Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr. : 479323 Ha Verz 09-667
datum : 5 februari 2010
Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
in de zaak van:
de besloten vennootschap
B.V. ALGEMEEN NEDERLANDS PERSBUREAU ANP,
gevestigd en kantoorhoudende te Rijswijk,
verzoekende partij, verder te noemen ANP,
gemachtigde mr. D. Griffiths, advocaat te Amsterdam,
tegen
[VERWERENDE PARTIJ],
wonende te [woonplaats],
verwerende partij, verder te noemen [verwerende partij],
gemachtigde mr. G.J. Bilderbeek, advocaat te Utrecht.
De procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- het verzoekschrift
- het verweerschrift
- producties van de zijde van ANP.
De mondelinge behandeling is gehouden op 22 januari 2010.
Verschenen zijn:
- ANP, vertegenwoordigd door mevr. [G], HR manager, en bijgestaan door mr. Griffiths, voornoemd;
- [verwerende partij], bijgestaan door mr. Bilderbeek, voornoemd.
Het geschil
Het verzoek van ANP strekt ertoe dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, gelegen in veranderingen in de omstandigheden, op zo kort mogelijke termijn wordt ontbonden, onder toekenning aan [verwerende partij] van een bruto vergoeding conform de artikelen 14 en 16 van het Sociaal Plan van 16 november 2009, kosten rechtens.
[verwerende partij] heeft verweer gevoerd. Voor het geval de ontbinding wordt uitgesproken, heeft hij primair verzocht om toekenning aan hem van een vergoeding van € 208.884,75 bruto en subsidiair om een vergoeding van € 156.918,68 bruto.
De vaststaan de feiten
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist -mede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de overgelegde producties- het volgende vast:
1.1
[verwerende partij], geboren op [datum], is per [datum] in dienst getreden bij fotoburo Kippa als fotograaf. Voor dat bedrijf (een eenmanszaak van de familie [J]) heeft hij tot 1 april 2002 werkzaamheden verricht. In 1985 is hij daar Chef de Bureau geworden. [verwerende partij], die bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 maart 1988 is veroordeeld tot betaling van alimentatie aan zijn voormalige echtgenote, heeft in de periode augustus 1989 tot 1 april 2002 geen loonstroken van Kippa ontvangen. In plaats daarvan stuurde [verwerende partij] voor de door hem verrichte werkzaamheden facturen op naam van de (in die periode nog) door hem gedreven eenmanszaak “Fotostudio [verwerende partij]” naar Kippa.
1.2
Kippa is in februari 2002 overgenomen door ANP. Na die overname heeft [verwerende partij] zijn werkzaamheden als Chef de Bureau/Coördinator Fotografie voortgezet voor ANP. Per 1 april 2002 hebben partijen een op schrift gestelde arbeidsovereenkomst gesloten. Het laatstelijk door [verwerende partij] genoten salaris bedroeg € 4.717,19, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een “managementtoeslag” van € 112,50. Hij ontvangt tevens een 4% eindejaarsuitkering.
1.3
Kippa staat als vestiging van het ANP te Almere ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
1.4
In verband met tegenvallende financiële resultaten heeft ANP moeten besluiten tot een reorganisatie. In het kader daarvan is ANP met de representatieve vakorganisaties een Sociaal Plan overeengekomen, geldend van 16 november 2009 tot en met 31 december 2010.
1.5
De selectie van boventallige werknemers vindt ex artikel 6 van Pro het Sociaal Plan plaats overeenkomstig het afspiegelingsbeginsel. Artikel 14 van Pro het Sociaal Plan bepaalt dat een boventallig verklaarde werknemer recht heeft op een ontslagvergoeding volgens de kantonrechtersformule waarbij de correctiefactor is vastgesteld op 0,8. Dit betreft de kantonrechtersformule van voor 1 januari 2009. Daarnaast kan volgens het Sociaal Plan bij ontbinding door de kantonrechter aanspraak worden gemaakt op een vergoeding ter grootte van het loon (vermeerderd met vakantiebijslag) over de opzegtermijn, verminderd met een maand loon (vermeerderd met vakantietoeslag). In artikel 15 van Pro het Sociaal Plan is bepaald dat met de medewerker een beëindigingsovereenkomst wordt gesloten Volgens artikel 16 van Pro het Sociaal Plan is het uitgangspunt dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaats vindt per 1 december 2009. Indien beëindiging plaats vindt per een latere datum zal het loon (vermeerderd met vakantietoeslag) dat correspondeert met de periode tussen 1 december en die latere datum in mindering komen op die vergoeding.
