Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 157760 / KG ZA 09-245
Vonnis in kort geding van 12 juni 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A].,
gevestigd te [plaats 1],
eiseres in de hoofdzaak,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLST-WIJHE,
zetelend te Olst,
gedaagde in de hoofdzaak,
advocaat mr. A.J. van Zwieten De Blom.
in welke zaak hebben verzocht zich aan de zijde van [A] B.V. te mogen voegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
statutair gevestigd te [plaats 2],
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C]
statutair gevestigd te [plaats 2],
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema,
de maatschap [D],
gevestigd te [plaats 3],
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INBO B.V.,
statutair gevestigd te Woudenberg,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema,
verzoeksters in het incident tot voeging,
1. De procedure
1.1. De voorzieningenrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding
- de producties 1 tot en met 19 van [A]
- de incidentele conclusie tot voeging
- de brief d.d. 28 mei 2009 van mr. A.J. van Zwieten de Blom met producties 10 t/m 13
1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 juni 2009. Ter zitting hebben partijen in de hoofdzaak hun standpunten mede aan de hand van pleitnotities naar voren gebracht.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident tot voeging en in de hoofdzaak.
2. De feiten
2.1. Op 3 april 2009 heeft de gemeente Wijhe-Olst (hierna: de gemeente) een Europese aanbesteding aangekondigd van ‘Architect Nieuwbouw Gemeentehuis met kenmerk W/GEMH/2009/S-ARCH.’ met het doel om door middel van een niet-openbare procedure een opdracht te verlenen aan een architectenbureau. De opdracht bestaat volgens onderdeel II.1.5 van de aankondiging uit het architectonisch en uitvoeringstechnisch gereed maken van het bouwkundige ontwerp, het mede begeleiden van de uitvoering van het ontwerp en het verzorgen van de ontwerpcoördinatie tussen alle bij het ontwerp betrokken partijen.
2.2. Ten behoeve van deze aanbesteding is een Selectieleidraad opgesteld, die informatie bevat over o.m. de opdracht, de aanbestedingsprocedure en de selectiecriteria.
2.3. 22 architecten hebben tijdig (vóór 4 mei 2009 12.00 uur) ingeschreven op dit werk, waaronder [A] en verzoeksters in het incident tot voeging.
2.4. De selectie van de inschrijvers is door het projectteam gemeentehuis van de gemeente, bestaande uit [naam] [naam] en [naam], uitgevoerd. Het projectteam heeft zich daarbij laten adviseren door ir. S. Marchall, die als architect verbonden is aan BVR-adviseurs ruimtelijke ordening te [plaats 2].
2.5. Bij emailbericht d.d. 6 mei 2009 heeft het college van B & W van de gemeente (namens haar de projectleider van het projectteam gemeentehuis [naam]) aan [A] bericht dat haar verzoek tot deelneming niet in de rangschikking één tot en met vijf is geëindigd, maar als vijftiende, en dat zij om die reden niet zal worden uitgenodigd om een inschrijving te doen. Daarbij is [A] geïnformeerd over haar score op de selectieonderdelen S1 tot en met S4 ten opzichte van de vijf geselecteerde partijen.
2.6. Verzoekers tot voeging zijn eveneens per emailbericht d.d. 6 mei 2009 door [naam] is kennis gesteld van het feit dat zij niet tot een van de geselecteerde partijen behoren. Uit die berichten blijkt dat Inbo op de selectieonderdelen S1 tot en met S4 is geëindigd als zevende, [C] als tiende, [B] als zestiende en
[D] als tweeëntwintigste.
2.7. Op verzoek van de advocaat van [A] heeft de gemeente bij brief van 11 mei 2009 een nadere toelichting gegeven op de afwijzingsbrief:
“ De procedure van de selectie en de daarbij gehanteerde criteria zijn vastgesteld in de selectieleidraad (…). In deze leidraad is vastgelegd dat de inschrijvingen voor 4 mei 2009 12.00 uur bij de gemeente Olst-Wijhe (…) moeten worden ingeleverd. Volgens bijgaand proces verbaal zijn er tweeëntwintig inschrijvingen ingediend.
In de selectieleidraad zijn de selectiecriteria genoemd op basis waarvan de weging van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden. Deze weging is uitgevoerd door de selectiecommissie gemeentehuis. Dit werk is direct na de sluitingstermijn gestart en is op 5 mei 2009 om 18.00 uur afgerond met het bepalen van de rangorde waaruit volgt welke vijf inschrijvers doorgaan naar de volgende ronde.
