze is gestoeld op een beroep op dwaling. De verschillende grondslagen kunnen aldus, voor wat betreft de mededelings- en onderzoeksplicht, gezamenlijk worden behandeld. Nu de afweging van deze wederzijdse plichten een uitwerking is van de precontractuele goede trouw, wordt het beroep van de Combinatie op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ook door de navolgende afweging bestreken.
4.6. Het kan de Combinatie worden toegegeven dat de mededelings- en onderzoeksplicht niet noodzakelijkerwijs complementair zijn. Dit betekent echter niet dat de omvang van de mededelingsplicht van de Provincie niet (mede) wordt bepaald door hetgeen zij van de zijde van de Combinatie aan onderzoek mag verwachten. Vergelijk hiertoe HR 14 september 1984, NJ 1985, 85 en HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne).
Tussen partijen staat vast dat door de Provincie – in het kader van de aanbestedingsprocedure – de Selectieleidraad, waarin bij de niet-limitatieve opsomming van asbesthoudende toepassing onder meer wordt vermeld “schouwwanden in de keuken”, en het Tauw-rapport aan de Combinatie is verstrekt. In het Tauw-rapport, welk rapport ziet op een onderzoek op basis van een steekproef van 18 van de 118 woningen van fase 2, is het volgende voorbehoud gemaakt:
Huidig onderzoek betrof een steekproef van in totaal 18 woningen. Tijdens het onderzoek is gebleken dat op de afzonderlijke adressen veel verschillende materialen zijn aangetroffen. Daarom wordt geadviseerd alle woningen voorafgaand aan de daadwerkelijke sloop te inspecteren.”
Gelet op de in de informatie gemaakte voorbehouden mocht de Combinatie er niet zonder meer op vertrouwen dat met de verstrekte informatie de in de woningen aanwezige asbest volledig in kaart werd gebracht. Daarbij heeft te gelden dat het Tauw-rapport, gelet op het karakter hiervan – een steekproef – en de daarin gemaakte voorbehouden, als aanvulling op de in de Selectieleidraad verstrekte informatie dient te worden gezien en deze, anders dan de Combinatie lijkt te betogen, niet terzijde schuift. Weliswaar lijkt het Tauw-rapport een omissie te bevatten daar waar het verzuimt de asbest in de schouwkappen te vermelden, maar in het licht van de aan de Combinatie verstrekte informatie en haar eigen deskundigheid, mag de Provincie zich erop beroepen dat de Combinatie zelf nader onderzoek had moeten doen, zo zij daar prijs op had gesteld. Niet gebleken is voorts dat zulk onderzoek niet mogelijk was. Een groot deel van de woningen was tijdens de aanbestedingsprocedure weliswaar nog bewoond, maar een deel stond ook leeg en destructief onderzoek voor het kunnen ontdekken van de asbest in de schouwkappen was niet nodig. Het vorenstaande zou anders kunnen zijn indien de woningen daadwerkelijk meer asbest bevatten dan normaal gesproken het geval is bij woningen uit de betreffende tijdsperiode en de Provincie hiervan op de hoogte was, doch zulks is onvoldoende onderbouwd gesteld door de Combinatie. Op basis van het vorenstaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat de Provincie haar mededelingsplicht niet heeft geschonden. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de Combinatie niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht.
4.7. Voor zover de Combinatie nog heeft betoogd dat de Provincie naar aanleiding van de werkzaamheden in fase 1 op de hoogte had moeten zijn van de onduidelijkheid die bij de Combinatie leefde met betrekking tot de schouwkappen in de keuken, kan zij hierin niet worden gevolgd. Niet is gesteld, noch gebleken, op welke wijze de overeenkomst met de aannemer van fase 1 tot stand is gekomen en over welke informatie die aannemer beschikte, zodat niet valt in te zien waarom de Provincie uit hoofde van de gang van zaken in fase 1 had moeten begrijpen dat de Combinatie nadere informatie behoefde. Voorts doet de wijze waarop fase 1 is verlopen niets af aan het oordeel, dat voor de Provincie niet kenbaar was dat schouwwanden in de keuken van belang waren voor de Combinatie.
4.8. Dat het Tauw-rapport niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet (zoals de Combinatie heeft betoogd) kan de Combinatie voorts evenmin baten. Het moet de Combinatie als deskundige partij, met name de Grontmij Nederland die zelf ook dergelijk onderzoek uitvoert, immers voorafgaand aan de overeenkomst duidelijk zijn geweest dat het rapport geen volledig overzicht van de aanwezige asbest beoogde te zijn. Zodoende is hiermee geen onjuiste voorstelling van zaken gegeven door de Provincie.
