Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 144423 / HA ZA 08-490
Vonnis van 25 maart 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te Emmeloord,
eiseres,
advocaat mr. R.K.E. Buysrogge,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde A]
gevestigd te Emmeloord,
2. [gedaagde B]
wonende te Emmeloord,
gedaagden,
advocaat mr. M.F.H.M. van Haastert.
Partijen zullen hierna [eiseres] [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 april 2008, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- de conclusie van repliek, met producties,
- de akte depot met het nummer DP 08/66, met producties,
- de conclusie van dupliek, met producties,
- het proces-verbaal van het op 26 januari 2008 gehouden pleidooi, met de daaraan gehechte pleitnota’s.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] is directeur/groot aandeelhouder van [gedaagde] [gedaagde] was aanvankelijk enig aandeelhouder van [eiseres]. Zij heeft op 1 juli 1997 60 % van haar aandelen verkocht en geleverd aan HZPC Holland B.V. en de overige 40 % op 29 juni 2004.
2.2. [gedaagde] heeft op 6 februari 1998 een managementovereenkomst gesloten met [eiseres] die terugwerkte tot 1 juli 1997. In het kader daarvan stelde [gedaagde] [gedaagde] aan [eiseres] ter beschikking voor de uitoefening van de directiefunctie. De management-overeenkomst is per 30 juni 2001 geëindigd. [gedaagde] heeft nadien tot de zomer van 2003 nog enige dagen per week voor [eiseres] gewerkt, maar niet meer als directeur. Sedert 1 september 2004 is P.C. Ton (hierna: Ton) directeur van [eiseres].
2.3. [eiseres] heeft contracten met telers van pootaardappelen. Zij fungeert voor de telers als een soort commissionair en exporteert de aardappelen naar ongeveer 40 landen. Het Midden Oosten is voor haar een belangrijke markt. Tot 1994 heeft [eiseres] ook zaken gedaan met Irak.
2.4. [gedaagde] heeft namens [eiseres] op 23 oktober 2000 een contract gesloten met de State Company for Agricultural Supplies (SCAS), een staatsonderneming van het voormalige Ministerie van landbouw van Irak, voor de levering van in totaal 1000 ton Desirée pootaardappelen voor een bedrag van EUR 658.413,-- cif Bagdad (hierna; de overeenkomst). De overeenkomst is op 17 november 2000 door de Verenigde Naties goedgekeurd onder het Oil for food-programma. Daarnaast heeft [gedaagde] SCAS betaling van een bedrag gelijk aan 10 % van de totale contractprijs als After Sales Service toegezegd (hierna: kick back-betaling). Nadat het stellen van een bankgarantie voor dit bedrag via ABN AMRO was mislukt is op aanwijzing van [gedaagde] via ING Bank een bankgarantie (hierna: de bankgarantie) gesteld ten name van twee medewerkers van de Irakese Ambassade te Jordanië. Op 19 maart 2001 is door [eiseres] EUR 59.856,-- overgemaakt aan de Abu Dabi Bank te Dubai ten name van Al Vasel & Babel Gen Trading LLC.
2.5. Het door de Verenigde Naties ingestelde Independent Inquiry Committee (IIC) heeft op 27 oktober 2005 een rapport uitgebracht getiteld Manupulation of the Oil for Food Program by the Iraqi regime. Eén van de bevindingen was dat er tot maart 2003 USD 1,8 miljard via onder meer kick back-betalingen door het Irakese regiem was vergaard.
2.6. Op 28 februari 2007 is [gedaagde] als verdachte verhoord door opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD-ECD/ ter zake van zeer kort gezegd- het ter beschikking stellen van financiële middelen aan de Republiek Irak.
Ook [eiseres] is aangemerkt als verdachte. Namens haar is Ton op 6 maart 2007 gehoord. [eiseres] is op 12 maart 2007 gedagvaard om te verschijnen op de zitting van de politierechter te Zwolle van 14 augustus 2007. Bij brief van 3 juli 2007 heeft de officier van justitie [eiseres] een transactievoorstel ter voorkoming van strafvervolging gedaan. Na bezwaar van [eiseres] tegen de hoogte van het voorgestelde bedrag, is op 1 oktober 2007 het transactiebedrag vastgesteld op tweemaal het bedrag van de kick back-betaling vermeerderd met EUR 54.458,-- wegens ontneming van wederrechtelijk door [eiseres] verkregen voordeel. Na goedkeuring door het college van procureurs-generaal en de Minister van Justitie, heeft [eiseres] het totale bedrag groot EUR 174.170, op 25 juni 2008 voldaan.
