Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht, Enkelvoudige Kamer
Registratienummer: Awb 09/1530
Uitspraak
in het geding tussen:
Stichting Woningstichting SWZ,
gevestigd te Zwolle, eiseres,
gemachtigde: mr. M.H. van Daal
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 28 april 2009 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 24.000,= opgelegd.
Het hiertegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 21 juli 2009 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld.
Er is een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 18 februari 2010.
Eiseres heeft zich doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde, voornoemd. Verder zijn verschenen A en B. Namens verweerder zijn verschenen mr. M. Garabitian en mr. A.G. Oosthoek.
Overwegingen
1. In geschil is of verweerder terecht een boete van € 24.000,= heeft opgelegd op de grond dat eiseres in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) arbeid heeft laten verrichten door drie vreemdelingen zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was verleend
2. Bij de beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 16 juli 2008 heeft eiseres als opdrachtgeefster voor de bouw van een Earthship voor de opdrachtnemer Earthship Biotecture tewerkstellingsvergunningen aangevraagd voor een aantal voor genoemd bedrijf als bouwer van de Earthship werkzame Amerikanen.
Op 21 augustus 2008 heeft het CWI eiseres in de gelegenheid gesteld een zienswijze naar voren te brengen op het voornemen afwijzend te beschikken op de aanvraag.
Op 1 september 2008 hebben inspecteurs van de arbeidsinspectie de bouwplaats bezocht van de Earthship, een theehuis, aan de Groentjesweg te Zwolle.
Geconstateerd is dat drie personen met de Amerikaanse nationaliteit, te weten C, D en E, werkzaamheden verrichtten voor eiseres via Earthship Biotecture. De arbeid bestond uit het stapelen van autobanden, het vullen van autobanden met zand, het aanstampen van zand en het houden van toezicht. Voor deze arbeidskrachten beschikte eiseres noch Earthship Biotecture over een tewerkstellingsvergunning.
Op 10 september 2008 zijn tewerkstellingsvergunningen voor de periode van 10 september 2008 tot 8 november 2008 afgegeven voor C, D en E.
De bevindingen van de inspecteurs d.d. 1 september 2008 zijn op ambtsbelofte neergelegd in een boeterapport van 19 december 2008.
Op 18 maart 2009 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen een boete op te leggen van € 24.000,=. Eiseres is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze hieromtrent kenbaar te maken. Van die mogelijkheid heeft zij op 14 april 2009 gebruik gemaakt.
Vervolgens heeft verweerder het onder rubriek “procesverloop” genoemde besluit van 28 april 2009 genomen, dat is gehandhaafd bij het bestreden besluit van 21 juli 2009.
3.1. Eiseres bestrijdt niet dat de genoemde vreemdelingen ten tijde van de controle ten behoeve van eiseres arbeid verrichtten zonder dat eiseres daarvoor als werkgever over tewerkstellingsvergunningen beschikte.
Eiseres heeft wel betoogd dat voor C een tewerkstellingsvergunning niet was vereist.
Eiseres heeft echter geen rechtsmiddelen aangewend in het kader van de aanvraag en verlening van de tewerkstellingsvergunning. In rechte staat dus vast dat ook voor Kurdle een tewerkstellingsvergunning vereist was.
3.2. Gelet op bovenstaande heeft eiseres op 1 september 2008 in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav arbeid laten verrichten. Verweerder was dan ook in beginsel bevoegd een boete op te leggen.
3.3.1. De hoogte van de boete is vastgelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State reeds bij herhaling heeft overwogen is in die beleidsregels al een afweging gemaakt welke boete bij welke overtreding evenredig moet worden geacht. De Afdeling heeft verder overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat verweerder aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. Ook in het aan de orde zijnde geval kon en mocht verweerder dus in beginsel toepassing geven aan de Beleidsregels.
3.3.2. Daarbij tekent de rechtbank aan dat niet is gebleken van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
3.3.3. Ook van een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid op grond waarvan de opgelegde boete moet worden gematigd is geen sprake. Het is eiseres toe te rekenen dat zij de betreffende vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden heeft laten verrichten.
3.3.4. Eiseres heeft gesteld dat zij vertrouwde dat de tewerkstellingsvergunningen zouden worden afgegeven en dat er geen boetebesluit zou volgen. De rechtbank kent in dat kader beslissende betekenis toe aan het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 december 2008. De rechtbank is niet gebleken van uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezeggingen door de inspecteurs op grond waarvan een in rechte te honoreren, gerechtvaardigd vertrouwen kon ontstaan dat geen boete zou worden opgelegd. Weliswaar heeft eiseres een bewijsaanbod gedaan, maar zij heeft niet –zoals op haar weg lag- in bezwaar of thans in beroep getuigen voorgebracht.
