Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Deventer
zaaknr. : 477012 VERZ HA 09-258
datum : 4 december 2009
Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
in de zaak van:
De stichting [VERZOEKENDE PARTIJ],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
verzoekende partij,
gemachtigde mr. P.M. Klinckhamers, advocaat te Amsterdam,
tegen
de heer [VERWERENDE PARTIJ],
wonende te [woonplaats],
verwerende partij,
gemachtigde mr. E.H. Deur, advocaat te Amsterdam.
De procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- het verzoekschrift
- het verweerschrift
- door beide partijen separaat toegezonden producties.
De mondelinge behandeling is gehouden op 27 november 2009.
Verschenen zijn:
- Verzoekster, bij monde van mevrouw [E], voorzitter van de Raad van toezicht, en bijgestaan door mr. Klinckhamers voornoemd
- verweerder, bijgestaan door mr. Deur voornoemd.
Het geschil
Verzoekster (hierna ook: [verzoekende partij]) heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens gewijzigde omstandigheden. Verweerder (hierna ook [verwerende partij]) heeft het verzoek tegengesproken, primair verzocht om afwijzing ervan en subsidiair om toekenning van een billijke vergoeding.
De beoordeling
1.
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
a. [verwerende partij], thans [X] jaar oud, is op [datum] in dienst getreden van [verzoekende partij]; sedert 1 september 2003 vervult hij de functie van directeur/bestuurder.
b. Het salaris van [verwerende partij] bedraagt € 9.017,26 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten.
c. [verzoekende partij] heeft [verwerende partij] met ingang van 26 oktober 2009 op non-actief gesteld.
d. Op 6 november 2009 is in opdracht van [verwerende partij] aan [verzoekende partij] een dagvaarding in kort geding betekend strekkende tot toelating van [verwerende partij] tot zijn werkzaamheden op straffe van een dwangsom. Dat kort geding is na overleg tussen (de raadslieden van) partijen ingetrokken.
e. Op 19 november 2009 heeft de minister voor Wonen, Wijken en Integratie op de voet van artikel 43, lid 1, Besluit beheer sociale-huursector (Bbsh) een externe toezichthouder bij [verzoekende partij] aangesteld en haar een tweetal aanwijzingen gegeven als bedoeld in artikel 41 Bbsh Pro.
2.
[verzoekende partij] heeft haar verzoek als volgt, kort samengevat, toegelicht.
Haar verzoek is gegrond op de motivering dat naar haar oordeel een volstrekt onhoudbare situatie is ontstaan omdat [verwerende partij] het conflict met de Raad van toezicht van [verzoekende partij] (RvT) op de spits heeft gedreven en wel zodanig, dat een normale samenwerking tussen die organen niet meer mogelijk is. Bovenal, echter, meent zij dat [verzoekende partij] er niet goed voorstaat en [verwerende partij] maar blijft volharden in zijn overtuiging dat er geen enkele reden is om zijn beleid te veranderen.
3.
[verwerende partij] heeft tot zijn verweer het volgende, ook kort samengevat, aangevoerd.
Hij heeft altijd goede beoordelingen gekregen. Weliswaar hebben er veel discussies plaatsgevonden tussen hem en de RvT over zaken als begrotingen, jaarverslagen, financiering en grote projecten, maar in die discussies hebben partijen elkaar altijd weten te vinden. Er is nimmer sprake geweest van onderwerpen waarover hij en de RvT blijvend van mening verschilden en evenmin van onderwerpen waarvan voor hem kenbaar was dat de RvT meende dat die door hem niet goed werden behandeld. Er is dus geen sprake van een verstoorde verhouding met de RvT. Zelfs als dat anders was zou dat niet aan afwijzing van het verzoek in de weg staan omdat de personen die thans nog de RvT vormen hebben aangekondigd te zullen vertrekken, zodat dat probleem dan vanzelf is opgelost. [verzoekende partij] staat er niet slecht voor; voor een wijziging van het beleid bestaat geen aanleiding. De RvT overdrijft.
4.
Partijen hebben hun standpunten nader uiteengezet, deels onder verwijzing naar de vele door hen overgelegde stukken. Op de stellingen in die nadere uiteenzettingen wordt hierna, voor zover van belang, teruggekomen.
5.
De verstoorde verhoudingen.
a.
[verzoekende partij] meent dat de onderlinge verhoudingen tussen [verwerende partij] en haar RvT onherstelbaar zijn verstoord en geeft [verwerende partij] daarvan de schuld. [verwerende partij] meent dat die verhoudingen in het geheel niet zijn verstoord, en dat, voor zover de kantonrechter al anders zou oordelen, dat een puur persoonlijke kwestie is die niet meer speelt als de plaatsen van de huidige leden van de RvT, die deels al zijn opgestapt en deels zullen vertrekken zodra vervangers zijn gevonden, door anderen zijn ingenomen.
b.