3. De vordering
3.1. [eiseres] vordert, kort samengevat, hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van EUR 174.170,--.
3.2. [eiseres] stelt dat [gedaagde] dan wel [gedaagde] door het stellen en verlengen van de bankgarantie en door de kick back-betaling de artikelen 3 en 4 van het Sanctiebesluit financiële dienstenverkeer en betalingsverkeer Irak (hierna: het Sanctiebesluit) heeft overtreden. Zij stelt verder dat [gedaagde] wist althans kon en behoorde te weten dat het stellen van de bankgarantie en de kick back-betaling strafbaar waren, en dat hij [eiseres] de haar telast gelegde feiten heeft doen begaan, waardoor [eiseres] schade heeft geleden.
3.3. Volgens [eiseres] is [gedaagde] door een en ander tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die op grond van de managementovereenkomst op haar rustten en/of heeft zij onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.
3.4. [eiseres] verwijt [gedaagde] dat hij in persoon onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. In § 22 van haar pleitnota merkt [eiseres] op –kennelijk in aanvulling op de in de dagvaarding geformuleerde grondslag dat de eerste grondslag van haar vordering op [gedaagde] wanprestatie is.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde] betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst en zowel [gedaagde] als [gedaagde] bestrijden gemotiveerd dat zij onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld. Zij voeren ter afwering van de vordering van [eiseres] aan dat het gedrag van zowel [gedaagde] als van [gedaagde] dient te worden getoetst aan de norm van artikel 2:9 BW Pro, en dat zij geen van beiden die norm hebben overtreden.
4.2. [gedaagde] werd in oktober 2000 benaderd door het Irakese Ministerie van landbouw om te komen praten over de levering van pootaardappelen. De vertegenwoordigers van dat ministerie toonden zich bezorgd over een tijdige levering, omdat de aardappelen voor de aanvang van het pootseizoen, februari/maart, in Irak moesten zijn gearriveerd. De onderhandelingen in Irak hebben in het weekend van 21/22 oktober 2000 tot de overeenkomst geleid. Eerst op 23 oktober 2000, vlak voor de ondertekening van het contract, vernam [gedaagde] dat SCAS een kick back-betaling van DM 117.069 wenste en dat daarvoor een bankgarantie moest worden gesteld. [gedaagde] heeft hierover onderhandeld, maar omdat de gestelde voorwaarde niet ongebruikelijk was, [eiseres] een unieke positie in Irak kon verwerven en het contract voldoende financiële ruimte liet, is [gedaagde] uitsluitend in het belang van [eiseres] akkoord gegaan. Dat het stellen van een bankgarantie en de kick back-betaling in strijd was met het sanctiebesluit werd [gedaagde] pas bekend toen ABN AMRO, nadat het contract al was getekend en [gedaagde] zijn toezegging voor de kick back-betaling al had gedaan, weigerde een bankgarantie af te geven. Als [gedaagde] op dat moment alsnog van de overeenkomst had afgezien, zou [eiseres] niet alleen het risico op schadeclaims hebben gelopen maar zou zij ook haar geloofwaardigheid in het Midden Oosten hebben verloren. [gedaagde] stond toen op het kruispunt te kiezen tussen de geloofwaardigheid in het Midden Oosten, die groot commercieel voordeel zou kunnen opleveren, en het risico van strafbaarstelling. [gedaagde] heeft na contact met de Irakese ambassade in Amman gekozen voor de alternatieve route.
4.3. [gedaagden] wijzen erop dat het enkele feit dat een onderneming wordt vervolgd wegens het plegen van een strafbaar feit, niet meebrengt dat de bestuurder toerekenbaar tekortgeschoten is. Zij beroepen zich daarbij op het relativiteitsvereiste. Volgens hen strekte de norm van het Sanctiebesluit die is overtreden, niet ter bescherming van het belang van [eiseres].