4.9. De vorderingen van de Combinatie dienen dan ook te worden afgewezen. Zowel het beroep op de UAV ’89 als het beroep op dwaling en de redelijkheid en billijkheid stuiten immers af op het oordeel dat de Provincie heeft voldaan aan haar mededelingsplicht, terwijl de Combinatie heeft nagelaten te voldoen aan haar onderzoeksplicht. Eventuele afwijkingen van de bestaande situatie ten opzichte van hetgeen de Combinatie voor ogen stond bij het aangaan van de overeenkomst dienen immers gelet op het voorgaande voor rekening van de Combinatie te blijven. Om dezelfde redenen was voorts geen sprake van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 47 van Pro de UAV ‘89. De overige verweren van de Provincie behoeven geen verdere bespreking.
De vordering van de Combinatie jegens De Stichting
4.10. De Combinatie betoogt dat de Stichting (indien de Stichting geen partij is bij de raamovereenkomst) zij uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, dan wel onrechtmatige daad, gehouden is de schade van de Combinatie te vergoeden. Deze schade zou bestaan uit de extra kosten die de Combinatie heeft moeten maken om tot sanering over te gaan, terwijl de Stichting zich niet kan beroepen op de prijsafspraken die volgen uit de raamovereenkomst.
4.11. De rechtbank begrijpt de stelling van de Combinatie aldus, dat de waarde van de grond van de Stichting is toegenomen (vermeerderd) als gevolg van de werkzaamheden van de Combinatie, die daarvoor geen (adequate) vergoeding heeft ontvangen (verarming). De Combinatie gaat er bij haar stelling kennelijk vanuit dat de Stichting een lagere vergoeding aan de Provincie heeft betaald dan de door de Combinatie verrichte werkzaamheden rechtvaardigen. Nog daargelaten dat er niets bekend is omtrent de inhoud van de tussen de Provincie en de Stichting gemaakte afspraken, anders dan dat de Stichting uiteindelijk de kosten van de sloop inclusief de asbestverwijdering draagt, geldt dat een eventueel door de Stichting genoten voordeel in beginsel wordt gerechtvaardigd door de tussen de Provincie en de Stichting gemaakte afspraken. De enkele omstandigheid dat de Combinatie de asbest heeft verwijderd waardoor de grond in waarde is gestegen, brengt in het algemeen niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de verrijking van de Stichting en de verarming van de Combinatie dat de Stichting ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de Combinatie (HR 20 september 2005, NJ 2007/154). Dit kan anders zijn indien sprake is van bijzondere omstandigheden, doch zulks is gesteld noch gebleken
Van een onrechtmatige daad van de Stichting is evenmin sprake. Er valt geen handelen aan te wijzen van de Stichting dat als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd.
4.12. Voor zover de Combinatie nog heeft willen betogen dat de Stichting op enigerlei wijze partij was bij de raamovereenkomst, wat hier verder ook van zij, kan dit niet tot toewijzing van haar vorderingen jegens de Stichting leiden. Bij de beoordeling van de vordering van de Combinatie jegens de Provincie is immers geen verschil gemaakt tussen eventueel aanwezige kennis bij de Stichting en de Provincie. Een eventuele vordering van de Combinatie jegens de Stichting gegrond op het bestaan van een contractuele relatie zal dan ook het lot delen van de vordering van de Combinatie jegens de Provincie.
Proceskosten De Stichting
4.13. In tegenstelling tot hetgeen de Combinatie betoogt, is er geen reden om haar niet in de proceskosten van de Stichting te veroordelen. De Stichting en de Provincie hebben weliswaar hun conclusies in één processtuk genomen, daaraan doet echter niet af dat beide partijen elk afzonderlijk een advocaat hebben ingeschakeld.
4.14. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris advocaat 1.356,00 (3,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.607,00
4.15. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op:
- salaris advocaat EUR 1.356,00 (3,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.356,00
5. De beslissing
De rechtbank
Ten aanzien van de Stichting
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt de Combinatie hoofdelijk, des dat de een betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op EUR 1.607,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
Ten aanzien van de Provincie
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5. veroordeelt de Combinatie hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op EUR 1.356,00,
5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer, mr. A.A.A.M. Schreuder en mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2009.