Dat mevrouw F van de Arbeidsinspectie op geen enkel moment heeft gewezen op het recht om te zwijgen is in dit kader niet relevant, omdat ook hieraan geen gerechtvaardigd vertrouwen als bovenomschreven valt te ontlenen. Overigens geldt de cautieplicht niet voor de vreemdelingen en niet-bestuurders van eiseres.
Ook uit de aanzegging van de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) d.d. 21 augustus 2008 valt niet af te leiden dat de betreffende tewerkstellingsvergunningen zouden worden verleend. Niettemin heeft eiseres de bouw laten aanvangen en de vreemdelingen werkzaamheden laten verrichten voordat zij daartoe gerechtigd was. Dit acht de rechtbank verwijtbaar.
3.3.5. Dat eiseres niet de intentie had mee te werken aan illegale tewerkstelling levert geen omstandigheid op die noopt tot matiging van de boete, nu dit een omstandigheid is die wordt geacht bij de totstandkoming van de beleidsregels te zijn betrokken.
3.3.6. De rechtbank is niettemin van oordeel dat de vraag of de hoogte van de boete overeenstemt met de ernst van de overtreding ontkennend moet worden beantwoord, gelet op het volgende.
Van de zijde van eiseres is aangevoerd dat de bouw van het eerste Earthship van de Benelux in de vorm van een zelfvoorzienend, duurzaam theehuis een uniek project betrof, waarvoor bijzondere expertise nodig was. Verweerder heeft hierover opgemerkt dat dat geen reden is voor het begaan van een overtreding van de Wav. Dit neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat er wel sprake is van een omstandigheid die een rol speelt bij de toetsing of de hoogte van de bestuurlijke boete in overeenstemming is met de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en die waarin de overtreder verkeert. Ook de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden spelen in dat kader een rol.
De rechtbank acht van belang dat er sprake was van een bijzonder, eenmalig en in tijdsruimte beperkt project in het kader van het jubileum van eiseres. Verweerder heeft hieraan in het bestreden besluit te weinig aandacht besteed, door ten gronde slechts aan te geven dat de omstandigheid dat slechts een korte periode arbeid is verricht op zichzelf genomen van onvoldoende gewicht is om tot matiging te nopen.
3.3.7. Daar komt bij dat de tewerkstellingsvergunningen enkele dagen na 1 september 2008 zijn afgegeven. De rechtbank leidt uit het geheel van beschikbare gegevens af dat er van de zijde van de CWI inderdaad de bereidheid bestond vergunningen af te geven en dat daarover herhaalde malen telefonisch contact heeft plaatsgevonden, waarbij vervolgens op 8 september 2008 is aangegeven dat de tewerkstellingsvergunningen zouden worden verleend. Uit de afgifte van de vergunningen volgt dat ten tijde van de controle aan de vereisten voor afgifte van de tewerkstellingsvergunningen werd voldaan. Bovendien moet uit die afgifte worden afgeleid dat de doelstellingen van de Wav door de in geding zijnde tewerkstelling niet zijn geschonden.
3.3.8. Dit samenstel van feiten en omstandigheden brengt de rechtbank tot het oordeel dat de hoogte van de opgelegde boete niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. De rechtbank is van oordeel dat een matiging van het boetenormbedrag met 50% onder de genoemde omstandigheden redelijk is.
4. Hiermee is gebleken dat verweerder onvoldoende toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 3:4 van Pro de Awb en dat de toepassing van de beleidsregels gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Daarom dient het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
5. Het beroep is gegrond.
6. De rechtbank zal op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf voorzien in de zaak door de boete te matigen tot € 12.000,= .
7. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep op de wijze als hieronder aangeven.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van 21 juli 2009, voor zover daarbij de boete opgelegd wegens
ten aanzien van drie vreemdelingen begane overtredingen van artikel 2, eerste lid,
van de Wav onverminderd is gehandhaafd;
- herroept het besluit van 28 april 2009, voor zover het betreft de hoogte van de boete
wegens de ten aanzien van drie vreemdelingen begane overtredingen van artikel 2,
eerste lid, van de Wav;
- bepaalt dat de opgelegde boete wordt gematigd tot € 12.000,=;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in verband met de
behandeling van het bezwaar, vastgesteld op € 644,=;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in verband met de
behandeling van het beroep, vastgesteld op € 644,=;
- bepaalt dat verweerder eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van
€ 297,= dient te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. D. Hardonk-Prins als griffier, op
Afschrift verzonden op: