Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 158064 / KG ZA 09-268
Vonnis in kort geding van 22 juni 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRISMA VASTGOED B.V.,
gevestigd te Putten,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRISMA FOOD RETAIL B.V.,
gevestigd te Putten,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers, te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[A],
gevestigd te [woonplaats], gemeente [Gemeente],
2. [B],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
3. [C],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
4. [D],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
5. [E],
wonende te [woonplaats], gemeente [Gemeente],
6. [F],
wonende te [woonplaats], gemeente [Gemeente],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. P.J. van Steen, te Hoogeveen,
Partijen zullen hierna Prisma en [A] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Prisma
- de pleitnota van [A]
- de eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Flevo Vastgoed B.V. en Flevo Food B.V. waren de rechtsvoorgangers van respectievelijk Prisma Vastgoed B.V. en Prisma Food B.V. Prisma is een supermarktorganisatie die onderdeel is van de Sligro Food Group Nederland B.V. Zij exploiteert, onder meer, de Golff-supermarktformule.
2.2. Flevo Vastgoed B.V. heeft op 30 september 1994 een winkelpand aan de [adres] te [woonplaats] aan [A] geleverd. Op die dag is tevens een overeenkomst tussen [A] en Flevozoom B.V. gesloten, hierna te noemen ‘de samenwerkingsovereenkomst’. Gemelde leveringsakte bevat onder meer de volgende bepalingen:
Optierecht tot koop
Artikel 6
De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden nog het navolgende te zijn overeengekomen:
1. Koopster verleent bij deze aan verkoopster, die bij deze van koopster aanvaardt, een optierecht tot koop van het onderhavige registergoed, in de gevallen zoals wordt bepaald in een tussen verkoopster en koopster aan te gane onderhandse samenwerkingsovereenkomst (…)
en:
Kwalitatieve verplichtingen
Artikel 7
1. Het is koopster niet toegestaan de bestemming van het registergoed, zijnde de exploitatie van een supermarkt volgens de Flevozoom-supermarktformule of enige andere door verkoopster te bepalen bestemming te wijzigen.
2. Koopster verbindt zich jegens verkoopster het registergoed niet op een andere wijze aan te wenden dan de in de hiervoor in artikel 6 lid 1 bedoelde Pro samenwerkingsovereenkomst aangewezen wijze, te weten het exploiteren van een supermarkt volgens de Flevozoom-supermarktformule en overeenkomstig de bepalingen in vorenbedoelde samenwerkingsovereenkomst.
2.3. De samenwerkingsovereenkomst d.d. 30 september 1994 vermeldt onder meer:
2.1 Supermarktformule
[A] zal de supermarkt exploiteren conform de supermarktformule. De supermarktformule bestaat uit de combinatie van een huisstijl, het voeren van een bepaald assortiment, prijsstelling en reclamebeleid zoals nader omschreven en uitgewerkt in bijlage B. In het kader van de supermarktformule verplicht [A] zich tot het volgende:
2.1.1 Handelsnaam
a. [A] zal met haar handelnaam een groepsnaam en groepsembleem voeren in overeenstemming met de supermarktformule.
b. De door [A] gevoerde handelsnaam zal alleen na overleg met en met instemming van Flevozoom worden gewijzigd.
2.1.2 Inrichting supermarkt
[A] zal de supermarkt inrichten in overeenstemming met de supermarktformule en daartoe alle voorschriften met betrekking tot bouwtechnische voorzieningen, inventaris, inrichting en huisstijl opvolgen.
2.1.3 Reclame en verkoopacties
[A] zal aan alle reclame- en verkoopacties in het kader van de supermarktformule deelnemen en deze ondersteunen.
2.2.1. Assortiment en afname
[A] is verplicht de in de supermarkt te verkopen artikelen, van elke hierna te noemen groepen van waren, voor tenminste 90% exclusief van Flevozoom en/of met haar gelieerde en/of samenwerkende ondernemingen af te nemen. Het betreft artikelen uit de volgende groepen van waren: (1) kruidenierswaren, (2) verse groente, fruit en aardappelen, (3) vleeswaren, (4) vlees, (5) kaas, (6) zuivel, (7) diepvriesartikelen, (8) brood, (9) banket, (10) zoetwaren, (11) non-food producten, (12) cosmetica en (13) overige waren.
en:
V: Duur overeenkomst, verlenging
5.1 Duur
Deze overeenkomst wordt gesloten voor een periode van 10 jaar, aanvangende op de datum van ondertekening van deze overeenkomst.
