Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 141177 / HA ZA 08-107
Vonnis van 30 december 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] HOLDING ZWOLLE B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. H. Oosterhuis, te Zutphen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] HOLDING B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. R.K.E. Buysrogge, te Zwolle,
Partijen zullen hierna [A] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte houdende overlegging producties van [A]
- de conclusie van antwoord
- de akte houdende overlegging producties van [gedaagde]
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan in het geding gebrachte akte uitlating producties aan de zijde van [A].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is tot 1 oktober 1999 medeaandeelhouder geweest van [de Onderneming] (hierna: de Onderneming). De overige aandelen werden gehouden door respectievelijk [B] Holding Zwolle B.V., de heer [B] en de heer [A]. Voornoemde aandeelhouders hielden elk 25 % van het aandelenpakket.
2.2. Bij koopovereenkomst van 1 oktober 1999 (hierna: de koopovereenkomst) heeft [gedaagde] alle aandelen in [de Onderneming] gekocht. Voornoemde koopovereenkomst bevat ten aanzien van de koopsom een regeling die inhoudt dat bij levering NLG 11.500.000,00 diende te worden betaald. Naast de bij de levering betaalde koopsom, spraken partijen een nabetaling af, waarbij [gedaagde] NLG 1.500.000,00 aan [A] zou betalen indien de netto genormaliseerde winst over 1999 en 2000 samen
NLG 4.900.000,00 of hoger zou zijn en dat [gedaagde] NLG 500.000,00 aan [A] zou betalen indien de netto genormaliseerde winst over 1999 en 2000 samen NLG 4.000.000,00 zou zijn.
2.3. In artikel 2.4 van de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat, bij gebreke van overeenstemming over de omvang van de genormaliseerde winst, een derde accountant de genormaliseerde winst voor partijen bindend zal vaststellen.
2.4. Gelet op het feit dat partijen het niet eens konden worden over de omvang van de genormaliseerde winst, werd de heer [bindend adviseur] van PriceWaterhouseCoopers Accountants N.V. te Groningen (hierna: de bindend adviseur) als derde accountant aangewezen. De bindend adviseur heeft bij brief d.d. 18 mei 2005 een opdrachtbevestiging gezonden aan de adviseurs van [A] en [gedaagde].
2.5. Op 2 februari 2007 is een bindend advies uitgebracht waarin de genormaliseerde winst over 1999 en 2000 is vastgesteld op een bedrag van NLG 3.970.534,00, hetgeen lager is dan het voor een nabetaling vereiste drempelbedrag van NLG 4.000.000,00.
2.6. Aan het bindend advies van 2 februari 2007 is een onderzoekstraject voorafgegaan. De totstandkoming van dit advies heeft ruim 2,5 jaar in beslag genomen en de hierbij door de bindend adviseur gevolgde procedure is als volgt weer te geven:
- gezamenlijk verzoek om bindend advies;
- partijen voeren schriftelijk debat over staalprijzen;
- eerste bespreking en mondelinge verkenning van standpunten op 22 april 2005;
- overlegging volledige dossier tot dat moment, inclusief schriftelijke zienswijzen over en weer;
- bevestiging opdracht aan Bindend Adviseur tot uitbrengen bindend advies;
- mondelinge behandeling op 20 juni 2005;
- bindend adviseur vraagt om nadere toelichting en informatie en zet verder uitzoekwerk uit;
- partijen verstrekken gevraagde nadere toelichting en informatie;
- tweede mondelinge behandeling op 15 juli 2005;
- bindend adviseur verzoekt om verdere onderbouwingen, extra informatie en zet andere onderzoeksacties uit;
- partijen verstrekken nadere toelichtingen en extra informatie;
- bindend adviseur legt eerste conceptrapport van 23 september 2005 voor aan procespartijen;
- partijen geven inhoudelijke reacties op eerste conceptrapport;
- bindend adviseur legt tweede conceptrapport van 23 december 2005 voor aan procespartijen;
- partijen geven inhoudelijke reacties op tweede conceptrapport;
- bindend adviseur kondigt nader onderzoek aan naar omzet afval;
- BDO verstrekt nadere stukken over omzet afval;
- partijen dienen nadere reacties in over omzet afval;
- bindend advies van 2 februari 2007.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert samengevat – dat de rechtbank:
- het bindend advies van d.d. 2 februari 2007 zal vernietigen;
- [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van EUR 406.780,00, vermeerderd met de wettelijke
rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 juli 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
- [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure.
