Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 160307 / KG ZA 09-370
Vonnis in kort geding van 31 augustus 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RECYCLING KAMPEN BEHEER B.V.,
gevestigd te Kampen,
eiseres,
advocaat mr. R.K.E. Buysrogge,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] & ZONEN B.V.,
gevestigd te Kampen,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert.
Partijen zullen hierna Recycling Kampen en [A] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Recycling Kampen
- de pleitnota van [A].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Recycling Kampen heeft een bedrijfsterrein aan Haatlandhaven 19 te Kampen. Op dit terrein bevonden zich verschillende opstallen waaronder een sorteerhal en werkplaats. Door een eerdere brand waren de in de werkplaats gelegen kantine en het kantoor verloren gegaan. Deze twee ruimtes zijn na deze brand tijdelijk ondergebracht in portocabins. Bovenop de werkplaats zijn drie aaneengesloten portocabins geplaatst die dienden als kantine. De portocabin die dienst deed als kantoor kwam tijdelijk midden op het terrein te staan.
2.2. Medio 2006 heeft Recycling Kampen het tegenoverliggende bedrijfsterrein met opstallen aan Haatlandhaven 16 in eigendom verworven, met het voornemen daar een tweede werkplaats, de kantine en het kantoor te vestigen.
2.3. Recycling Kampen heeft in december 2006 via haar tussenpersoon [A] een brand- en bedrijfsschadeverzekering afgesloten. De heer [B] was voor deze verzekering aanspreekpunt bij [A]. In december 2006 heeft [B] foto’s genomen van de objecten op Haatlandhaven nummers 19 en 16. Vervolgens heeft [B], tezamen met de inspecteur, de heer [C], op 8 januari 2007 alle verzekerde objecten geïnspecteerd. Op enig moment is tussen de directeur van Recycling Kampen, de heer [A], en [B] gesproken over het voornemen bepaalde activiteiten van het bedrijfsterrein op Haatlandhaven 19 over te brengen naar nummer 16.
2.4. Op onderhavige verzekeringspolis is, voor zover van belang, vermeld:
“1 Haatlandhaven 19 Gebouwen
8263 AS KAMPEN
Recycling van hoofdzakelijk bouwafval
Steen/hard en steen/staal
Brand/vliegtuigschade/storm
Gebouwen thans leegstaand
(…)
4 Haatlandhaven 19 Gebouwen
8263 AS KAMPEN Bedrijfsuitrusting/Inventaris
Recycling van hoofdzakelijk bouwafval Goederen
Steen/hard en steen/staal
Uitgebreid
Gebouwen dienend tot werkplaats + kantine”.
2.5. Op 14 januari 2008 heeft [A] telefonisch contact opgenomen met [B] en doorgegeven dat het kantoor en de kantine van de polis moesten worden verwijderd. [B] heeft naar aanleiding van dit telefoongesprek een handgeschreven notitie gemaakt:
“* [de man] [A] 9:07 14/1/8
Gebouwen van de polis
afhalen overkant zijn de
gebouwen weggehaald”,
waarna [B] een streep heeft getrokken en heeft vervolgd met:
“betreft object 1 oude
kantoor + object 4
werkplaats / kantine”.
2.6. Op dezelfde dag heeft [B] een email verzonden aan de gevolmachtigde van de opstalverzekeraars met het verzoek de objecten 1 en 4 van de polis te verwijderen, met de mededeling: “Beide panden zijn verwijderd van het pand.”
2.7. De gevolmachtigde van de verzekeraars heeft vervolgens een polis opgemaakt, waarbij de objecten 1 en 4 waren verwijderd. Deze is aan [A] verzonden die deze heeft doorgestuurd naar Recycling Kampen. [A] heeft daarbij de doorgevoerde wijziging niet middels het zogeheten “stoplichtmodel” schriftelijk aan Recycling Kampen bevestigd.
