Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 169135 / KG ZA 10-140
Vonnis in kort geding van 22 april 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] VASTGOEDONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Drachten,
eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
advocaten mrs. G. ’t Hart en J.W.A. Meesters te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWOLLE,
zetelend te Zwolle,
gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PELLIKAAN BOUWBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Tilburg,
aan de zijde van Gemeente Zwolle gevoegde partij, eiseres in het incident,
advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en N. van Nuland te Brussel (België),
Partijen zullen hierna [A], Gemeente Zwolle en Pellikaan genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding en producties 1 tot en met 14
- de incidentele conclusie tot (primair) tussenkomst en (subsidiair) voeging en producties A tot en met F van Pellikaan
- de producties 1 tot en met 6 van Gemeente Zwolle
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [A]
- de pleitnota’s van Gemeente Zwolle
- de pleitnota’s van Pellikaan.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 6 januari 2010 heeft Gemeente Zwolle een Europese niet-openbare aanbesteding gehouden voor de opdracht tot ontwerp en realisatie van een zwembad op de locatie “De Vrolijkheid” te Zwolle (verder: de opdracht). Op de aanbesteding zijn het ARW 2005, het Bao en de Wira van toepassing.
2.2. Bij de voorselectie heeft Gemeente Zwolle vijf partijen geselecteerd en uitgenodigd een inschrijving te doen. Nadien heeft één partij zich teruggetrokken en zijn twee andere partijen afgevallen omdat zij niet binnen het taakstellende budget van € 14.900.000,- hebben ingeschreven. Aldus resteerden twee partijen, [A] en Pellikaan. Bij brief van 3 maart 2010 heeft Gemeente Zwolle aan [A] meegedeeld voornemens te zijn de opdracht aan Pellikaan te gunnen.
2.3. Van de aanbestedingsstukken maakt deel uit een Vraagspecificatie, die (voor zover van belang) mede omvat:
1. de gunningsleidraad;
2. de model basisovereenkomst;
3. het programma van eisen (verder: het PVE) gemeentelijk bad Zwolle;
4. de “positionering en stedenbouwkundige randvoorwaarden) (verder: de SR).
2.4. Blijkens de gunningsleidraad is het te hanteren gunningscriterium de “economisch meest voordelige inschrijving”, waaronder in dit geval wordt verstaan “de inschrijving die voor het vaste taakstellend budget maximale kwaliteit biedt”. De kwaliteit wordt beoordeeld aan de hand van de volgende (sub)subgunningscriteria:
A. Ruimtelijke, functionele en gebruikskwaliteit
- ruimtelijke uitwerking
- logistieke uitwerking
- extra maatregelen boven PVE
- bouwkundige uitwerking
- installatietechnische uitwerking
B. Architectonische en stedenbouwkundige kwaliteit
- relatie zwembad met groen
- stedenbouwkundige uitwerking
- architectonische uitwerking
C. Milieu / duurzaamheid
- score invulformulier
- uitwerking en toelichting milieu/duurzaamheid
D. Onderhoud
- uitwerking en toelichting onderhoud
E. Proces- en uitvoeringskwaliteit
- uitwerking en toelichting proces en uitvoeringskwaliteit
In de gunningsleidraad is een wegingsmatrix opgenomen.
3. Het geschil
3.1. De incidentele vorderingen van Pellikaan strekken ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. Pellikaan zal toelaten als tussenkomende partij in het tussen [A] en Gemeente Zwolle aanhangige geding, teneinde verweer te voeren; en
2. [A] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen zal afwijzen; en
3. Gemeente Zwolle zal gebieden om de opdracht - voor zover Gemeente Zwolle dit wenst op te dragen - op te dragen aan Pellikaan; en/of
4. de inschrijving van [A] ongeldig zal verklaren;
5. Gemeente Zwolle zal verbieden de opdracht te gunnen aan [A]; of
6. een andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt;
subsidiair
7. Pellikaan zal toelaten als voegende partij in het tussen [A] en Gemeente Zwolle aanhangige geding, teneinde verweer te voeren tegen de ingestelde eis;
8. [A] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze vordering zal afwijzen;
primair en subsidiair
9. [A] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [A] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering tot tussenkomst en tot referte aan het oordeel van de voorzieningenrechter voor wat betreft de vordering tot voeging; Gemeente Zwolle heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
3.3. De vordering van [A] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. Gemeente Zwolle zal verbieden de opdracht aan Pellikaan te gunnen;
2. - indien Gemeente Zwolle de opdracht reeds aan Pellikaan heeft gegund - Gemeente Zwolle zal gebieden de opdracht binnen drie dagen na betekening van dit vonnis te beëindigen;
3. - indien Gemeente Zwolle nog steeds tot ontwerp en realisatie van de opdracht wenst te komen - zal gebieden om de opdracht aan [A] te gunnen;
subsidiair
4. Gemeente Zwolle zal gebieden het huidige gunningsvoornemen aan Pellikaan in te trekken en, onder de voorwaarde dat Gemeente Zwolle nog steeds tot ontwerp en realisatie van het zwembad wenst te komen, over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen met inachtneming van dit vonnis en op een wijze die overeenstemt met het recht, alsmede met hetgeen redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers mochten verwachten op grond van de gunningsleidraad en het nieuwe gunningsvoornemen deugdelijk en draagkrachtig te motiveren;
meer subsidiair
5. die voorzieningen zal treffen die aan de bezwaren en belangen van [A] tegemoet komen;
primair en (meer) subsidiair
6. Gemeente Zwolle zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.4. De conclusies van Gemeente Zwolle en Pellikaan strekken ertoe dat de vorderingen van [A] zullen worden afgewezen, met veroordeling van [A] in de door Gemeente Zwolle en Pellikaan gemaakte proceskosten.
4. De beoordeling in de incidenten
4.1. Aan de vordering tot tussenkomst heeft Pellikaan ten grondslag gelegd dat zij een geldige inschrijving heeft gedaan en dat zij dat ter zitting nog nader zal toelichten en dat [A] een ongeldige inschrijving heeft gedaan, hetgeen zij eveneens ter zitting nog wenst toe te lichten.
4.1.1. [A] heeft - samengevat - aangevoerd dat Pellikaan hooguit een oneigenlijk belang heeft bij de vordering tot tussenkomst, namelijk dat zij, indien zij daartoe aanleiding ziet, zelfstandig hoger beroep zal kunnen instellen tegen het vonnis. Gemeente Zwolle heeft gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
4.1.2. Ter onderbouwing van haar primaire vordering in de hoofdzaak heeft [A] gesteld dat de inschrijving van Pellikaan op 14 punten niet aan het PVE of de SR voldoet. Pellikaan wenst, ter onderbouwing van haar primaire vordering onder 3, 4 en 5, eerst ter zitting al deze punten te weerleggen; in haar incidentele conclusie heeft zij daartoe slechts een voornemen geuit. Voorts legt Pellikaan aan haar primaire vorderingen ten grondslag dat de inschrijving van [A] “op een groot aantal punten” ongeldig is. Deze punten wenst zij ook in dit geval eerst ter zitting nader toe te lichten.
Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter heeft Pellikaan daarmee niet voldaan aan het vereiste dat de gronden volledig naar voren dienen te worden gebracht (vgl. artikel 111 lid twee aanhef en onder d en 219 lid een aanhef en onder b juncto artikel 21 Rv). De voorzieningenrechter acht het voldoende aannemelijk dat, gelet op de door Pellikaan gekozen wijze van procederen, [A] in een redelijke verdediging van haar belangen is geschaad. De voorzieningenrechter heeft ter zitting van 13 april 2010 de vordering tot tussenkomst afgewezen aangezien deze, gelet op het vorengaande, in strijd komt met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
4.2. Voor wat betreft de vordering tot voeging aan de zijde van Gemeente Zwolle hebben Gemeente Zwolle en [A] zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Deze vordering tot voeging is ter zitting van 13 april 2010 toegewezen, nu niet in geschil is dat toewijzing van de vorderingen van [A] tot gevolg zal hebben dat de rechten of rechtspositie van Pellikaan worden benadeeld.
5. De beoordeling in de hoofdzaak
5.1. Van een spoedeisend belang van [A] bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
5.2. De primaire grondslag van de vorderingen van [A] is dat de inschrijving van Pellikaan ongeldig is. Zij voert daartoe aan dat de inschrijving van Pellikaan op een 14-tal punten niet aan de vereisten, zoals deze blijken uit de PVE en uit de SR, voldoet.
5.2.1. Gemeente Zwolle en Pellikaan hebben bestreden dat de inschrijving van Pellikaan (op de door [A] aangevoerde gronden) ongeldig is. Zij hebben - samengevat - naar voren gebracht dat het een Design and Build-aanbesteding is die uiteenvalt in drie fases, namelijk een voorlopig ontwerp, een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp (het bestek). Partijen hebben ingeschreven met een voorlopig ontwerp dat uit de aard van de zaak nog kan worden gewijzigd, overigens niet voor wat betreft de prijs.
5.2.2. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Aangezien de aanbestedingsstukken, naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden wezenlijke invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken, toepassing van de CAO-norm in de rede (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox). Die norm houdt in dat voor de uitleg van (in dat geval) bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in het beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (HR 17 september 1993, NJ 1994,173). Tegen de achtergrond van deze uitleggingsmaatstaf wijst de voorzieningenrechter op het volgende:
1. uit artikel 5 van de bij de gunningsleidraad gevoegde basisovereenkomst blijkt genoegzaam het door Gemeente Zwolle en Pellikaan aangebrachte onderscheid tussen voorlopig ontwerp, definitief ontwerp en uitvoeringsontwerp;
2. uit bijlage 2, getiteld “Inhoud van de inschrijving”, van de gunningsleidraad blijkt dat de inschrijvingsstukken (onder andere) dienen te bestaan uit: “Een ontwerp van een zwembad op voorlopig ontwerpniveau”, “Een technische omschrijving van het zwembad op voorlopig ontwerpniveau”;
3. het PVE vermeldt op pagina 2: “Het project zal als design & build in de markt worden gezet.” Voorts is vermeld: “Het doel van dit programma van eisen is te dienen als basis voor een ontwerp voor het nieuw te bouwen zwembad”.
Een en ander in onderlinge samenhang bezien, leidt naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie dat afwijkingen van het PVE en de SR in het voorlopig ontwerp niet zondermeer betekenen dat de inschrijving ongeldig is, nu eerst bij het definitieve ontwerp aan het PVE en de SR dient te zijn voldaan.
Dat [A] de inschrijving in dezelfde zin heeft opgevat, wordt bevestigd door de omstandigheid dat haar inschrijving - zoals zij ook ter zitting heeft moeten erkennen - ook op een aantal punten afwijkt van het PVE dan wel de SR. [A] heeft weliswaar voor een aantal van die afwijkingen een verklaring gegeven (in die zin dat het afwijkingen op detailniveau betrof of dat het om extra geleverde kwaliteit ging), maar onweersproken is gebleven dat de oppervlakte van de tribune 24m2 (meer dan 13%) kleiner is dan gevraagd in het PVE. Dat dit laatste ook een detail betrof of dat dit extra kwaliteit zou opleveren, is door haar terecht niet betoogd.
5.2.3. Gelet op het voorgaande is voorshands reeds voldoende aannemelijk dat de inschrijving van Pellikaan niet ongeldig is; datzelfde geldt overigens evenzeer voor de inschrijving van [A]. De primaire grondslag van de vorderingen van [A] slaagt dus niet.
5.2.4. Overigens: ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de inschrijving een definitief ontwerp betreft waarbij afwijking van het PVE of de SR ongeldigheid van de inschrijving zou meebrengen, valt nog te bezien of de inschrijving van Pellikaan ongeldig zou zijn.
De door [A] naar voren gebrachte afwijkingen van het PVE en de SR in de inschrijving van Pellikaan zijn door Gemeente Zwolle en Pellikaan gemotiveerd weersproken.
Zo heeft [A] gesteld dat Pellikaan, in strijd met de SR, een “opvallend felgroene en felblauwe gevel” heeft geoffreerd. De SR vermeldt echter dat de gevels van het zwembad moeten zijn opgebouwd uit één hoofdmateriaal met één hoofdkleur en bij gebruik van een ander materiaal, “voor bijvoorbeeld een accentvlak”, mag worden gedacht aan een materiaal met een contrasterende helderheid. De hoofdkleur van de gevels dient een natuurlijke tint te zijn, waarbij geen felle of opvallende kleur wordt gebruikt.
In overeenstemming met deze eis heeft Pellikaan ingeschreven met een gevel die als hoofdkleur grijs (baksteen) is; met een ander materiaal is een contrasterend effect aangebracht, zoals is gevraagd. Dat strijd zou bestaan met de SR berust naar het voorshandse oordeel op een onjuiste lezing van de SR.