Op 6 mei 2009 zijn alle inschrijvers voor 12.00 uur per e-mail afzonderlijk in kennis gesteld van de uitslag van de weging. Daarbij is de score van de betreffende inschrijver afgezet tegen de vijf hoogste inschrijvers. Daarmee is de inschrijver in kennis gesteld van de ‘kenmerken en relatieve voordelen’ van de geselecteerde aanmelders; dat is wat verplicht is in een inschrijvingsfase.
Het proces van beoordelen is zorgvuldig gepland en door de selectiecommissie gedaan. Hiervoor is gekozen om de inschrijvers ook snel in kennis te stellen van het feit of zij geselecteerd zijn voor de volgende fase. Er is zeker geen sprake van het afraffelen van het beoordelingsproces in een halve dag.
Uw cliënt is volgens de regels geïnformeerd via de e-mails van 6 mei 2006 (…). Voor de goede orde zal ik de score van uw cliënt hier nogmaals langslopen. De inschrijving van uw cliënt is daarbij gelegd langs de maatlat van de selectiecriteria.
1. Uit het procesverbaal blijkt dat het verzoek (…) tijdig is ingediend (…)
2. Het verzoek tot deelneming was volledig en geldig (…)
3. Op de personele bezetting is de score gemiddeld. Dit betekent dat uit de cv’s blijkt dat de projectarchitecten en de andere medewerkers over voldoende, aantoonbare, ervaring beschikken met vergelijkbare referentie projecten.
4. Bij de bureaudeskundigheid werd aan de inschrijvers gevraagd een overtuigende onderbouwing te leveren op de volgende gebieden: ontwerpen van multifunctionele gebouwen, waarin meerdere gebruikers zijn gehuisvest; kosteneffectief en exploitatiebewust ontwerpen bij beperkte budgetten; bouwtechnisch detailleren vanuit het oogpunt van maakbaarheid, garantievoorwaarden en beperking van onderhoud; duurzaam ontwerpen en integratie van (innovatieve) duurzame installatie- en energievoorzieningen; technische integratie en coördinatie van ontwerpdisciplines; vertaling van de gebruikerseisen naar een bouwkundig ontwerp, inclusief de raakvlakken met het interieur intern kwaliteitsbewakingssysteem en borging van kennis over wet- en regelgeving. Uw cliënt heeft er voor gekozen op dit onderdeel een korte algemene toelichting te geven waarbij een aantal van de gevraagde zaken minimaal zijn belicht. Het betreft met name de deelaspecten “bouwtechnisch detailleren e.v.”, technische integratie e.v.” en “intern kwaliteitsbewakingssysteem e.v”. Het gevolg is dat er slecht gescoord is op dit onderdeel.
5. Op het onderdeel referentieprojecten heeft uw cliënt goed gescoord. De genoemde projecten sluiten goed aan bij de ontwerpopgave in Olst-Wijhe.
6. Bij het onderdeel werkwijze totstandkoming architectonisch ontwerp in relatie tot uw visie op de vertaling van de ontwerpopgave geeft uw cliënt een goede vertaling van de werkwijze. Er wordt echter op geen enkele wijze een relatie gelegd met de ontwerpopgave voor het nieuwe gemeentehuis in Olst-Wijhe. Hier scoort uw cliënt gemiddeld.
Op 6 mei 2009 heeft cliënt per e-mail van 13.39 uur nadere informatie gevraagd over de score van haar bureau in het selectieproces. Met de mail van 6 mei 2009 van 15.37 uur is uw cliënt daarover geïnformeerd. De slechtere scores op een aantal onderdelen zijn daarbij benoemd. Dit voldoet ook ruimschoots aan artikel 14 lid 2 Bao Pro. (…)”
3. Het geschil
3.1. De vordering van [A] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter de gemeente bij vonnis zal veroordelen:
1. primair: om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, in de lopende aanbestedingsprocedure “Architect Nieuwbouw Gemeentehuis’, haar selectiebeslissing van van 6 mei 2009 in te trekken en om vervolgens - indien en voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen - haar te gebieden alle ontvangen verzoeken tot deelneming opnieuw en correct te beoordelen, welke beoordeling dient te geschieden door een ander - en adequaat - beoordelingsteam;
subsidiair: om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, in de lopende aanbestedingsprocedure “Architect Nieuwbouw Gemeentehuis’, haar selectiebeslissing van 6 mei 2009 nader te motiveren en om vervolgens [A] in de gelegenheid te stellen om tegen de beoordeling in rechte op te komen;
meer subsidiair: om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, in de lopende aanbestedingsprocedure “Architect Nieuwbouw Gemeentehuis’, haar selectiebeslissing van van 6 mei 2009 in te trekken en om vervolgens - indien en voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen - de gemeente te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden;
uiterst subsidiair: elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [A];
2. tot betaling van een dwangsom van EUR 50.000,00 per overtreding van het gevorderde onder 1 en van EUR 10.000,00 voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt;
3. in de kosten van dit geding, te vermeerderen met wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis.
een en ander, voor zover mogelijk, bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren alsmede op de minuut.