3.2. [A] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien zij aan dit advies wordt gehouden. Zij heeft aangevoerd dat bij de totstandkoming van het advies de fundamentele beginselen van het procesrecht zijn geschonden. Ten aanzien van de inhoud heeft [A] aangevoerd dat:
- de bindend adviseur ten aanzien van de post ‘afval’ van onjuiste informatie is uitgegaan en onvoldoende onderzoek heeft gedaan. Derhalve had hij niet tot deze conclusies kunnen komen;
- met betrekking tot de ‘rentenormalisatie’ een onjuiste berekeningsmethode is toegepast en de vaststelling op een onduidelijke en ondoorzichtige wijze tot stand is gekomen;
- er bij de ‘autokosten’ door de bindend adviseur onterecht vanuit is gegaan dat deze niet in de managementfee zijn begrepen. Derhalve is er een onjuiste berekeningsmethode toegepast;
- de bindend adviseur ten aanzien van het ‘lasersnijwerk’ voorbij is gegaan aan door [A] aangevoerde bewijzen en dat de onderliggende berekening onjuist is waardoor het standpunt van de bindend adviseur ten aanzien van de afschrijving van de lasersnijmachine onhoudbaar en onbegrijpelijk is;
- de bindend adviseur zich ten aanzien van de post ‘onderhanden werk’, zonder dat nadere gegevens zijn opgevraagd, volledig heeft verlaten op hetgeen mondeling is meegedeeld door de adviseur van [gedaagde] en onduidelijk is hoe de beslissing van de bindend adviseur tot stand is gekomen;
- de bindend adviseur ten aanzien van de post ‘onderhoudskosten’ onvoldoende onderzoek heeft gedaan;
- er ten aanzien van de post ‘aflossingen leningen’ onbegrijpelijke en apert onjuiste methodieken zijn gehanteerd, de berekening discutabel is en onduidelijk is hoe men aan het genoemde saldo is gekomen.
3.3. [gedaagde] voert verweer en heeft de stellingen van [A] betwist. [gedaagde] is van mening dat het bindend advies in alle opzichten consciëntieus tot stand is gekomen en evenwichtig en afgewogen is te noemen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De kern van het tussen partijen bestaande geschil betreft de vraag of het bindend advies in stand kan blijven dan wel vernietigbaar is.
4.2. De rechtbank stelt voorop dat het bindend advies gekwalificeerd moet worden als een vaststellingsovereenkomst waarop de bepalingen van boek 7 titel 15 BW van toepassing zijn. Op grond van artikel 7:904 lid 1 BW is de beslissing van een partij of van een derde slechts dan vernietigbaar, indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of de wijze van de totstandkoming ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Door het terughoudende karakter van de te hanteren toets kan een partij derhalve niet elke onjuistheid in het bindend advies inroepen teneinde de bindende kracht daarvan te bestrijden. Met andere woorden: uitsluitend wanneer aan het bindend advies ernstige gebreken kleven, kan men met vrucht een beroep doen op de onverbindendheid daarvan. Daarbij is mede van belang of en in hoeverre de wederpartij door het procedurele gebrek (financieel of ander) nadeel heeft geleden.
4.3. [A] is van opvatting dat zij niet aan het bindend advies kan worden gehouden, omdat - kort gezegd – bij de totstandkoming van het advies fundamentele beginselen van het procesrecht zijn geschonden. Volgens [A] zijn het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel geschonden. Bovendien zouden de gegevens waarop het bindend advies is gebaseerd in onvoldoende mate aan [A] kenbaar zijn gemaakt en is er volgens [A] geen sprake geweest van een deugdelijk onderzoek.
4.4. Door [gedaagde] is gesteld dat partijen de bindend adviseur gezamenlijk opdracht hebben gegeven de genormaliseerde winst voor hen bindend vast te stellen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de aangewezen bindend adviseur werkzaam is als registeraccountant bij en als partner verbonden is aan PricewaterhouseCoopers en ruim 35 jaar ervaring heeft in het vak. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat aan het bindend advies een uitgebreid onderzoekstraject is voorafgegaan dat ruim 2,5 jaar in beslag heeft genomen. Daarin heeft de bindend adviseur, naast de informatie die partijen zelf hebben aangedragen, additionele informatie opgevraagd, onderzoeksacties uitgezet, om nadere toelichtingen gevraagd, aan partijen nader uitzoekwerk opgedragen, extra informatie gevraagd, verdere onderbouwingen verlangd, zelfstandig onderzoek verricht, wederom nadere reacties gevraagd en conceptrapportages toegezonden waarop door partijen gereageerd kon worden voordat hij tot een definitieve vaststelling kwam.