5.2 Verlenging overeenkomst
Deze overeenkomst zal na verstrijken van de in artikel 5.1. bedoelde termijn telkenmale en automatisch worden voortgezet voor een periode van 10 jaar, onder dezelfde voorwaarden als deze overeenkomst, tenzij een van de partijen uiterlijk twaalf maanden voor het verstrijken van de in artikel 5.1. bedoelde termijn aan de andere partij schriftelijk heeft medegedeeld dat deze overeenkomst niet zal worden verlengd.
en:
6.3 Optierecht Flevozoom
a. Flevozoom heeft een optierecht tot koop van de supermarkt en het onroerend goed indien:
- Deze overeenkomst, al dan niet voortijdig, wordt beëindigd;
- [A] de supermarkt (gedeeltelijk) wenst te verkopen, te verpachten, op te heffen of te beëindigen;
- [A] het onroerend goed wenst te verkopen, te bezwaren met een persoonlijk of zakelijk recht, wenst te verhuren of in gebruik te geven aan een derde. (…)
2.4. De eveneens op 30 september 1994 tussen [A] en Flevo Groep gesloten gebruikersovereenkomst Supermarktformule Golff, hierna te noemen de ‘formuleovereenkomst’, vermeldt onder meer:
Artikel 1 (Handelsnaam en huisstijl)
Golff Marketing verleent hierbij het recht en de ondernemer verbindt zich om tijdens de duur van de gebruikersovereenkomst de hiervoor omschreven supermarkt te exploiteren onder de handelsnaam Golff, met toevoeging van zijn eigen naam en/of de naam van zijn vestigingsplaats. Daarnaast verplicht de ondernemer zich om alle verdere uiterlijke kenmerken te voeren (zoals naamborden, emblemen, vlaggen, vignetten, winkelinrichting, huisstijl, kleurencombinaties, personeelskleding, verpakkingsmateriaal, slogans en alle overige zaken welke door Golff Marketing als gezichtsbepalend voor de aangesloten supermarkten worden beschouwd) en gedurende de looptijd van deze overeenkomst al datgene te doen om daaraan bij te dragen.
en:
Artikel 4 (Concurrentiebeding)
Golff Marketing en de ondernemer verbinden zich na tekening van deze overeenkomst over en weer geen detailhandelszaken die konkurrerend met elkaars bedrijven zijn te zullen gaan drijven of doen drijven, noch daarin direkt of indirekt en al of niet in dienstverband werkzaam te zijn of daarin op enigerlei andere wijze betrokken te zijn zonder uitdrukkelijke voorafgaande wederzijdse schriftelijke toestemming, welke toestemming niet op onredelijke gronden mag worden geweigerd.
en:
Artikel 6 (Winkelinrichting)
De ondernemer zal de lay-out, artikelindeling en routing in goed overleg met Golff Marketing vaststellen en gedurende de looptijd van deze overeenkomst de richtlijnen van Golff Marketing terzake in acht houden.
De door de ondernemer voor zijn rekening aan te brengen bouwkundige voorzieningen, de aan te schaffen winkelinventaris en de voorgeschreven huisstijlmaterialen zullen door Golff Marketing vooraf schriftelijk worden gespecificeerd d.m.v. een begrotingsvoorstel. Wijzigingen daarop kunnen alleen worden uitgevoerd na goed overleg met Golff Marketing.
Partijen zullen in geval van een verschil van mening omtrent de aard en omvang der investeringen in de winkelinrichting zich binden aan een alsdan door het bestuur van de Vereniging uit te brengen advies.
en:
Artikel 7 (Assortiment)
De ondernemer verbindt zich om gedurende de duur van deze overeenkomst de artikelen, welke zijn of worden opgenomen in het voor hem door Golff Marketing in behoorlijk overleg met de Vereniging vastgestelde landelijke assortiment (inclusief eigen merken), in zijn supermarkt te voeren.