3.2. [A] grondt haar vorderingen - samengevat - op de volgende stellingen:
De verzoeken tot deelneming zijn door de gemeente onzorgvuldig beoordeeld, nu de beoordeling heeft plaatsgevonden binnen een te kort tijdsbestek om bij alle 22 verzoeken tot deelneming de in de dagvaarding toegelichte stappen 1 tot en met 5 uit te voeren en nu de beoordelingscommissie bestond uit onvoldoende personen en uit inhoudelijk niet deskundige personen. Bovendien voldoet de motivering van de afwijzingsbeslissing niet aan de eisen die artikel 41 lid 2 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en artikel 2 Bao Pro daaraan stelt omdat de gemeente weigert om de namen van de geselecteerde ondernemingen bekend te maken en niet per selectiecriterium alle argumenten heeft gegeven waarom [A] slechter heeft gescoord dan de geselecteerde gegadigden.
3.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer.
3.4. Verzoeksters tot voeging (hierna: [B] c.s.) hebben bij incidentele conclusie tot voeging gevorderd dat de voorzieningenrechter hen zal toestaan om zich in de onderhavige procedure te voegen aan de zijde van [A]. Bij toewijzing van dit verzoek vorderen zij dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [A] zal toewijzen en de gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten.
3.5. De gemeente heeft zich ten aanzien van het incident tot voeging gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
4. De beoordeling
in het incident
4.1. Voldoende aannemelijk is dat [B] c.s. een zelfstandig belang (kunnen) hebben bij toewijzing van (een van) de vorderingen van [A] tegen de gemeente en derhalve een redelijke grond hebben om zich in het onderhavige proces aan de zijde van [A] te voegen. Zij stellen met dezelfde argumenten als [A] dat de verzoeken tot deelneming door de gemeente onzorgvuldig en in strijd met het Bao zijn beoordeeld. Aan [B] c.s. zal mitsdien worden toegestaan om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van [A].
in de hoofdzaak
4.2 Het spoedeisend belang van [A] en [B] c.s. bij het gevorderde vloeit voort uit de aard van de zaak.
4.3 De vraag ligt allereerst voor of de beoordelingscommissie de 22 verzoeken tot deelneming onzorgvuldig heeft beoordeeld.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit hetgeen [A] in de dagvaarding heeft gesteld niet volgt van gegronde redenen om aan te nemen dat dit het geval is geweest. Weliswaar zijn de verzoeken tot deelneming in een korte periode door de beoordelingscommissie beoordeeld - in anderhalve dag - , maar daaruit blijkt niet dat de selectiefase onzorgvuldig is uitgevoerd. Meer tijd dan hooguit vijf minuten per verzoek tot deelneming voor het uitvoeren van de in de dagvaarding genoemde stappen 1 tot en met 3 was, naar de gemeente ter zitting overtuigend heeft toegelicht, niet nodig. Stap 5 (het bepalen van de rangorde) kon de beoordelingscommissie, doordat de gegevens in een Excell programma werden ingevoerd, efficiënt uitvoeren. [A] stelt weliswaar dat een tijdsbestek van (aldus iets minder dan) anderhalve dag te kort is om een zorgvuldige beoordeling te verrichten van alle 22 verzoeken tot deelneming langs de meetlat van onderdeel IV van de Selectieleidraad, doch in het licht van het vorenstaande heeft zij dat niet voldoende onderbouwd. Daarbij komt nog dat zij geen van de 22 verzoeken tot deelneming in het geding heeft gebracht, zodat ook in dat opzicht voldoende onderbouwing ontbreekt.
4.5 [A]’s betoog dat de beoordelingscommissie over onvoldoende personen en over onvoldoende inhoudelijke deskundigheid beschikt kan evenmin worden gevolgd.