Het verwijt dat [gedaagde] noch met aandeelhouders noch met commissarissen heeft overlegd en geen toestemming heeft verkregen, faalt volgens [gedaagde]. Dat overleg is niet voorgeschreven maar was bij [eiseres] ook niet gebruikelijk.
4.4. [gedaagden] betwisten verder de hoogte van de schade.
[eiseres] is een transactie aangegaan met het openbaar ministerie, maar omdat de strafbaarstelling van de sanctiewet niet kan worden gebaseerd op artikel 1 lid 2 van Pro de Wet economische delicten (WED) zou doorgaan van de strafzitting mogelijk hebben geleid tot vrijspraak. Bovendien beloopt volgens artikel 23 lid 4 Sr Pro de op te leggen boete hooguit EUR 16.750,--, en werd er in de politiek over gediscussieerd dat het Sanctiebesluit haar doel voorbij was geschoten. Door te transigeren en de zaak niet voor te laten komen, heeft [eiseres] niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, aldus [gedaagden].
Verder heeft [eiseres] verzuimd het voordeel te verrekenen dat zij heeft genoten doordat zij na het sluiten van de overeenkomst enige jaren pootaardappelen aan Irak heeft kunnen leveren. Dat was alleen mogelijk doordat [gedaagde] de markt had open gebroken.
Verder is er volgens [gedaagden] reden op de voet van artikel 6:109 BW Pro het bedrag van een eventuele schadevergoeding te matigen, gelet op de rechtsverhouding van partijen en hun draagkracht.
Ten slotte betwisten [gedaagden] dat de schadevergoeding onder hoofdelijk verband kan worden toegewezen.
5. De beoordeling
5.1. De kennelijke aanvulling door [eiseres] van de grondslag van haar vordering op [gedaagde] is in strijd met artikel 130 Rv Pro. Een dergelijke wijzing van de grondslag dient immers schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te geschieden. Een enkel impliciete vermelding daarvan bij pleidooi is niet toereikend, zodat de rechtbank de vordering tegen [gedaagde] op de bij dagvaarding geformuleerde grondslag dient te beoordelen.
5.2. Dat neemt overigens niet weg dat de norm waaraan het gedrag van [gedaagden] moet worden getoetst voor beiden gelijk is. Formeel was [gedaagde] bestuurder van [eiseres] maar materieel was dat [gedaagde], omdat alleen hij de betrekkelijke feitelijke handelingen kon verrichten. Waar het nu om gaat is of [gedaagden] tegenover de [eiseres] de hun opgedragen taak als bestuurder behoorlijk hebben vervuld, zoals bedoeld in artikel 2:9 BW Pro. Indien [gedaagde] dat niet heeft gedaan is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de managementovereenkomst. Indien [gedaagde] dat niet heeft gedaan heeft hij formeel niet gebonden door een contractuele band met [eiseres] onrechtmatig jegens haar gehandeld.
5.3. In confesso is dat [gedaagde] wist toen hij in 2000 de overeenkomst sloot, dat het Oil for food-programma van kracht was. In dat kader is de overeenkomst ook aan de Verenigde Naties voorgelegd. Dat het stellen van een bankgarantie en de kick back-betaling niet waren toegestaan, moet hem ook ten tijde van het sluiten van de overeenkomst duidelijk zijn geweest. Het is immers niet voor niets dat deze niet aan de goedkeuring van de Verenigde Naties zijn onderworpen. [gedaagde] zal ook bij het sluiten van de overeenkomst rekening hebben gehouden met de kick back-betaling, omdat zoals hij met nadruk betoogt dit soort betalingen heel gebruikelijk is bij handel in het Midden Oosten en hij, naar eigen zeggen, een zeer ervaren handelaar is. Hij heeft er echter voor gekozen het risico van strafbaar handelen op de koop toe te nemen, vanwege de zijns inziens grote commerciële belangen van [eiseres]. Dat dit zo is volgt ook uit zijn verklaring bij de FIOD:
“Het was indertijd (…) niet toegestaan om betalingen te verrichten aan Irak. Dat wist ik toentertijd ook. Maar als dit niet mag, dan vind je een andere oplossing. (…) Voor een handelaar is het enige dat van belang is, ervoor te zorgen dat de goederen de plaats van bestemming bereiken.”
