Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 166138 / KG ZA 09-648
Vonnis in kort geding van 3 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ [A] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Tiel,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE PROVINCIE OVERIJSSEL,
zetelend te Zwolle,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] WEGEN B.V., REGIO OOST,
gevestigd te Utrecht, nevenvestiging Apeldoorn,
tussenkomende partij,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen zullen hierna [A], de Provincie Overijssel en [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 9
- de incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging van [B]
- de bij brief van 18 januari 2010 door de Provincie Overijssel overgelegde producties A t/m U
- de bij brief van 19 januari 2010 door [A] overgelegde producties 10 t/m 12
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [A]
- de pleitnota van de Provincie Overijssel
- de pleitnota van [B].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 25 juni 2009 heeft de Provincie Overijssel een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd van het werk met kenmerk WK 2009-24 “Design & Constructovereenkomst Reconstructie N350 traject Bussinkweg – Wierden” met het doel conform het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) te komen tot een opdracht aan een aannemer. De opdracht bestaat volgens onderdeel II.1.5 van de aankondiging in hoofdzaak uit:
- het vervangen van de openbare verlichting;
- het verplaatsen en/of vervangen van wegmeubilair;
- het reconstrueren van de N350 traject Bussinkweg – Wierden hoofdrijbaan en parallelweg;
- het ontwerpen en realiseren van een fietstunnel;
- het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden.
2.2. De procedure heeft bestaan uit een selectie- en inschrijvingsfase. Na de selectieprocedure hebben [A], [B], [C] en [D] een inschrijving ingediend.
2.3. Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving. Het gunningscriterium is onderverdeeld in de subgunningscriteria ‘inschrijfsom’, ‘planning’, ‘onderbouwing planning’ en ‘verkeersplan’.
2.4. In de inschrijvingsleidraad van 4 september 2009 (de leidraad) is - voor zover in deze procedure relevant - opgenomen:
“1.3 Inschrijvingsdocumenten:
Naast deze leidraad worden de volgende inschrijvingsdocumenten aan de Inschrijver verstrekt:
- de Model Basisovereenkomst (concept)
(kenmerk 2009, 4 september 2009)
- (..)”
“4.3.3. Beoordelingsaspecten en Waardering
1. Planning
(..)
Waardering:
Totaalscore beoordelingsaspect planning:
Het aantal dagen dat de oplevering volgens de planning van de Inschrijver eerder plaatsvindt dan 01-07-2011: [aantal dagen] x EUR 2.500,- per dag. Het aantal dagen is gemaximaliseerd tot 90 kalenderdagen met een maximum totaalscore van EUR 225.000,- (exlusief btw)”
2.5. In artikel 1 lid 2 van Pro de Model Basisovereenkomst van 4 september 2009 (de basisovereenkomst) zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen (UAV-GC 2005) van toepassing verklaard.
2.6. In artikel 4 van Pro de model-basisovereenkomst UAV-GC 2005 is voor het begrip ‘dag’ een keuzemogelijkheid gegeven, te weten:
“Partijen verstaan onder ‘dag’ in de zin van deze Overeenkomst9:
1- kalenderdag;
2- kalenderdag, tenzij deze valt op een algemeen of ter plaatse van het Werk erkende, of door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- of feestdag, vakantiedag of andere niet individuele vrije dag.
3- anders, namelijk ..
9. Partijen worden geacht één van de gegeven opties aan te kruisen om zodoende hun keuze kenbaar te maken. Indien zij dat niet doen, worden zij geacht te hebben gekozen voor de optie: ‘kalenderdag’.”
De Provincie Overijssel heeft, zoals blijkt uit artikel 4 van Pro de basisovereenkomst, gekozen voor de tweede optie.
2.7. In artikel 8, lid 1 van de van toepassing zijnde Collectieve arbeidsovereenkomst voor de Bouwnijverheid (1 juli 2009 tot en met 31 december 2010) is – onder meer – bepaald dat de werkweek loopt van maandag tot en met vrijdag en dat de zaterdag en zondag niet als normale werkdagen worden beschouwd.
2.8. In de nota van inlichtingen I van 25 september 2009 is, onder meer, de volgende vraag met antwoord vermeld:
(vraag)
“Worden kalenderdagen die vallen op een erkende rust- of feestdag wel of niet meegerekend in de waardering, volgens de inschrijvingsleidraad par 4.3.3 lid 1, van de dagen dat de oplevering eerder plaatsvindt dan 01-07-2011?”
(antwoord)
“Zie Art. 4 van Pro de basisovereenkomst”
2.9. In de nota van inlichtingen II van 9 oktober 2009 is, onder meer, de volgende vraag met antwoord vermeld:
(vraag)
“Worden kalenderdagen die vallen op een erkende rust- of feestdag wel of niet meegerekend in de waardering, volgens de inschrijvingsleidraad par 4.3.3 lid 1, van de dagen dat de oplevering eerder plaatsvindt dan 01-07-2011? Het is ons niet duidelijk of de weekenden worden gerekend tot de voorgeschreven rust- of feestdagen en dus in de waardering worden meegenomen. Hier graag duidelijkheid over verschaffen via een rekenvoorbeeld.”