De ondernemer is vrij, artikelen die niet tot het door Golff Marketing vastgestelde assortiment behoren bij wijze van aanvullend assortiment te voeren, tot 10 % van het totaal aantal strekkende meters van de beschikbare schapruimte na daartoe de voorafgaande schriftelijke toestemming van Golff Marketing te hebben gekregen. Golff Marketing zal zijn goedkeuring slechts onthouden op redelijke gronden, zoals bijvoorbeeld omdat de te voeren artikelen niet passen bij de aard van de Golff-formule of op enigerlei wijze afbreuk doen aan de goede naam en het imago van Golff.
Daarnaast is de ondernemer verplicht om speciale aktie-artikelen, waarmee Golff Marketing foldert of adverteert, ook indien deze niet tot het landelijk assortiment behoren, gedurende de looptijd van de aktie te voeren.
De ondernemer is tevens gerechtigd, doch niet verplicht, andere door Golff Marketing gevoerde artikelen welke niet behoren tot het vastgestelde landelijke assortiment te voeren.
Golff Marketing is verplicht tijdens de duur van de overeenkomst de ondernemer een commercieel en bedrijfseconomisch verantwoord systeem (schappenplan), c.q. adviezen te bieden voor het opstellen en indelen van de artikelen van het landelijk assortiment in zijn supermarkt.
en:
Artikel 8 (Consumentenprijsstelling)
De ondernemer verbindt zich voor het landelijke assortiment, de eigen merk-artikelen en voor de aktie-artikelen de konsumentenverkoopprijzen aan te houden die door Golff Marketing worden voorgeschreven en voor de niet-verpakte, verse artikelen de prijs- en kalkulatie-richtlijnen van Golff Marketing in acht te zullen houden.
Golff Marketing zal daartoe de ondernemer informeren omtrent de aan te houden verkoopprijzen en alle wijzingen daarin. In bijzondere omstandigheden kan, na daartoe van Golff Marketing verkregen toestemming, door de ondernemer voor een of meer van de door hem gevoerde artikelen tijdelijk een lagere prijs worden gehanteerd dan het voorgeschreven niveau.
Voor artikelen, anders dan hiervoor vermeld, is de ondernemer vrij in zijn prijsstelling.
en:
Artikel 9 (Voorraad)
De ondernemer zal er voor zorgdragen dat het landelijke assortiment, de aktie-artikelen en de eigen merk-artikelen steeds zo volledig mogelijk in zijn supermarkt aanwezig zijn en dat de winkelvoorraad voortdurend op een commercieel verantwoord niveau zal worden gehouden.
Golff Marketing verplicht zich, binnen het kader van na te noemen leveringskondities, zich ten doel te stellen het percentage niet-leveringen van artikelen zo klein mogelijk en ten hoogste 2 % te laten zijn en met name v.w.b. de snellopende artikelen het beleid te zullen afstemmen op maximale levering.
en:
Artikel 10 (Inkoop)
De ondernemer zal het landelijke assortiment, de aktie-artikelen en de eigen merk-artikelen inkopen bij Golff Marketing c.q. het in hoofde van deze overeenkomst vermelde Distributie-centrum voor Levensmiddelen Flevozoom B.V. te Putten en bij de kontraktleveranciers van Golff Marketing.
De ondernemer zal de artikelen uit het aanvullend assortiment kunnen betrekken van iedere door hem gekozen leverancier. Indien derden-leveranciers voor laatstbedoelde artikelen, welke ook via Golff Marketing geleverd kunnen worden, geen gunstiger voorwaarden kunnen bieden, zal de ondernemer voor levering de voorkeur geven aan Golff Marketing.
en:
Artikel 15 (Concessionairs)
De ondernemer verbindt zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst geen andere dan bij ondertekening dezes bestaande concessionarisovereenkomsten met betrekking tot de supermarkt of onderdelen daarvan af te sluiten, anders dan na goed overleg met Golff Marketing. De ondernemer zal erop toezien dat eventuele concessionairs de toepasselijke bedingen u.h.v. deze overeenkomst zullen nakomen als ook voor hen geldende verplichtingen en hij verbindt zich die bedingen zo volledig mogelijk in te sluiten concessie-overeenkomsten als verplichting te zullen opnemen.
De ondernemer is de formulebijdrage en accountantsverklaring ook over de in concessie gegeven omzet, voorzover vallend onder de in het vorige artikel vermelde definitie, verschuldigd.
en:
Artikel 19 (Aanbiedingsplicht bij bedrijfsbeëindiging)
Indien de ondernemer voornemens is de exploitatie van zijn supermarkt te beëindigen en het daarin uitgeoefende bedrijf over te dragen, anders dan in geval dat uitsluitend een verandering van rechtsvorm wordt beoogd, zal hij in eerste instantie zijn bedrijf aanbieden aan Golff Marketing, waarbij hij schriftelijk opgave doet van de vraagprijs en overige voorwaarden voor overname (…).
2.5. Bij brief van 9 januari 2003 heeft [A] de samenwerkingsovereenkomst opgezegd tegen de expiratiedatum, zijnde 30 september 2004.
2.6. Prisma heeft op 16 januari 2003 aan [A], onder meer, het volgende geschreven:
“U deelt in bovenvermeld schrijven mee de samenwerkingsovereenkomst met ons ingaande 30 september 2004 te willen beëindigen en op zoek te gaan naar een andere partner.
Zoals wij o.a. in onze brieven dd. 14-12-’99 en 23-10-’01 u daaraan hebben herinnerd, treedt bij beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst te onze gunste een optierecht in betreffende zowel de supermarktexploitatie als de onroerende zaak en wel uit hoofde van artikel 6.3.a. in de samenwerkingsovereenkomst en artikel 6.1. in de transportakte van de onroerende zaak [adres].
Overigens is in laatstgenoemde akte in artikel 7.1 en 7.2 tevens de kwalitatieve verplichting opgenomen, dat het pand dient te worden aangewend voor de exploitatie van een supermarkt volgens de Golff-formule.
Ervan uitgaande dat u persisteert bij beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst, berichten wij u van onze optierechten gebruik te willen maken.”
2.7. [A] is vervolgens op 20 januari 2003 in onderhandeling getreden met Prisma. Deze onderhandelingen hebben niet geleid tot overeenstemming met betrekking tot de verkoop van het pand.
2.8. Op 29 december 2003 heeft [A] aan Prisma het volgende geschreven:
“Onverminderd het gestelde in het schrijven van onze jurist, mr. P.J. van der Wal, d.d. 27-11-2003, delen wij u hierbij mede, dat wij nog niet tot een volledige overeenstemming zijn gekomen met een nieuwe partner. Hieraan wordt wel hard gewerkt. In verband met vorenstaande zullen wij tot nader order goederen van u betrekken en zullen wij van uw diensten gebruik maken.”
2.9. Op 13 mei 2004 is [A] bij de Rechtbank Assen een bodemprocedure tegen Prisma gestart.
2.10. [G] heeft op 28 september 2004 namens [A] een brief aan de advocaat van Prisma geschreven waarin onder meer het volgende wordt vermeld:
“Zoals bekend loopt deze maand de overeenkomst met uw cliënte af. Omdat de zaak onder de rechter is en een uitspraak nog wel even op zich zal laten wachten, heeft cliënte besloten om voorlopig “pas op de plaats” te maken en de supermarkt door uw cliënte te laten bevoorraden. Daaruit mag uiteraard niet de conclusie worden getrokken dat cliënte de samenwerkingsovereenkomst met uw cliënte wenst te verlengen; integendeel.”
2.11. De Rechtbank Assen heeft bij vonnis van 9 november 2005 in rechtsoverweging 6.11 overwogen dat [A] in de zaak tussen Prisma en [A] kan worden veroordeeld om medewerking te verlenen aan de uitvoering van de overeenkomst met betrekking tot de onroerende zaak, tegen de prijs die op de contractueel overeengekomen wijze dient te worden berekend. [A] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Op 7 november 2007 heeft het Gerechtshof Leeuwarden arrest gewezen, waarbij is beslist dat artikel 6.3 onderdeel a, eerste bullit point van de samenwerkingsovereenkomst in samenhang met 6 lid 1 van de akte van levering nietig is op grond van artikel 6, lid 2 Mededingingswet. Prisma is vervolgens in cassatie gegaan tegen dit arrest. De Hoge Raad heeft daarin nog geen uitspraak gedaan.