Volgens [gedaagde] is deze verklaring een vergissing, maar anders dan hij kennelijk meent vindt zijn verklaring elders in het proces-verbaal steun.
“In eerste instantie kwam de(…) betaling niet aan, dat kwam omdat we bij de tenaamstelling SCAS hadden vermeld. SCAS heeft toen de naam van de rekeninghouder doorgegeven. Deze rekeninghouder was Al Vasal and Babel Gen Trading LLC. Misschien was dat wel een rekening op naam van de broer van Sadam Hussein, weet ik veel. Dat interesseert mij ook helemaal niet. Ik weet ook niet waarom betalingen aan Irak niet mochten, dat had misschien te maken met internationale maatregelen maar dat interesseerde mij helemaal niet. Het gaat mij om het sluiten van contracten en als hierbij zaken niet mogelijk zijn, dan vind je hier een oplossing voor.”
De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde] wist, althans willens en wetens de kwade kans heeft aanvaard, dat het stellen van de bankgarantie en de kick back-betaling strafbaar waren.
5.4. Juist is dat de normen in het Sanctiebesluit niet zijn geschreven ter bescherming van de belangen van [eiseres]. Maar dat is niet waar het hier omgaat. Het gaat erom of het stellen van de bankgarantie en de kick back-betaling door [gedaagde] namens [eiseres] een onmiskenbare tekortkoming oplevert waarbij sprake is van ernstige verwijtbaarheid en waarover geen verstandig ondernemer twijfelt.
In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat geen verstandig bestuurder er over kan twijfelen dat hij bij het drijven van de onderneming zich dient te onthouden van het plegen van strafbare feiten. Dat is te meer zo nu het in dit geval gaat om economische delicten, die immers de kern van het ondernemerschap betreffen. Dat [gedaagde] desondanks de overeenkomst volledig heeft doorgezet, is dus in beginsel een onmiskenbare tekortkoming.
Zijn verweer dat hij niet anders kon, omdat hij pas na het sluiten van de overeenkomst werd geconfronteerd met de kick back-betaling, kan niet slagen, omdat [gedaagde] zelf voldoende heeft duidelijk gemaakt dat in het Midden Oosten deze betalingen heel gebruikelijk zijn en hij als ervaren ondernemer daar dus bedacht op moet zijn geweest.
Dat ligt anders indien [eiseres] dat wil zeggen haar commissarissen en aandeelhouders ervan op de hoogte waren dat [gedaagde] handelde als hij heeft gedaan en zij met hem meenden dat de overeenkomst koste wat het kost gesloten moest worden. Daarover is door [gedaagde] niet meer gezegd dan dat (rov. 4.3.) overleg met aandeelhouders en commissarissen bij [eiseres] niet gebruikelijk was. Dat is onvoldoende om aan te nemen dat strafbaar handelen door hen werd aanvaard, ook al volgt uit de verklaring van Ton dat ook de andere gremia binnen [eiseres] bekend waren met het verschijnsel van kick back-betalingen.
Uit het voorgaande volgt dat de in artikel 2:9 BW Pro geformuleerde norm is overtreden, waardoor [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en [gedaagde] jegens haar is tekortgeschoten. De schade die daarvan het gevolg is dienen zij te vergoeden.
5.5. In het kader van de schadebeperkingsplicht hebben [gedaagden] allereerst betoogd dat indien [eiseres] geen transactie had aanvaard maar de strafzaak had laten voorkomen, de kans aanwezig was geweest dat de politierechter haar zou hebben vrijgesproken. De rechtbank neemt aan dat [gedaagden] bedoelen dat de politierechter [eiseres] zou hebben ontslagen van rechtvervolging, omdat het feit wel bewezen maar niet strafbaar was.
Het betoog gaat niet op. Ingevolge artikel 1 aanhef Pro en sub 1o WED is overtreding van voorschriften gesteld bij de Sanctiewet 1977 een economisch delict. In artikel 2 van Pro de Sanctiewet 1977 is opgenomen dat ter voldoening aan –kort gezegd- internationale verplichtingen bij algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden vastgesteld. Blijkens de considerans van het Sanctiebesluit diende Nederland te voldoen aan Resoluties 660 en 661 van de Veiligheidsraad. Dat heeft zijn concretisering gevonden in de artikelen 2 en 3 van het Sanctiebesluit die het verbod inhouden om wederom kort gezegd- betalingen te doen aan of garanties te stellen voor Irak, tenzij daarvan ontheffing is verleend. Gesteld noch gebleken is dat een ontheffing aan [eiseres] is verleend terwijl buiten kijf is dat de bankgarantie (indirect) is gesteld ten behoeve van de toenmalige regering van Irak en dat de kick back-betaling daaraan ten goede is gekomen.