1.6
Op 16 november 2009 heeft ANP aan [verwerende partij] medegedeeld dat hij boventallig is.
De beoordeling
2.1
Door ANP is aangevoerd dat de arbeidsplaats van [verwerende partij] ten gevolge van de bedrijfs-economisch noodzakelijke reorganisatie en onder toepassing van het afspiegelingsbeginsel boventallig is verklaard. Hij kan dan ook aanspraak maken op een op het Sociaal Plan gebaseerde vergoeding. Gelet op de lengte van het dienstverband -ingegaan per 1 april 2002- bedraagt de opzegtermijn voor hem 2 maanden. Nu de arbeidsovereenkomst eindigt door een ontbinding door de kantonrechter, bedraagt de aanvullende vergoeding bedoeld in het tweede deel van artikel 14 Sociaal Pro Plan een maandsalaris, vermeerderd met vakantietoeslag, derhalve een bedrag van € 5.094,57 bruto. Uit artikel 14 van Pro het Sociaal Plan vloeit volgens ANP dan een vergoeding van € 67.685,39 bruto voort. Dat bedrag zal echter -gelet op het bepaalde in artikel 16 en Pro uitgaande van een ontbinding per 1 februari 2010 - verminderd dienen te worden met twee maandsalarissen, vermeerderd met vakantietoeslag (€ 10.189,14), zodat [verwerende partij], naar ANP heeft betoogd, een vergoeding van € 57.496,25 bruto toekomt.
Volgens ANP kan bij de berekening van het aantal dienstjaren van [verwerende partij] geen rekening worden gehouden met zijn arbeidsverleden bij Kippa. ANP heeft zich op het standpunt gesteld, summier samengevat, dat [verwerende partij] vanaf 1 januari 1990 tot 1 april 2002 bij Kippa niet werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een overeenkomst van opdracht.
2.2
[verwerende partij] heeft als verweer aangevoerd, kort samengevat, dat Kippa een zelfstandige vestiging van ANP betrof, dat die gehele vestiging is gesloten en dat daarom het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is. Voorts heeft hij betoogd dat het afspiegelingsbeginsel ten aanzien van hem niet geldt, omdat zijn functie een unieke functie betreft.
Voorts dient volgens [verwerende partij] bij de bepaling van het aantal dienstjaren ter berekening van de ontslagvergoeding rekening te worden gehouden met zijn dienstverband bij Kippa. Volgens hem is hij daar vanaf 1 augustus 1979 tot 1 april 2002 onafgebroken in dienst geweest. Weliswaar is vanaf 1 augustus 1989 de vorm waarin hij door Kippa werd beloond gewijzigd, maar in wezen veranderde er niets in hun onderlinge arbeidsrelatie. Hij bleef hetzelfde werk voor Kippa doen -op fulltime basis-, tegen dezelfde beloningsomvang (inclusief vakantie-aanspraken), waarbij sprake bleef van een gezagsverhouding. Hij was nagenoeg alleen voor Kippa werkzaam en zijn inkomsten bestonden voor vrijwel 100% uit de bedragen die hij bij Kippa in rekening bracht. Hij mocht een dagprijs factureren, gebaseerd op zijn bruto salaris van augustus 1989, vermeerderd met vakantietoeslag, eindejaarsuitkeringen en autokosten, gerelateerd aan 230 werkbare dagen per jaar en teruggerekend naar een vergoeding voor 8 uren per dag. Daarnaast werd vanaf 1990 ook een vergoeding ingebouwd voor vakantie en werd de dagvergoeding jaarlijks geïndexeerd c.q. voor de inflatie gecorrigeerd. Volgens [verwerende partij] hebben Kippa en hij ook niet de bedoeling gehad de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 augustus 1989 te beëindigen. De bedoeling was geen andere dan dat [verwerende partij] door het versturen van facturen -en het niet langer ontvangen van loonstroken- kon profiteren van bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek en het feit dat hij bepaalde beroepskosten kon aftrekken e.d., teneinde aldus meer financiële speelruimte te krijgen in verband met zijn alimentatieverplichtingen, aldus [verwerende partij].
2.3
Dat het verzoek tot ontbinding samenhangt met enigerlei opzegverbod is de kantonrechter niet gebleken.
2.4
De kantonrechter zal eerst ingaan op het verweer van [verwerende partij] met betrekking tot het aantal dienstjaren. Hoewel dit verweer door hem is gevoerd in het kader van de berekening van de ontslagvergoeding, is de beantwoording van die vraag ook relevant voor het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden. Als [verwerende partij] namelijk gevolgd dient te worden in zijn standpunt dat hij niet pas per 1 april 2002 bij ANP in dienst is getreden, maar dat hij geacht moet worden reeds vanaf 1 augustus 1979 bij ANP in dienst te zijn, dan kan hij, naar ANP heeft betoogd en ook inzichtelijk heeft gemaakt, na toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet als boventallig worden aangemerkt. In dat geval zal het ontbindingsverzoek moeten worden afgewezen.
2.5
Cruciaal ter beantwoording van de vraag of de door [verwerende partij] voor Kippa gewerkte jaren dienen te worden meegeteld bij de berekening van het aantal dienstjaren dat hij bij ANP heeft opgebouwd, is het antwoord op de vraag hoe zijn rechtsverhouding tot Kippa in de periode augustus 1989 tot 1 april 2002 dient te worden gekwalificeerd. Als hij in die periode voor Kippa heeft gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst, dient ANP als opvolgend werkgever van Kippa te worden aangemerkt en dienen de jaren dat [verwerende partij] voor Kippa werkzaam is geweest te worden meegeteld. Als [verwerende partij] geacht moet worden in genoemde periode zijn werkzaamheden op basis van een overeenkomst van opdracht te hebben uitgevoerd dan is er geen sprake geweest van opvolgend werkgeverschap en dienen die jaren buiten beschouwing te worden gelaten bij de berekening van het aantal dienstjaren van [verwerende partij] bij ANP.
2.6
Ter beantwoording van de vraag of tussen Kippa en [verwerende partij] in de periode tussen augustus 1989 en 1 april 2002 een overeenkomst van opdracht dan wel een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, dient bepaald te worden hetgeen Kippa en [verwerende partij] bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, mede in aanmerking genomen de wijze waarop Kippa en [verwerende partij] feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven, in welk verband mede tot uitgangspunt dient te worden genomen dat voor de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderlinge verband moeten worden bezien, gelet op alle terzake dienende omstandigheden.
Vaststaat dat tussen [verwerende partij] en Kippa in elk geval vanaf 1 augustus 1979 tot augustus 1989 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. De bedoeling van Kippa en [verwerende partij], bij aanvang van zijn werkzaamheden voor Kippa door [verwerende partij], was dan ook dat [verwerende partij] op basis van een arbeidsovereenkomst voor Kippa werkzaam zou zijn.
De wijze waarop Kippa en [verwerende partij] vanaf augustus 1989 tot 1 april 2002 uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst duidt echter veeleer op het bestaan van een overeenkomst van opdracht dan op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Zo heeft [verwerende partij] vanaf augustus 1989 totdat hij in dienst kwam bij ANP steeds facturen aan Kippa gestuurd op naam van zijn eenmanszaak, waarbij hij tevens BTW in rekening bracht (en die [verwerende partij] ook heeft afgedragen). Deze betaling aan de hand van facturen hoort bij een freelanceverhouding en kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gelden als een voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende wijze van beloning. Ook het feit dat op de facturen steeds melding gemaakt werd van de door [verwerende partij], althans door Foto Studio [verwerende partij] gehanteerde algemene voorwaarden, laat zich moeilijk rijmen met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dit duidt veeleer op een overeenkomst van opdracht. Algemene voorwaarden dienen er immers toe om het ondernemersrisico van de gebruiker ten opzichte van de klanten te beperken. Dat [verwerende partij], naar hij heeft betoogd, zich in zijn relatie tot Kippa nimmer op die algemene voorwaarden heeft beroepen, doet hier niets aan af. Verder staat vast dat Kippa -anders dan bij een normaal dienstverband het geval is- vanaf augustus 1989 geen loonbelasting en sociale premies voor [verwerende partij] heeft betaald. Dit duidt ook niet op het bestaan van een arbeidsovereenkomst; net zomin als de omstandigheid dat [verwerende partij] door Kippa bij ziekte niet werd doorbetaald. Dat in de volgens [verwerende partij] tussen hem en Kippa overeengekomen dagprijs een tegemoetkoming voor ziektekosten verdisconteerd was, maakt dit niet anders. De omstandigheid dat [verwerende partij], naar ANP niet, althans onvoldoende betwist, heeft gesteld, niet alleen werkzaam is geweest voor Kippa, maar ook voor derden, wijst eveneens meer op het bestaan van een overeenkomst van opdracht, dan op een arbeidsovereenkomst, hoe gering de inkomsten uit de voor die derden verrichte werkzaamheden volgens [verwerende partij] dan ook geweest mogen zijn.
Voorts heeft [verwerende partij] dan wel gesteld dat hij ook na 1 augustus 1989 nog steeds de door ([J] van) Kippa gewezen aanwijzingen moest opvolgen, maar dit hoeft, gelet op het bepaalde in artikel 7:402 BW Pro, aan het bestaan van een overeenkomst van opdracht niet in de weg te staan.
Ook de aard van de door hem voor Kippa verrichte werkzaamheden (het voeren van de dagelijkse leiding voor wat fotografie en planning betreft) hoeft, anders dan door [verwerende partij] is bepleit, daar niet aan in de weg te staan. Evenmin de omstandigheden dat hij fulltime aanwezig was en dat hij geen beloningscomponenten ontving die -volgens hem- bij freelancers gebruikelijk zijn, zoals bijvoorbeeld vergoedingen voor bepaalde verzekeringen.
Met name gelet op de hiervoor omschreven wijze waarop Kippa en [verwerende partij] in de periode tussen augustus 1989 tot 1 april 2002 inhoud hebben gegeven aan hun onderlinge arbeidsrelatie, is de kantonrechter van oordeel dat tussen hen in die periode een overeenkomst van opdracht heeft bestaan. Tot dit oordeel is mede redengevend het betoog van [verwerende partij] dat hij factureerde teneinde gefaciliteerd te worden om meer netto-inkomsten te krijgen. Door het versturen van facturen zou hij een zelfstandigenaftrek kunnen genieten en bepaalde beroepskosten kunnen aftrekken. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verwerende partij] hiermee feitelijk te kennen gegeven dat hij na augustus 1989 als zelfstandige -en dus als opdrachtnemer- zijn werkzaamheden voor Kippa heeft verricht. Als werknemer in loondienst genoot hij die fiscale voordelen immers niet. Ook [verwerende partij] zelf -anders dan hij thans wil doen voorkomen- is er vanuit gegaan dat hij werkzaamheden op basis van een overeenkomst van opdracht verrichtte. Zo staat in zijn aangifte-biljet inkomsten belasting 1989 opgenomen: “P.M. in 1989 dienstverband geheel beëindigd.” Verder wordt in dit verband gewezen op pagina 4 van het jaarrapport 2002 van de eenmanszaak Foto Studio [verwerende partij]. Daar staat: “het bedrijf van een van de grote opdrachtgevers is overgenomen door het ANP”. Tenslotte kan uit de door [verwerende partij] overgelegde loonlijst van Kippa over periode 11 van 1990 worden afgeleid dat ook Kippa er van uitging dat [verwerende partij] na augustus 1989 werkzaam was op basis van een overeenkomst van opdracht. Daarop staan -naar ANP onweersproken heeft gesteld- alle namen van de in die periode bij Kippa in dienst zijnde werknemers vermeld, maar niet die van [verwerende partij].
2.7
Op grond van hetgeen is overwogen en beslist in de rechtsoverwegingen 2.4 tot en met 2.6 dient voor de berekening van het aantal dienstjaren van [verwerende partij] 1 april 2002 als aanvangsdatum te worden genomen. ANP heeft [verwerende partij] onder toepassing van het afspiegelingsbeginsel dan ook terecht als boventallig aangemerkt.
[verwerende partij] heeft dan nog wel het verweer gevoerd dat het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is, omdat de vestiging te Almere een zelfstandige vestiging van ANP betreft en dat deze gesloten is, maar dit verweer kan hem niet baten. Daargelaten dat ANP dit verweer gemotiveerd heeft weerlegd -naar [G] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft betoogd, is in overleg met en na goedkeuring van de Ondernemingsraad besloten de vele over het land versnipperde redacties van ANP in het kader van de reorganisatie en de daaruit voortvloeiende personeelsreductie bijeen te voegen-, ook al zou dit zo zou zijn, dan komt de functie van [verwerende partij] daarmee zonder meer te vervallen.