4.5. [A] heeft voornoemde gang van zaken niet weersproken, maar heeft wel aangevoerd dat ten aanzien van de eerste conceptrapportage d.d. 23 september 2005 door partijen slechts in beperkte mate commentaar gegeven mocht worden. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [A] als productie 16 een brief overgelegd van [de heer] (Deloitte Accountants B.V.) d.d. 11 november 2005 waarin staat vermeld dat is overeengekomen dat niet zal worden ingegaan op de in de conceptrapportage opgenomen overwegingen en het bindend advies, doch alleen commentaar zal worden gegeven op de beschrijving van de stellingnamen van [A]. [gedaagde] heeft betwist dat de bindend adviseur de mogelijkheid tot reactie heeft ingeperkt.
4.6. De rechtbank begrijpt uit voornoemde brief dat indien de stelling van [A] - dat er slechts beperkt gereageerd mocht worden - juist is, geldt dat [A] zelf, althans diens adviseur met deze beperkte reactiemogelijkheid heeft ingestemd. Daarbij merkt de rechtbank op dat zelfs wanneer zij hiermee niet zou hebben ingestemd onverkort geldt dat beide partijen gedurende de gehele procedure, zoals die in het voorgaande is weergegeven, voldoende in gelegenheid zijn gesteld om hun zienswijzen uiteen te zetten, inhoudelijk te reageren op de door partijen over en weer verstrekte informatie en de door de bindend adviseur toegepaste werkwijze en opgestelde conceptrapportages. Vast staat dat [A] middels brieven van diens adviseur d.d. 11 november 2005 en 27 januari 2006 heeft gereageerd op het eerste en tweede concept van het bindend advies en daarbij opmerkingen heeft gemaakt over de inhoud daarvan. Daarbij komt dat [A] ter zitting niet heeft weersproken dat de bindend adviseur ook een aantal door [A] - tijdens de hiervoor door [gedaagde] geschetste procedure - naar vorengebrachte standpunten heeft overgenomen. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank door de bindend adviseur voldoende gelegenheid geboden tot hoor en wederhoor.
4.7. Ten aanzien van de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd, heeft in beginsel te gelden dat een bindend advies tenminste een bepaalde mate van motivering moet bevatten teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het advies (marginaal) te laten controleren door de rechter. Partijen hebben er recht op om te weten op welke gronden een beslissing is genomen en waarom het door hen naar voren gebrachte werd verworpen. Verder moeten partijen kunnen nagaan hoe het advies tot stand is gekomen en waarop het steunt, alsmede of bepaalde geschilpunten zijn onderkend en of daarop is beslist.
4.8. De rechtbank stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat [A] de motivering althans de door de bindend adviseur gemaakte keuzes niet deelt en de juistheid van door hem gebruikte cijfers en de daarop gevolgde berekeningsmethode(n) bestrijdt, niet betekent dat de motivering niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Anders dan [A] betoogt, geeft het bindend advies van 2 februari 2007 in voldoende mate inzicht in de door de bindend adviseur gehanteerde uitgangspunten en maatstaven. Het bindend advies maakt immers melding van de ontvangen informatie van partijen waarop het bindend advies is gebaseerd en de gebruikte waarderingsgrondslagen. Tevens vermeldt hoofdstuk 7 van het bindend advies de individuele geschilpunten en de standpunten van partijen daaromtrent. Per geschilpunt wordt onder het kopje “overwegingen en het bindend advies” door de bindend adviseur aangegeven wat zijn beslissing is ten aanzien van het geschilpunt en motiveert hij hoe hij tot zijn beslissing ten aanzien van het betreffende geschilpunt is gekomen. Op deze wijze heeft de bindend adviseur in voldoende mate gemotiveerd hoe hij tot zijn (bindend) advies ten aanzien van de omvang van de genormaliseerde winst is gekomen.
4.9. Partijen twisten verder over de vraag of er aan de zijde van [A] sprake was van een informatieachterstand waarmee de bindend adviseur bekend was. Volgens [A] heeft de adviseur geaccepteerd dat de benodigde informatie door [gedaagde] mondjesmaat, met moeite en veelal mondeling werd verstrekt. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat diens adviseurs (BDO) alle vragen van de bindend adviseur tijdig en naar tevredenheid van de bindend adviseur hebben beantwoord.