2.12. Bij brief van 6 mei 2009 heeft [G] namens [A] aan Sligro Food Group Nederland B.V. - onder meer - het volgende bericht:
“Zoals bekend is bij de Hoge Raad het cassatieberoep aanhangig dat door Prisma Vastgoed B.V. en Prisma Food Retail B.V. is ingesteld tegen het arrest van het Hof Leeuwarden d.d. 7 november 2007. Het ziet er naar uit dat het nog geruime tijd zal duren voordat de Hoge Raad in deze kwestie uitspraak zal doen (…).
De omstandigheden waaronder cliënten thans hun supermarkt moeten exploiteren laat echter niet toe dat zij de verdere ontwikkelingen lijdzaam afwachten. Om uit de impasse te geraken hebben zij verschillende pogingen gedaan om met u tot een financieel vergelijk te komen ter beëindiging van de procedure, doch helaas zonder resultaat. De van uw zijde gestelde financiële eisen zijn voor cliënten onoverkomelijk. Zij hebben besloten om de zaak niet langer op zijn beloop te laten en op korte termijn in zee te gaan met een andere leverancier. (…) Dit is voor hen echter wel het moment om nu definitief de “status quo” in afwachting een de definitieve oplossing van het geschil te doorbreken en de afname van Sligro producten te beëindigen op 13 juni a.s. (laatste leveringsdag). Het spreekt vanzelf dat cliënten tegelijkertijd het (gedoogde) gebruik van de supermarktformule zullen staken en alle uitingen die daarop betrekking hebben, voorzover aanwezig in en om de supermarkt, zullen verwijderen.”
3. Het geschil in conventie
3.1. Prisma vordert, na wijziging van eis:
1
Primair:
gedaagden te gebieden tot voortzetting en nakoming van de op 30 september 1994 met Prisma gemaakte afspraken, zoals te vinden in de samenwerkingsovereenkomst, de Leveringsakte, de Formuleovereenkomst en de Koopovereenkomst, waaronder:
a) de Afnameverplichting en de Formuleverplichting tot 12 maanden na de opzegging daarvan door [A] overeenkomstig artikel 5.2. van de samenwerkingsovereenkomst en
Subsidiair:
gedaagden te gebieden tot voortzetting en nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, waaronder de Afnameverplichting en de Formuleverplichting gedurende de looptijd van de Procedure, uit hoofde van de daartoe door partijen gemaakte afspraken.
Meer subsidiair:
Een maatregel te treffen die de voorzieningrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van eiseressen.
Al deze vorderingen op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR. 10.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag, voor elke dag dat door gedaagde niet aan één of meer van de toegewezen vorderingen voldaan wordt.
2
[A] te veroordelen in de kosten van deze procedure, met de bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis aan deze proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, wettelijke rente is verschuldigd.
3.2. Prisma heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [A] door de onrechtmatige opzegging van 6 mei 2009 niet heeft voldaan aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de samenwerkingsovereenkomst, de leveringsakte en de koopovereenkomst en aldus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Prisma.
3.3. [A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [A] vordert:
- Bij vonnis Prisma te veroordelen tot medewerking aan de omzetting op naam van [A] van het bestaande energiecontract met Electrabel, zulks binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis en onder verbeurte van een dadelijk en ineens opeisbare dwangsom van EUR 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat Prisma weigert medewerking daaraan te verlenen.
- Prisma te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2. Prisma voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Bij de beoordeling van dit geschil is in het bijzonder van belang om vast te stellen of er sprake is van de voortzetting van de samenwerkingsovereenkomst van 30 september 1994 tussen [A] en Prisma.
De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 5 van Pro de samenwerkingsovereenkomst een regeling inhoudt voor de beëindiging van de overeenkomst. Vast staat dat [A] bij brief van 9 januari 2003 de samenwerkingsovereenkomst tegen de expiratiedatum, zijnde 30 september 2004, heeft opgezegd. Vervolgens heeft [A] op 29 december 2003 per brief aan Prisma laten weten dat [A] tot nader order goederen van Prisma wilde blijven betrekken en van de diensten van Prisma gebruik wilde blijven maken. Een en ander wordt naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter door de brief van de raadsman van [A] van
28 september 2004 nog eens bevestigd.
In laatst genoemde brief wordt immers aangegeven dat [A], omdat de zaak nog onder de rechter was en een uitspraak nog wel even op zich zou laten wachten, haar supermarkt nog door Prisma zou laten bevoorraden. Op basis van vorenstaande correspondentie wordt inmiddels gedurende meerdere jaren samengewerkt tussen partijen. Ook het Gerechtshof Leeuwarden heeft in zijn arrest d.d. 7 november 2007 onder rechtsoverweging 2.20 vastgesteld dat de samenwerking tussen partijen werd voortgezet, welke rechtsoverweging in cassatie niet ter discussie staat.
Op grond van voorgaande is de voorzieningenrechter voorhands van oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst van 30 september 1994, ondanks de opzegging door [A] van 9 januari 2003, vooralsnog doorloopt. Dat namens [A] nadrukkelijk in meermelde brief van 28 september 2004 is medegedeeld dat Prisma niet de conclusie mag trekken dat [A] de samenwerkingsovereenkomst “wenst te verlengen” doet daar niet aan af, nu haar wijze van handelen bezwaarlijk anders valt te kwalificeren dan het voortzetten van de samenwerking, met dien verstande dat het ervoor dient te worden gehouden dat deze laatste mededeling van [A] betrekking heeft op de duur van de aldus gecontinueerde samenwerking (zie hierna).
Het verweer van [A] dat zij bij brief van 29 december 2003 aan Prisma heeft laten weten dat zij na onderhavige beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst geen andere relatie meer wilde dan het tijdelijk afnemen van goederen gaat niet op: uit voornoemde brief blijkt dat [A] niet alleen tot nader order goederen van Prisma wilde betrekken, maar eveneens gebruik wilde maken van de diensten van Prisma. Bovendien blijkt uit de litigieuze brief van 6 mei 2009 dat [A] tot dat moment gebruik heeft gemaakt van de supermarktformule en alle uitingen die daarop betrekking hebben. Uit deze brieven en het feitelijke handelen van [A] mocht Prisma al met al opmaken dat de onderwerpelijke samenwerkingsovereenkomst werd voortgezet.
5.2. Nu vast staat dat er sprake is een voorzetting van de samenwerkingsovereenkomst komt de vraag aan de orde of deze overeenkomst op basis van artikel 5.1 van de samenwerkingsovereenkomst is verlengd met een periode van 10 jaar danwel gedurende de looptijd van de procedure. De voorzieningenrechter begrijpt uit de brief van [G] d.d. 28 september 2004 waarin hij aangeeft dat [A] een pas op de plaats wil maken “omdat de zaak onder de rechter is en een uitspraak nog wel even op zich zal laten wachten” dat daarbij uitsluitend werd gedoeld op het voortzetten van de samenwerking gedurende deze looptijd van de procedure. Dit is ter terechtzitting door [A] bevestigd en op zich door Prisma ook niet betwist, zodat hiervan bij de verdere afdoening vanuit zal worden gegaan. De voorzieningenrechter volgt Prisma dan ook niet in haar stelling dat op [A] de afnameverplichting en de formuleverplichting rust tot 12 maanden na de opzegging daarvan door [A] overeenkomstig artikel 5.2 van de samenwerkingsovereenkomst. Het primair gevorderde ligt daarom voor afwijzing gereed.
5.3. Partijen verschillen vervolgens van mening over de vraag wat er wordt bedoeld met de meergenoemde looptijd van de procedure, met welke terminologie partijen het in rechtsoverweging 5.2 geschetste geschilpunt samenvatten.
De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van dit geschilpunt voorop dat het voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijk stuk de verhouding tussen partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. HR 13 maart 1981, 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het betreffende stuk is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, 2004, 34).
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt in het onderhavige geval in beginsel grote betekenis toe aan een taalkundige uitleg van gebezigde bewoordingen, omdat het gaat om schriftelijke correspondentie en afspraken die zijn aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen – ondernemers uit het zakenleven – en die betrekking hebben op een zakelijke transactie. Uit de stukken blijkt dat de teksten van de brieven door partijen in overleg met danwel door hun juridisch adviseurs zijn geredigeerd en/of geschreven. Dit brengt met zich mee dat er bij de uitleg veel gewicht op de tekst komt te liggen.
De voorzieningenrechter volgt [A] daarom niet in haar stelling dat de samenwerkingsovereenkomst geacht dient te worden te zijn geëindigd met het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 7 november 2007, daar zij nooit de bedoeling heeft gehad enige verplichting van de beëindigde samenwerkingsovereenkomst voort te zetten nadat zij in feitelijke instantie een voor haar gunstige uitspraak zou hebben verkregen.
De taalkundige betekenis biedt hier geen aanknopingspunten voor de deze door [A] verdedigde uitleg: de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis in dezen houdt immers in dat een procedure eerst eindigt wanneer er sprake is van een onherroepelijke uitspraak. In onderhavige geval is de zaak nog aanhangig bij de Hoge Raad en is de procedure derhalve nog niet afgerond.
Bovendien heeft de raadsman van [A] ter terechtzitting verklaard dat daarbij aanvankelijk niet verder is gedacht dan een uitspraak van de rechter in eerste aanleg. Toen deze echter bij vonnis van 9 november 2005 een beslissing nam die ongunstig was voor [A], stelde [A] hoger beroep in. Gedurende deze periode werd de samenwerking tussen [A] en Prisma in stand gehouden. Ook op grond daarvan is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Prisma hieruit heeft mogen afleiden dat de samenwerking pas zou eindigen wanneer er sprake is van een onherroepelijke uitspraak. Het feit dat het Gerechtshof een voor [A] gunstig arrest heeft gewezen maakt dit niet anders.
5.4. [A] beroept zich voorts nog op de nietigheid van artikel 2.2.1 van de samenwerkingsovereenkomst wegens strijd met artikel 6, lid 1 van de Mededingingswet. In dat verband dient [A] te stellen en zo nodig voldoende aannemelijk te maken dat aan de vereisten van artikel 6 van Pro de Mededingingswet is voldaan. Tot die vereisten behoort niet alleen dat sprake is van een overeenkomst die ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar ook dat sprake is van een merkbare verhindering, beperking of vervalsing.
[A] heeft haar beroep op nietigheid uitsluitend uitgewerkt met betrekking tot de vraag of de afnameverplichting van artikel 2.2.1 van de samenwerkingsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt, doch heeft nagelaten voldoende helder te onderbouwen waarom de samenwerkingsovereenkomst de markt zozeer beïnvloed dat dit op die markt merkbaar is. De verwijzing van [A] naar een aantal paragrafen in haar conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie in de bodemprocedure in eerste aanleg hebben geen betrekking op het merkbaarheidsvereiste. In het kader van deze kort gedingprocedure is geen plaats voor een nader onderzoek daaromtrent.
5.5. Nu er sprake is van een voortzetting van de samenwerkingsovereenkomst totdat er sprake is van een onherroepelijke uitspraak als hiervoor omschreven, is de opzegging d.d.
6 mei 2009 door [A] onrechtmatig. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende rechtvaardigingsgrond voor het schenden van de bestaande afspraken met Prisma in het - door Prisma betwiste - verweer van [A] dat zij zich daartoe genoodzaakt ziet omdat er sprake is van een ernstige stagnering van de bedrijfsactiviteiten en door de slechte omstandigheden waaronder de samenwerking werd geëxploiteerd. De voorzieningenrechter wijst het subsidiair gevorderde daarom toe en gebiedt [A] tot voortzetting en nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, waaronder de afnameverplichting en de formuleverplichting gedurende de looptijd van de procedure, uit hoofde van de daartoe door partijen gemaakte afspraken.
5.6. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als volgt.
5.7. [A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Prisma worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 527,00
Totaal EUR 861,25
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Gelet op het gegeven dat de samenwerkingsovereenkomst gedurende de procedure dient te worden voortgezet heeft [A] niet langer een belang bij het omzetten van het bestaande energiecontract. De voorzieningenrechter wijst de vordering in reconventie daarom af.
6.2. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Prisma worden begroot op:
- salaris advocaat EUR 263,50 (factor 0,5 × tarief EUR 527,00)
Totaal EUR 263,50
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. gebiedt [A] tot voortzetting en nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, waaronder de afnameverplichting en de formuleverplichting gedurende de looptijd van de procedure, uit hoofde van de daartoe door partijen gemaakte afspraken,
7.2. bepaalt dat [A] voor elke dag dat door haar niet voldaan wordt aan het onder 7.1 bepaalde, aan Prisma een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,00 per dag, tot een maximum van EUR 200.000,00,
7.3. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Prisma tot op heden begroot op EUR 861,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
7.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
7.6. wijst het gevorderde af,
7.7. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Prisma tot op heden begroot op EUR 263,50,
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2009.