[A] stelt wel maar onderbouwt niet dat een beoordelingscommissie in de selectiefase van een aanbestedingsprocedure dient te bestaan uit minimaal vijf personen. Niet aannemelijk is voorts dat de onderhavige beoordelingscommissie niet voldoende deskundig zou zijn om de verzoeken tot deelneming te selecteren aan de hand van de in de Selectieleidraad genoemde selectiecriteria. Met name valt niet in te zien dat commissieleden die een HBO studie bouwkunde hebben gevolgd en werkervaring hebben niet zouden kunnen beschikken over voldoende deskundigheid om de onderhavige verzoeken tot deelneming adequaat te beoordelen aan de hand van de in de Selectieleidraad genoemde criteria. Daarnaast staat vast dat de commissie zich bij deze selectie heeft laten adviseren door de hierboven in rechtsoverweging 2.4 genoemde architect.
4.6 [A] stelt dat de beoordeling van de gemeente inhoudelijk niet deugt. Hieromtrent oordeelt de voorzieningenrechter als volgt:
Uit de nadere toelichting die de gemeente heeft gegeven op de afwijzingsbrief van 6 mei 2009 (bij brief van 11 mei 2009), wordt duidelijk dat [A] met name bij de selectieonderdelen S2 en S4 (“Bureaudeskundigheid” respectievelijk “Werkwijze totstandkoming architectonisch ontwerp in relatie tot uw visie op de vertaling van de ontwerpopgave”) punten heeft laten liggen door op een aantal deelvragen niet of minimaal in te gaan. Het is gezien de informatie die [A] aan de gemeente heeft overgelegd in het kader van deze selectieonderdelen (producties 10 en 11 van de gemeente), niet onbegrijpelijk dat [A] voor deze selectieonderdelen 11,5 punten respectievelijk 22,4 punten op een maximaal te behalen score van 21 punten respectievelijk 30 punten heeft gekregen.
4.7 Volgens [A] zouden de selectiecriteria vaag zijn. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld. Indien een of meerdere van de in deel IV van de Selectieleidraad genoemde selectiecriteria voor [A] niet voldoende duidelijk waren, dan had zij uitleg over die selectiecriteria kunnen vragen op de wijze zoals aangegeven in onderdeel II.7 van de Selectieleidraad (uiterlijk tot 20 april 2009 schriftelijk bij [naam]).
Reeds nu [A] van deze gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, kan zij behoudens uitzonderingen, die hier niet aan de orde zijn, achteraf niet met succes klagen over vage selectiecriteria.
4.8 Ook het beroep van [A] op (schending van) het transparantiebeginsel (artikel 2 Bao Pro) kan niet slagen. [A] stelt in dit verband dat de gemeente de namen van de geselecteerde architecten niet bekend heeft gemaakt en ook niet heeft aangegeven waarom [A] slechter heeft gescoord dan de geselecteerde ondernemingen. Om die reden zou de gemeente haar selectiebeslissing te gebrekkig hebben gemotiveerd. De voorzieningenrechter overweegt - in lijn met de stelling van de gemeente - hieromtrent als volgt. Op de voet van artikel 41 lid 4 Bao Pro dient een aanbestedende dienst iedere inschrijver de naam van de begunstigde te verstrekken. [A] is evenwel geen inschrijver in de zin van artikel 1 sub z Bao Pro maar een gegadigde in de zijn van artikel 1.a.a. Noch deze bepaling, noch een andere bepaling uit het Bao verplicht de gemeente namen van de geselecteerde gegadigden bekend te maken.
4.9 Voorts is naar het oordeel van de voorzieningenrechter door de gemeente met haar brief van 11 mei 2009 (zie hierboven rechtsoverweging 2.7) in ruimte mate voldaan aan het gestelde in artikel 41 lid 2 Bao Pro, inhoudende dat een afgewezen gegadigde, op zijn schriftelijk verzoek, in kennis wordt gesteld van de reden voor de afwijzing.
Dat de gemeente haar selectiebeslissing gebrekkig heeft gemotiveerd is in het licht van het bovenstaande geenszins gebleken.
4.10. Hetgeen [A] overigens heeft aangevoerd leidt, indien juist, niet tot toewijzing van het (primair, subsidiair, meer subsidiair of uiterst subsidiair) gevorderde en zal mitsdien onbesproken blijven.
4.11. De vorderingen zullen, gelet op het vorenstaande, worden afgewezen.
4.12 [A] en [B] c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Wijhe-Olst worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat EUR 904,00
Totaal EUR 1.168,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident:
- staat [B] c.s. toe om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van [A],
in de hoofdzaak:
- wijst de vorderingen van [A] en [B] c.s. af;
- veroordeelt [A] en [B] c.s. in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de gemeente Wijhe-Olst tot op heden begroot op EUR 1.168,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2009.