Ook het voor het eerst door [verwerende partij] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gevoerde verweer dat zijn functie een unieke functie is en dat ook daarom het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is, gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. Bij die gelegenheid heeft [G] aan de hand van overgelegde lijsten van de verschillende uitwisselbare functie categorieën verklaard, dat die categorieën tot stand zijn gekomen in nauw overleg met en na goedkeuring van de ondernemingsraad, dat ook de functie van [verwerende partij] in dat overleg is bekeken en dat deze niet is aangemerkt als een unieke functie, maar als een functie die, gezien de aard van de daarbij behorende werkzaamheden, valt binnen de uitwisselbare functie categorie “fotoredacteuren”. In het licht van deze verklaring heeft [verwerende partij] zijn verweer dat zijn functie een unieke functie betreft, onvoldoende onderbouwd.
2.8
Nu vaststaat dat [verwerende partij]’s arbeidsplaats als gevolg van de reorganisatie vervalt, is er sprake van een gewichtige reden, bestaande uit een verandering in de omstandigheden, die van dien aard is, dat het billijk is dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn behoort eindigen. Het verzoek tot ontbinding zal dan ook worden toegewezen.
2.9
[verwerende partij] kan aanspraak maken op vergoeding die berekend dient te worden conform de betreffende regeling in het Sociaal Plan.
Partijen zijn het er over eens dat de B-factor uit de kantonrechtersformule € 5.395,76 bruto bedraagt. Voorts dient, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, ervan uitgegaan te worden dat het dienstverband per 1 april 2002 is aangevangen en dat [verwerende partij] derhalve 14.5 gewogen dienstjaren heeft opgebouwd.
Voorts dient uitgegaan te worden van de in het Sociaal Plan genoemde correctiefactor 0.8. [verwerende partij] stelt zich dan wel op het standpunt dat dit de neutrale correctiefactor 1 zou moeten zijn, maar dat hij door die korting van 0,2 evident onbillijk wordt benadeeld, kan niet worden gezegd, mede ook niet nu in het Sociaal Plan uitgegaan wordt van de voor [verwerende partij] in vergelijking met de nieuwe kantonrechtersformule gunstiger uitpakkende oude kantonrechtersformule.
In beginsel komt [verwerende partij] naar het oordeel van de kantonrechter dan ook een vergoeding toe van € 62.590,82, te vermeerderen met (ingevolge het bepaalde in artikel 14 van Pro het Sociaal Plan) een maand salaris (vermeerderd met vakantietoeslag), oftewel een bedrag van € 67.685,39 bruto.
ANP heeft zich echter terecht op het standpunt gesteld dat, uitgaande van een ontbinding per 1 februari 2010, op de voet van het bepaalde in artikel 16 van Pro het Sociaal Plan twee maand salarissen (vermeerderd met vakantietoeslag) op het bedrag van € 67.865,39 bruto in mindering dienen te worden gebracht. De kantonrechter komt dit niet onredelijk voor nu het feit dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd per 1 december 2009 het gevolg is van de omstandigheid dat [verwerende partij] zich op het onjuiste standpunt heeft gesteld dat bij de berekening van het aantal dienstjaren ook zijn voor Kippa gewerkte jaren dienen te worden meegenomen. Ook de door [verwerende partij] gereleveerde omstandigheid dat hij na 1 december 2009 zijn werkzaamheden voor ANP heeft voortgezet, maakt dit niet anders, mede gelet op het in artikel 17 van Pro het Sociale Plan neergelegde uitgangpunt dat een medewerker werkzaamheden blijft verrichten tot de beëindigingsdatum. Hoe dan ook kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gezegd dat onverkorte toepassing van artikel 16 van Pro het Sociaal Plan voor [verwerende partij] tot een evident onbillijke uitkomst leidt.
2.1
Op grond van het vorenstaande zal aan [verwerende partij] ten laste van ANP een vergoeding worden toegekend van € 57.496,25 bruto. Nu ANP heeft aangeboden dit bedrag aan [verwerende partij] te betalen, hoeft haar geen gelegenheid meer te worden geboden om haar verzoek in te trekken.
2.11
De proceskosten zullen gecompenseerd worden in voege als na te melden.
De beslissing
De kantonrechter:
- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze heden eindigt onder toekenning aan [verwerende partij] ten laste van ANP van een vergoeding van € 57.496,25 bruto en veroordeelt ANP tot betaling van dat bedrag aan [verwerende partij] tegen bewijs van kwijting;
- compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen
kosten draagt.
Aldus gegeven door mr. M.J.C.M. Manders, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 5 februari 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.