(antwoord)
“De dagen van eerder opleveren volgens de inschrijvingsleidraad paragraaf 4.3.3 lid 1 worden verrekend zoals genoemd in de basisovereenkomst Art 4 betekenis Pro van het begrip ‘dag’.”
2.10. [A] heeft in verband met de door haar geplande opleverdatum van 3 april 2011 op het aspect ‘planning’ een score behaald van EUR 147.500,00, zijnde 59 dagen x EUR 2.500,00. [B] heeft in haar planning een opleverdatum van 18 februari 2011 opgenomen waarmee zij op het aspect ‘planning’ de maximale score heeft behaald van EUR 225.000,00, zijnde 90 kalenderdagen maal 2.500,00.
2.11. Na weging van de beoordelingsaspecten ‘planning’, ‘onderbouwing van de planning’ en ‘verkeersplan’ en de inschrijvingssom is de inschrijving van [B] met een fictieve inschrijvingssom van EUR 3.440.500,00 aangewezen als economisch meest voordelige inschrijving. De fictieve inschrijvingssom van [A] is vastgesteld op
EUR 3.489.750,00. Dit bedrag is hoger dan de fictieve inschrijvingssom van [B] maar lager dan de fictieve inschrijvingssom van de overige inschrijvers.
2.12. Bij brief van 16 december 2009 aan [A] heeft de Provincie Overijssel kenbaar gemaakt voornemens te zijn het werk aan [B] op te dragen.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert - samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I de Provincie Overijssel zal verbieden het onderhavige werk onder contractkenmerk WK 2009-24 te gunnen aan een andere inschrijver dan [A];
Subsidiair
II de Provincie Overijssel zal gebieden de aanbesteding ter zake het werk met contractkenmerk WK 2009-24 te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regels, daaronder begrepen het ARW 2005 en de beginselen van aanbesteding, alsmede met inachtneming van dit vonnis;
In beide gevallen
III de Provincie Overijssel zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [B] vordert als tussenkomende partij - samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I [A] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze af zal wijzen;
II [A] zal veroordelen in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente wanneer deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis aan [B] zijn voldaan.
3.3. De Provincie Overijssel voert verweer tegen de vorderingen van [A]. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident tot tussenkomst
4.1. De voorzieningenrechter heeft de incidentele vordering van [B] tot tussenkomst, nadat [A] en de Provincie Overijssel te kennen hadden gegeven daartegen geen bezwaar te hebben, bij mondeling vonnis toegewezen. De voorzieningenrechter heeft zich daarbij niet uitgelaten over de proceskostenveroordeling en bepaalt thans dat de proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten in het incident tot tussenkomst zal hebben te dragen.
In de hoofdzaak
4.2. Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken.
4.3. Ter beoordeling staat of het voornemen van de Provincie Overijssel om níet aan [A] te gunnen terecht is. Meer in het bijzonder staat ter beoordeling of de Provincie Overijssel bij de weging van het subgunningscriterium ‘planning’ een juiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘dag’.
4.4. Blijkens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie inzake gunningscriteria van Europese aanbestedingen omvat het aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende gelijkheidsbeginsel mede een verplichting tot transparantie, erop neerkomende dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren (onder meer HvJEG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta)).
4.5. [A] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Provincie Overijssel bij de vaststelling van de score op het aspect ‘planning’ bij het aantal dagen dat het werk eerder zou worden opgeleverd dan 1 juli 2011, de zaterdagen en zondagen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Gezien de omstandigheid dat in de weekenden wordt gewerkt kan uit artikel 4 van Pro de basisovereenkomst niet volgen dat de zaterdagen en zondagen bij de vaststelling van het aantal dagen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Wanneer de zaterdagen en zondagen wel worden meegeteld, heeft [A] de hoogste score behaald en dient het werk aan haar te worden vergund. [A] heeft ter zitting benadrukt dat zij niet aan het gevorderde ten grondslag legt dat het door de Provincie Overijssel gehanteerde criterium onduidelijk is of dat artikel 4 van Pro de basisovereenkomst ten onrechte als criterium is gehanteerd. [A] is het, kort gezegd, niet eens met de door de Provincie Overijssel gegeven uitleg aan artikel 4 van Pro de basisovereenkomst.
4.6. De Provincie Overijssel heeft als verweer primair en onder verwijzing naar HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann Air Service) aangevoerd dat [A] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen nu zij het recht heeft verwerkt om nog te klagen over de vermeende onduidelijkheid c.q. de vermeend onjuiste toepassing van het beoordelingsaspect ‘planning’.