2.8. Op 15 mei 2008 zijn bij een brand de bedrijfspanden, inclusief de werkplaats op Haatlandhaven 19, verloren gegaan. De verzekeraar heeft dekking geboden, met uitzondering van de werkplaats omdat deze van de polis was geschrapt. [B] heeft hierover verklaard: “Door mijn verkeerde interpretatie van de telefonische opdracht van [de man] [A], is dus ook de werkplaats van object 4 door mij verwijderd van de polis.” (productie 8 van de zijde van Recycling Kampen).
2.9. De schade ten aanzien van de werkplaats is vastgesteld op EUR 169.745,00. [A], danwel haar verzekeraar, heeft op 2 april 2009 de aansprakelijkheid afgewezen.
2.10. Kort na de brand heeft Recycling Kampen de herbouw van de werkplaats in gang gezet. Recycling Kampen kan thans niet meer voldoen aan haar betalingsverplichtingen aan de aannemer, zodat deze laatste de werkzaamheden heeft gestaakt.
3. Het geschil
3.1. Recycling Kampen vordert – uitvoerbaar bij voorraad – [A] te veroordelen aan Recycling Kampen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
I een voorschot op de schadevergoeding EUR 100.000,00, binnen twee dagen na betekening van het vonnis;
II de buitengerechtelijke kosten groot EUR 1.788,00,
vermeerderd met kosten.
3.2. [A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat.
4.2. De voorzieningenrechter zal als eerste toetsen of het bestaan en de omvang van de vordering van Recycling Kampen in hoge mate aannemelijk zijn. Daartoe dient te worden bepaald wat de omvang van de zorgplicht van [A] ten opzichte van haar cliënt Recycling Kampen is. De maatstaf die hierbij moet worden gehanteerd is, blijkens vaste jurisprudentie, dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375).
4.3. Van belang hierbij is dat ten tijde van het afsluiten van de brandverzekering in 2006/2007 door Recycling Kampen, vanwege een eerdere brand, tijdelijk gebruik werd gemaakt van portocabins, die dienst deden als kantine, geplaatst boven op de werkplaats, en als kantoor, midden op het terrein. In deze procedure is voldoende komen vast te staan dat [A], in de persoon van [B], op de hoogte was van deze situatie op het terrein van Recycling Kampen: [B] is vanaf 2005 diverse malen bij Recycling Kampen op bezoek geweest, hij heeft eind 2006 foto’s genomen van zowel de objecten op Haatlandhaven 19 als op nummer 16 en hij heeft op 8 januari 2007 tezamen met inspecteur [C] de verzekerde objecten geïnspecteerd. Verder hebben [A] en [B] gesproken over de aankoop door Recycling Kampen van het tegenoverliggende bedrijfsterrein aan de Haatlandhaven 16 en het voornemen om daar een tweede werkplaats en ook de kantine en het kantoor te vestigen.
Nu [A] bekend was met de situatie kan haar worden verweten dat zij de door Recycling Kampen gegeven opdracht het kantoor en de kantine van de polis af te halen, niet goed heeft verwerkt en ten onrechte de werkplaats van de polis heeft (laten) verwijderen. Daarbij komt dat, indien de door Recycling Kampen doorgegeven wijziging onduidelijk is, het op de weg van [A] ligt om daarnaar bij haar cliënt navraag te doen, temeer daar er door de bij [A] bekende aanwezigheid van tijdelijke portocabins sprake was van een bijzondere situatie ter plekke.
Het verweer van [A] dat het voor de hand lag object 4 als één pand op te vatten kan gezien vorengenoemde aan [B] bekend zijnde situatie niet slagen.
Verder kan [A] worden verweten dat zij bij het verwerken van de wijziging in de polis geen gebruik heeft gemaakt van het bij haar in gebruik zijnde “stoplichtmodel”, inhoudende dat de wijziging schriftelijk zou worden bevestigd aan Recycling Kampen. Dat dit daadwerkelijk is nagelaten blijkt uit de verklaring van [B] die naar aanleiding hiervan heeft gezegd: “Dit heb ik nagelaten te doen bij [de man] [A]. Ik heb dit gewoon vergeten, dus een menselijke fout.” (productie 8 van de zijde van Recycling Kampen).
4.4. Gezien het vorenstaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [A] toerekenbaar in haar zorgplicht jegens Recycling Kampen is tekortgeschoten en wel zodanig dat zij hierdoor aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die Recycling Kampen lijdt.
4.5. [A] voert voorts aan dat er sprake is van eigen schuld omdat Recycling Kampen een onduidelijke instructie heeft gegeven, door na te laten mee te delen dat de werkplaats was blijven staan en dus op de polis vermeld diende te blijven, en omdat Recycling Kampen heeft nagelaten de door [A] na de wijziging toegezonden polis na te lezen.
Het gevolg hiervan is, volgens [A], dat twee/derde van de schade voor rekening van Recycling Kampen dient te komen.
4.6. Ten aanzien van dit verweer gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de aangepaste polis door [A] aan Recycling Kampen is verzonden. Recycling Kampen heeft ter zitting onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij de aangepaste polis heeft ontvangen.
Voor de vraag of Recycling Kampen voldoende duidelijk is geweest in het geven van haar opdracht is een nader feitenonderzoek noodzakelijk, waarvoor in kort geding geen plaats is.
Het voorgaande laat onverlet dat, voor zover er al vanuit moet worden gegaan dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Recycling Kampen, deze vooralsnog niet zodanig dient te worden ingeschat dat in het kader van die eigen schuld in de bodemprocedure wordt toegekomen aan een verdeling van de schade die aan de zijde van Recycling Kampen het bedrag van EUR 69.745,00 (zijnde EUR 169.745,00 minus EUR 100.000,00) te boven gaat.
4.7. Geconcludeerd wordt aldus dat het bestaan en de omvang van de vordering van Recycling Kampen in hoge mate aannemelijk zijn. Het is dan ook waarschijnlijk dat de rechter in een bodemprocedure – later oordelend – tot een min of meer gelijke uitkomst zal komen. Op basis hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan het restitutierisico in deze zaak minder eisen dienen te worden gesteld.
Het restitutierisico dat [A] beweert te lopen rechtvaardigt naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen opschorting van haar betalingsverplichting.
Recycling Kampen heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat zij met de Rabobank is overeengekomen dat de gelden die worden gestort op de bij deze bank lopende rekening zijn verpand aan de bank, waarmee er een bestedingscontrole op de rekening bestaat en dat deze gelden zullen worden aangewend voor de herbouw van de werkplaats.
Anders dan [A] betoogt kan uit het door Recycling Kampen overgelegde schrijven van BDO van 10 juli 2009 voorshands niet anders worden geconcludeerd.
4.8. Dat er sprake is van onverwijlde spoed die een onmiddellijke voorziening vereist is in voldoende mate gebleken, gezien de aard van de zaak alsmede het feit dat Recycling Kampen haar aannemer, die de afgebrande werkplaats herbouwt, dient te voldoen.
Het feit dat partijen eerst hebben getracht hun geschil in der minne te regelen maakt niet, anders dan [A] aanvoert, dat Recycling Kampen daarmee haar recht de zaak voor te leggen aan de voorzieningenrechter heeft verspeeld.
4.9. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Recycling Kampen heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de door haar gevorderde kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan (een) herhaalde sommatie(s), het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding plegen in te sluiten.
4.10. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Recycling Kampen worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 2.240,00
- salaris advocaat 2.842,00
Totaal EUR 5.154,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [A] om aan Recycling Kampen te betalen een bedrag van EUR 100.000,00 (éénhonderdduizend euro),
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Recycling Kampen tot op heden begroot op EUR 5.154,25,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2009.