Verder menen [gedaagden] dat de maximale boete die door de politierechter kon worden opgelegd EUR 16.750,-- bedroeg, derhalve een boete van de vierde categorie. Zij miskennen echter dat in geval van overtreding van artikel 1 aanhef Pro en sub 1o WED in artikel 6 lid 1 sub Pro 1o WED een geldboete van de vijfde categorie is voorzien, terwijl bovendien artikel 23 lid 6 Sr Pro bij bestraffing van een rechtspersoon een geldboete van de naast hogere categorie toelaat.
Tegen de achtergrond van dit een en ander kan niet worden gezegd dat [eiseres] door de transactie te aanvaarden een kans op een gunstiger resultaat en daarmee op beperking van de schade, ongebruikt heeft gelaten.
5.6. Verder menen [gedaagden] dat het voordeel dat [eiseres] heeft verworven doordat zij nadien nog enige profijtelijke contracten met Irak heeft gesloten, in mindering moet komen op het schadebedrag. De rechtbank kan hen daarin niet volgen. De enkele omstandigheid dat [eiseres] na de overeenkomst nog enige contracten in Irak heeft weten te sluiten brengt niet zonder meer mee, welk meerdere is gesteld noch gebleken, dat dit voordeel kan worden toegerekend aan de overeenkomst die [gedaagde] heeft gesloten en de strafbepalingen die hij daarna heeft overtreden. Ook dit verweer treft dus geen doel.
5.7. [gedaagden] hebben ook nog een beroep gedaan op artikel 6:109 BW Pro. Volgens hen is er reden voor matiging van de verplichting tot schadevergoeding gelet op de rechtsverhouding van partijen en hun draagkracht. Dat verweer kan reeds niet slagen wegens gebrek aan feitelijke onderbouwing. Van [gedaagden] mocht worden verwacht dat zij uiteen zouden zetten waarom toekenning van volledige schadevergoeding tot een onaanvaardbaar gevolg zou leiden. Dat hebben zij verzuimd. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] een particulier is en [gedaagde] zijn persoonlijke vennootschap, is zonder het stellen van verdere feiten en omstandigheden in ieder geval niet toereikend.
5.8. Ten slotte hebben [gedaagden] betwist dat zij hoofdelijk kunnen worden veroordeeld. Dat is niet juist. Uit artikel 2:9 BW Pro volgt immers dat wanneer twee of meer bestuurders zijn tekortgeschoten, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de vennootschap. Hier betreft het de aansprakelijkheid van de formele bestuurder en de materiële bestuurder. Dat is weliswaar niet het geval als voorzien in artikel 2:9 BW Pro, maar gelet op de artikelen 2:11 BW en 6:166 BW en de omstandigheid dat er geen aanleiding is tot matiging van de schadevergoeding voor één van hen, brengt een redelijke wetsuitleg mee dat [gedaagden] hoofdelijk naast elkaar aansprakelijk zijn voor het gehele door [eiseres] gevorderde bedrag.
5.9. Op grond van al het voorgaande zal de vordering van [eiseres] worden toegewezen. Hetgeen partijen verder te berde hebben gebracht behoeft dan geen bespreking meer. De rechtbank passeert het bewijsaanbod van [gedaagden] als te vaag, omdat zij geen concrete feiten te bewijzen hebben aangeboden noch getuigen hebben genoemd.
5.10. [gedaagde] B.V en [gedaagde] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,80
- vast recht 3.830,00
- salaris advocaat 5.684,00 (4 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 9.585,80
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 174.170,00 (éénhonderdvierenzeventig duizendéénhonderdzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 juni 2008 tot de dag van volledige betaling,
6.2. veroordeelt [gedaagden] voorts hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 9.585,80,
6.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Huijzer en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2009.