De RvT heeft ingevolge (artikel 18 van Pro) de statuten en het binnen [verzoekende partij] geldende “Profiel voor de Raad van Toezicht [verzoekende partij]” twee kerntaken, te weten toezicht (op het beleid van de directeur en op de algehele gang van zaken binnen [verzoekende partij]) en advies. [verwerende partij] vervult de functie van directeur/bestuurder als bedoeld in (artikel 5 van Pro) de statuten. In die functie heeft [verwerende partij] de volledige operationele zeggenschap, behoudens voorafgaande toestemming van de RvT in een achttal, in de statuten met name genoemde gevallen. In een bestuursopzet als deze zal in de praktijk licht discussie kunnen ontstaan over de vraag waar “toezicht en advies” eindigen en “meebesturen” begint, vooral ook omdat bij de invulling van deze begrippen de persoonlijke visies en belangen van alle betrokkenen (soms onbewust) van invloed zullen zijn.
c.
Uit de stukken en uit hetgeen partijen ter zitting over en weer naar voren hebben gebracht komt het beeld naar voren van een heel zelfstandig opererende directeur, die zich aan de opvattingen en wensen van de RvT (te) weinig gelegen laat liggen, en dat van een in toenemende mate door onzekerheid over het verloop van belangrijke ontwikkelingen geplaagde RvT, die via een steeds strakkere opstelling tevergeefs probeert meer informatie van de directeur af te dwingen. Voorwaar een onvermijdelijke botsingskoers.
d.
Eén en ander heeft tot directe confrontaties geleid. Het gaat dan in het bijzonder om incidenten rond de kritiek van de RvT op de eerste ontwerpbegroting 2009 van [verwerende partij], de door de RvT voorgenomen, maar door [verwerende partij] niet gesteunde wisseling van accountant en de door de RvT voorgenomen, maar door [verwerende partij] ook als ongewenst beschouwde aanstelling van een financieel bestuurder. Voor het overige maken partijen elkaar diverse verwijten, al dan niet ter weerlegging van de kritiek van de ander. Zo blijft ten aanzien van een aantal onderwerpen onduidelijk of [verwerende partij] de RvT voldoende van de ontwikkelingen op de hoogte heeft gehouden, maar ontstaat wel de indruk dat [verwerende partij] gewend was zijn eigen gang te gaan en zich aan de opvattingen van de RvT weinig gelegen te laten liggen. Een treffend voorbeeld daarvan is naar de mening van de kantonrechter terug te vinden in de kwestie [A]: Bij e-mail van zondag 16 november 2008 laat [verwerende partij] aan de voorzitter van de RvT onder meer het volgende weten:
“Afgelopen donderdag heb ik besloten de samenwerking met [A]/de uitbesteding aan [A] met ingang van morgen (17/11) te beëindigen. Aan dit besluit liggen diverse redenen ten grondslag, die betrekking hebben op proces, inhoud en communicatie. Voortgaan op de ingeslagen weg zou naar onze mening leiden tot een niet acceptabele dienstverlening aan onze klant en daarmee gepaard gaand niet acceptabele risico’s t.a.v. onze bedrijfsvoering. Morgenochtend worden zowel personeel als [A] van dit besluit op de hoogte gebracht.”
Nog daargelaten de wel erg algemeen gehouden motivering voor een zo gewichtig besluit, met deze mededeling heeft [verwerende partij] de RvT geen enkele mogelijkheid tot overleg geboden bij een beslissing die gaat over een zo belangrijk besluit als de beëindiging van een eerder kennelijk besloten samenwerking met een andere organisatie.
e.
De conclusie luidt, dat [verwerende partij], door onvoldoende rekening te houden met de positie en verantwoordelijkheden van de RvT, in belangrijke mate heeft bijgedragen aan de inmiddels als onherstelbaar aan te merken verstoring van zijn relatie met de RvT en daarmee aan de onvermijdelijk geworden ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Met zijn betoog, dat die verstoring een overwegend persoonlijke kwestie is die alleen de thans nog zittende leden van de RvT betreft, miskent [verwerende partij] de kern van het probleem, te weten zijn eigen onvoldoende coöperatieve houding. Niet valt in te zien waarom, bij afwijzing van het verzoek, een anders samengestelde RvT niet evenzeer over die houding zal vallen. In tegendeel, een herhaling van de thans ontstane situatie is dan bij een ongewijzigde opstelling van [verwerende partij] eerder voorspelbaar.
6.
De (financiële) problemen van [verzoekende partij] en het tekortschietende functioneren van [verwerende partij].
[verwerende partij] heeft de stelling van de RvT dat [verzoekende partij] er op dit moment financieel slecht voorstaat bestreden. Hij heeft aangevoerd dat als gevolg van de kredietcrisis eerder voorziene gunstige ontwikkelingen van bepaalde projecten zijn vertraagd, waardoor tijdelijk een ongunstig beeld is ontstaan maar dat dat geenszins een gevolg is van verkeerd beleid. Voor zover dat al anders zou zijn, zo heeft hij betoogd, dan zijn alle belangrijke beslissingen met voorafgaande goedkeuring van de RvT genomen en de jaarrekening 2008 en de begroting 2009 door de RvT geaccordeerd.
Dit betoog overtuigt niet.
a.
In zijn brief van 12 november aan [verzoekende partij] schrijft het toezicht houdende orgaan in de zin van het Bbsh, het Centraal Fonds Volkshuisvesting (CFV), onder meer:
“Het fonds staat zeer sceptisch tegenover de motieven, nut en noodzaak en de haalbaarheid op onderdelen van de door [verzoekende partij] ingezette wijziging van de organisatiestructuur. De in het jaarverslag c.q. volkshuisvestingsverslag opgenomen toelichting op de opgerichte verbindingen schiet met name tekort op het punt van nut en noodzaak, financieel toekomstperspectief en financiële verbanden in de ogen van het Fonds. Daarbij valt bijvoorbeeld te wijzen op de MG’s 1999-23 en 2001-26 en CFV-publicaties over verbindingen.”
(………………)
“Er is in de afgelopen drie jaren, jaar op jaar, sprake van een veel hoger uitgavenniveau dan begroot; de jaarlijkse overschrijding van de jaarprognose is voor deze kostencategorie gemiddeld 59%. Inmiddels is het niveau van deze kostencategorie zeer hoog in vergelijking met het gemiddelde van de referentiegroep en het landelijk beeld (zie ook de publicaties in Corporatie in Perspectief 2007 en 2008 (concept). De toelichting in het jaarverslag, bijvoorbeeld in het hoofdstuk “Financiële continuïteit”geeft geen evaluatie van voornemens en behaalde resultaten. De toelichting over de kennelijk gedeeltelijk incidentele oorzaken van de resultaatverslechtering ten opzichte van 2007 heeft een weinig diepgaand karakter. [verzoekende partij] geeft het Fonds dan ook onvoldoende vertrouwen dat het op dit punt in de toekomst beter zal gaan, bijvoorbeeld door inzicht te verstrekken in een samenhangend beheersingskader, ook vanuit het perspectief van de nieuwe organisatiestructuur.”
b.
In zijn brief aan de Tweede Kamer van 19 november 2009, waarin hij de aanstelling van een toezichthouder (ex artikel 43, eerste lid, Bbsh) en twee “aanwijzingen “ (ex artikel 41 Bbsh Pro) aankondigt, schrijft de minister van WWI onder meer:
“Financieel gezien bevindt [verzoekende partij] zich in de problemen, in de zin dat het CFV de B1-status aan deze corporatie heeft toegekend. Dat houdt in dat nader onderzoek heeft uitgewezen dat de voorgenomen activiteiten de solvabiliteit op middellange termijn (de laatste drie van de vijf opgegeven prognosejaren) in gevaar brengen. De financiële problemen hangen samen met de omvangrijke en risicovolle projectenportefeuille van [verzoekende partij] waarvan nog onvoldoende bekend is welke verplichtingen zijn aangegaan en wat de financiële consequenties zijn. Met name een qua kosten en risico omvangrijk project binnen deze portefeuille is het plan van [verzoekende partij] om, samen met de gemeente, de [staat] in de [wijk] in [gemeente] te verdiepen. (……)
Het CFV oordeelde dat de voorgenomen activiteit niet alleen gepaard gaat met een hoog verlies van enige tientallen miljoenen euro’s, maar ook dat er sprake is van een onevenredig hoog risicoprofiel.”
c.
Het verweer van [verwerende partij] dat de oorzaak van eventuele problemen van [verzoekende partij] in de kredietcrisis moet worden gezocht sluit niet (althans zeker niet in overwegende mate) aan bij de bevindingen van deze instanties en is overigens ook onvoldoende aannemelijk gemaakt.
d.
Het betoog van [verwerende partij] dat, indien al sprake is van (financiële) problemen, de RvT in alle terzake relevante besluiten is gekend en dus (zo begrijpt de kantonrechter dit betoog) hem daarop niet mag afrekenen, wordt ook verworpen. Anders dan [verwerende partij] kennelijk meent past het een directeur/bestuurder met volledige operationele bevoegdheden in het algemeen niet om, als kritiek ontstaat op de gang van zaken in de onderneming en/of op de resultaten, zich te verschuilen achter het toezichthoudende orgaan. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd of gebleken die in dit geval tot een ander oordeel aanleiding geven.
7.