4.7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het primaire verweer van de Provincie Overijssel op zich niet de ontvankelijkheid van [A] raakt. Dit verweer ziet immers veeleer op de vraag welke bezwaren nog kunnen worden opgeworpen, dan op de vraag of de rechter überhaupt nog om een oordeel kan worden gevraagd (vgl. Hof Leeuwarden 12 mei 2009, LJN: BI5096). De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van het primaire verweer van de Provincie Overijssel voorts dat de vordering van [A] niet als tardief kan worden aangemerkt. Anders dan de Provincie Overijssel stelt richt het bezwaar van [A] zich immers niet tegen de keuze die de Provincie Overijssel heeft gemaakt voor de tweede variant van de definitie van het begrip ‘dag’ in artikel 4 van Pro de model-basisovereenkomst UAV-GC 2005, doch slechts tegen de interpretatie van dit artikel.
4.8. Gelet op het door [A] ter zitting ingenomen standpunt is tussen partijen niet in geschil dat bij het subgunningscriterium ‘planning’ moet worden uitgegaan van het begrip ‘dag’ als omschreven in artikel 4 van Pro de basisovereenkomst, te weten “kalenderdag, tenzij deze valt op een algemeen of ter plaatse van het Werk erkende, of door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- of feestdag, vakantie dag of andere niet individuele vrije dag.”.
4.9. Het aanvankelijk ingenomen standpunt van [A] dat het niet juist is om bepalingen die van toepassing zijn op de uitvoeringsfase van de opdracht tevens van toepassing te laten zijn op de inschrijvingsfase is in tegenspraak met het in 4.8 genoemde ter zitting ingenomen standpunt en zal reeds hierom bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten.
4.10. Uitgaande van de tekst van artikel 4 van Pro de basisovereenkomst heeft de Provincie Overijssel bij de beoordeling van het gunningscriterium ‘planning’ de zaterdagen en de zondagen terecht niet als ‘dag’ aangemerkt. Hiertoe wordt overwogen dat uit artikel 8 lid 1 van Pro de door de Provincie Overijssel overgelegde CAO voor de Bouwnijverheid – waarvan [A] de gelding voor de wegenbouw en de onderhavige aanbesteding niet heeft betwist – volgt dat de zaterdagen en de zondagen niet als werkdag kunnen worden aangemerkt. Geconcludeerd moet dan ook worden dat de zaterdagen en de zondagen krachtens de toepasselijke CAO zijn aangemerkt als rust- of feestdag en daarom niet als ‘dag’ in de zin van artikel 4 van Pro de basisovereenkomst kunnen worden verstaan. De definitie van het begrip ‘dag’ in artikel 4 van Pro de basisovereenkomst is helder en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Niet valt in te zien dat de redelijk geïnformeerde en zorgvuldige inschrijver uit zou gaan van een interpretatie van het begrip ‘dag’ als door [A] voorgestaan. Voor zover de gebruikte definitie van het begrip ‘dag’ bij [A] tot misverstanden heeft geleid, dient dit voor rekening van [A] te blijven. De omstandigheid dat het gebruikelijk is dat in de wegenbouw ook op de zaterdagen en zondagen wordt gewerkt brengt, wat daar verder ook van zij, niet met zich dat de zaterdagen en zondagen, ondanks de andersluidende bepaling in de CAO, niet als rust- of feestdag moeten worden aangemerkt. Bij de beoordeling van wat onder het begrip ‘dag’ moet worden verstaan is conform het bepaalde in artikel 4 van Pro de basisovereenkomst de vraag op welke dagen in de praktijk wordt gewerkt immers niet relevant. Dat hadden de inschrijvers ook moeten begrijpen gelet op de antwoorden ten aanzien van het begrip ‘kalenderdag’ in de eerste twee nota’s van inlichtingen.
4.11. Gezien het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de Provincie Overijssel bij de weging van het subgunningscriterium ‘planning’ een juiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘dag’, dat zij de score juist heeft berekend en dat het voornemen van de Provincie Overijssel om níet aan [A] te gunnen terecht is. De vorderingen van [A] zullen worden afgewezen.
4.12. Nu de vorderingen van [A] zullen worden afgewezen heeft [B] geen belang meer bij haar vordering strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring c.q. afwijzing van de vorderingen van [A]. De primaire vordering sub I van [B] zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. De Provincie Overijssel heeft niet het voornemen geuit de gunning aan [B] niet gestand te willen doen.
4.13. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis. De kosten aan de zijde van de Provincie Overijssel worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.166,00
4.14. Voor het overige zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, nu er onvoldoende aanleiding bestaat om anders te oordelen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
in de hoofdzaak en in de tussenkomst
5.2. wijst de vorderingen van [A] af,
5.3. wijst de vorderingen van [B] af,
5.4. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie Overijssel tot op heden begroot op EUR 1.166,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5. bepaalt ten aanzien van de overige proceskosten dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de in 5.4 opgenomen kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2010.