Voor zover [A] heeft bedoeld dat er sprake is van schending van het beginsel dat de gegevens waarop het bindend advies is gebaseerd ter kennis van beide partijen gesteld dienen te worden geldt het volgende. Naar het oordeel van de rechtbank valt uit de stelling van [A] weliswaar op te maken dat de informatie door [gedaagde] met moeite is verstrekt, maar kan hieruit niet worden afgeleid dat de desbetreffende informatie uiteindelijk niet door [gedaagde] is verstrekt dan wel niet ter kennis is gebracht van [A]. Daar komt bij dat [A] niet gemotiveerd heeft uiteengezet hoe zij door de vermeende handelwijze in haar belangen is geschaad en tot welke consequenties deze concreet heeft geleid. [A] heeft op dit punt haar vordering onvoldoende onderbouwd.
4.10. Ten aanzien van de door [A] aangevoerde en door [gedaagde] betwiste stelling dat de bindend adviseur onvoldoende onderzoek heeft gedaan oordeelt de rechtbank, gelet op de in rechtsoverwegingen 2.6 en 4.4. geschetste en onbetwiste gang van zaken ten aanzien van de wijze van totstandkoming van het bindend advies en de wijze waarop de bindend adviseur heeft gerapporteerd, dat er geen reden is om te betwijfelen dat de bindend adviseur zorgvuldig en deugdelijk onderzoek heeft verricht.
4.11. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat er geen sprake is van schending van de beginselen van een goede procesorde. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat gebondenheid van [A] aan het bindend advies in verband met de wijze van totstandkoming daarvan, in de gegeven omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.12. De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de vraag of de bindend adviseur ten aanzien van de inhoud, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen.
4.13. [A] heeft aangevoerd dat er een aantal onverdedigbare en evident onjuiste keuzes zijn gemaakt ten faveure van [gedaagde]. Naar mening van [A] is de lijn van de bindend adviseur niet te volgen en zijn er, zonder onderzoek en ongemotiveerd, door [A] bestreden stellingen van [gedaagde] gevolgd en is er sprake van onjuiste berekeningsmethoden, hetgeen een ernstig gebrek oplevert. [gedaagde] betwist deze stellingen en is van mening dat het bindend advies evenwichtig en afgewogen is te noemen.
4.14. De rechtbank stelt voorop dat zij bij de beoordeling van een bindend advies terughoudendheid dient te betrachten. Zij heeft bij deze beoordeling een marginale toetsingsbevoegdheid, hetgeen ten doel heeft het bindend advies, dat in het zakelijke verkeer een maatschappelijke functie heeft, zijn waarde te laten behouden. Het aantasten van een bindend advies op grond van een aantal – naar mening van [A] – onjuiste keuzes past niet in dit systeem. Uitsluitend de situatie waarin het advies naar zijn wijze van totstandkoming dan wel naar zijn inhoud zozeer indruist tegen hetgeen redelijk en billijk is dat de wederpartij in strijd met de goede trouw handelt door de andere partij aan het bindend advies te willen houden, levert voldoende reden op een bindend advies aan te tasten. De rechtbank is van oordeel dat [A] met haar stellingen slechts aangeeft waarom zij het met het bindend advies niet eens is, zonder daarbij concreet en onderbouwd met stukken aan te geven waarom haar klachten meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn haar aan het advies te houden.
Zo heeft [A] niet gesteld waarom de keuzes van de bindend adviseur, apert onjuist zijn en door geen enkel andere redelijk handelend accountant gemaakt hadden kunnen worden. In dit kader mocht van [A] worden verwacht dat zij per punt gemotiveerd had aangegeven waar de bindend adviseur fouten heeft gemaakt en dit had onderbouwd met een verklaring van een onafhankelijke accountant. Nu [A] daarmee in gebreke is gebleven wordt geoordeeld dat haar stellingen niet kunnen leiden tot aantasting van het bindend advies. Het voorgaande leidt er toe dat de vordering dient te worden afgewezen en dat [A] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld.
4.15. Gelet op het voorgaande kan het niet-ontvankelijkheidverweer van [gedaagde] onbesproken blijven.
4.16. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- explootkosten EUR 70,85
- vast recht 4.732,00
- salaris advocaat 10.320,00 (4,0 punt × tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 15.122,85
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 15.122,85,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. M. Zomer en mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2009.