Waar aldus naar het oordeel van de kantonrechter vast staat dat [verzoekende partij] er vooral financieel niet rooskleurig voorstaat en dat [verwerende partij] voor die situatie uit hoofde van zijn functie verantwoordelijk is, zou het verzoek ook alleen op deze grondslag toewijsbaar zijn geweest. Het staat, immers, een toezicht houdend orgaan als de RvT in beginsel vrij om de directeur/bestuurder te ontslaan als de resultaten tegenvallen. Onder omstandigheden zal zodanig ingrijpen zelfs van die toezichthouder verlangd mogen worden. Daarbij is dan niet steeds vereist dat de directeur/bestuurder van die tegenvallende resultaten een serieus verwijt kan worden gemaakt. Hij kan in de ogen van de toezichthouder bijvoorbeeld ook (tegen de achtergrond van gebleken problemen) niet (langer) de juiste man op deze plaats zijn.
8.
Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal dan ook worden toegewezen, en wel tegen 31 december 2009, één en ander als hierna in de beslissing nader te omschrijven.
9.
a.
Rest de vraag of aan de aangekondigde ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve een vergoeding behoort te worden verbonden ten behoeve van [verwerende partij], en zo ja, tot welk bedrag. Dienaangaande geldt het volgende.
b.
[verzoekende partij] heeft geen vergoeding aangeboden, stellende dat daartoe onder de omstandigheden van het geval billijkheidshalve geen aanleiding bestaat. [verwerende partij] heeft – subsidiair - verzocht om toekenning van een vergoeding overeenkomstig de uitkomst van de kantonrechtersformule bij toepassing van de correctiefactor C = 2. Dat impliceert dat beide partijen het standpunt innemen dat bij de beantwoording van de vergoedingsvraag de wederpartij een ernstig verwijt betreffende de ontstane situatie moet worden gemaakt.
c.
Eerder werd reeds overwogen dat en waarom de kantonrechter van oordeel is dat de verstoorde verhoudingen tussen [verwerende partij] en de RvT in overwegende mate aan de opstelling van [verwerende partij] te wijten zijn en dat hij uit hoofde van zijn functie voor de benarde financiële positie van [verzoekende partij] verantwoordelijk is. Van belang acht de kantonrechter in dit verband echter ook dat in geen enkel opzicht is gebleken van roekeloos beleid of van beleid dat gericht was op persoonlijk voordeel, terwijl ook van een goed functionerende directeur/bestuurder niet verlangd kan worden dat hij steeds alleen maar de juiste beslissingen neemt.
10.
De kantonrechter meent op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen, dat billijkheidshalve een vergoeding dient te worden toegekend. In de hoogte van die vergoeding dient een verwijt aan het adres van [verwerende partij] tot uitdrukking te worden gebracht voor wat betreft het ontstaan van de verstoorde verhoudingen, en wel door toepassing van de correctiefactor C = 0,8. Voor de berekening van de vergoeding heeft de kantonrechter het thans geldende bruto maandsalaris van € 9.017, 26, verhoogd met 8% vakantietoeslag en de (op de “Aanvullende arbeidsovereenkomst” van 28 november 2006 gebaseerde, en als structureel aan te merken) werkgeversbijdrage in een levensloopregeling van € 681,70 bruto per maand, tot uitgangspunt genomen. De diensttijd komt uit op 16 (en niet op 17, zoals door [verwerende partij] aangevoerd) gewogen dienstjaren: 11 jaar en bijna 2 maanden in dienst, waarvan 1 jaar in de schaal van 1 maand per dienstjaar en 10 jaar in die van 1,5 per dienstjaar). De vergoeding komt daarmee uit op een bedrag van afgerond € 133.400,- bruto.
11.
Nu geen vergoeding werd aangeboden zal aan [verzoekende partij], overeenkomstig de wet, de gelegenheid worden geboden om haar verzoek desgewenst in te trekken.
12.
In de omstandigheden van het geval vindt de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens in het geval [verzoekende partij] haar verzoek alsnog intrekt, omdat zij dan met die kosten wordt belast.
De beslissing
De kantonrechter:
- stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 31 december 2009 onder toekenning aan [verwerende partij] ten laste van [verzoekende partij] van een vergoeding van € 133.400,- bruto;
- stelt [verzoekende partij] in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 18 december 2009 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de sector kanton, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij;
voor het geval [verzoekende partij] het verzoek niet intrekt:
- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 31 december 2009 onder toekenning aan [verwerende partij] ten laste van [verzoekende partij] van een vergoeding van € 133.400,- bruto en veroordeelt [verzoekende partij] tot betaling van dat bedrag aan [verwerende partij] tegen bewijs van kwijting;
- compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
voor het geval [verzoekende partij] het verzoek intrekt:
- veroordeelt [verzoekende partij] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verwerende partij] vastgesteld op € 400,- voor salaris gemachtigde.
Aldus gegeven door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 4 december 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.