Van een onjuiste lezing van het PVE, de SR of de Nota van Inlichtingen getuigen voorts naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter de stellingen van [A] dat de inschrijving ongeldig is omdat
1. de scholeningang niet direct in een vuile voetengang uitkomt;
2. er geen overzichtelijke scheiding is aangebracht met betrekking tot een loopweg van het publiek naar de tribune;
3. er geen separate kopieerruimte is;
4. de tribune niet direct toegankelijk is vanuit de verenigingsruimte;
5. vanuit de badmeesterspost bij neergelaten scheidingswanden niet alle baden zichtbaar zijn;
6. de fitnessruimte niet uitkomt op een schone voetengang;
7. de luchtbehandelingskasten niet op het dak mogen worden gesitueerd; en
8. niet wordt voldaan aan de geluidsreductie-eis van 28 dB.
Voor wat betreft de stellingen van [A] dat Pellikaan de personeelsparkeerplaatsen niet (zoals is gevraagd in het PVE) in de nabijheid van de entree situeert respectievelijk dat Pellikaan de vergaderruimte niet in de nabijheid van de kantoren situeert kan worden opgemerkt dat “nabijheid” een begrip is dat zich voor meerdere uitleg leent, terwijl niet kan worden gezegd dat de interpretatie van Pellikaan, onjuist is. Pellikaan situeert deze parkeerplaatsen op ongeveer 100m vanaf de entree en situeert de vergaderruimte in de buurt van de kantoorruimte (en niet direct ernaast). Op vergelijkbare wijze kan worden gezegd dat, anders dan [A] betoogt, de spiegels en föhns wel (zoals is gevraagd in het PVE) op een centrale plaats zijn gesitueerd, namelijk op plaatsen waar de doelgroepen langskomen als zij vanuit de kleedkamers naar buiten gaan.
Anders dan [A] stelt, is voorts voldoende aannemelijk dat de containerruimte wél (zoals is gevraagd in het PVE) in directe relatie staat met de keuken, namelijk door middel van een gang van ongeveer 4m. Daar waar de exacte indeling van de keuken nog niet bekend is, is evenmin aannemelijk dat onvoldoende afscheiding tussen de bereidingsruimte en de spoelkeuken zal worden gerealiseerd. Een van de eisen uit het PVE is dat er sprake is van een voldoende afscheiding tussen deze twee ruimtes.
Voorts is, anders dan [A] stelt, voldoende aannemelijk dat in het voorlopig ontwerp voorzien is in voldoende eenpersoonscabines en dat, eveneens anders dan [A] stelt, wél is voorzien in twee kleedruimten voor mindervaliden met een afgescheiden mindervalidentoilet.
5.3. Subsidiair heeft [A] aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat:
1. Gemeente Zwolle het subsubgunningscriterium “ruimtelijke kwaliteit” op een wijze heeft toegepast die niet behoefde te worden verwacht;
2. het subsubgunningscriterium “installatietechnische kwaliteit” door Gemeente Zwolle onjuist is beoordeeld;
3. Gemeente Zwolle ten onrechte weigert de GPR-scores bekend te maken, waardoor [A] ten onrechte niet kan controleren of Gemeente Zwolle het daarop betrekking hebbend subsubgunningscriterium op de juiste wijze heeft toegepast;
4. Gemeente Zwolle ten onrechte niet inzichtelijk heeft gemaakt welke aspecten zij bij de beoordeling van het subsubgunningscriterium “uitwerking en toelichting op het gebied van milieu / duurzaamheid” heeft betrokken, zodat [A] niet in staat is om te controleren of het criterium juist is toegepast en of Gemeente Zwolle alle relevante aspecten daadwerkelijk heeft meegewogen;
5. Gemeente Zwolle bij de toetsing van de inschrijvingen op het subsubgunningscriterium “proces- en uitvoeringskwaliteit” ten onrechte de curricula vitae van het personeel van de inschrijvers en overige extern personeel heeft betrokken.
5.3.1. Bij de beoordeling van de hiervoor genoemde bezwaren moet voorop worden gesteld dat onweersproken is dat:
Gemeente Zwolle voor elk gunningscriterium een aparte commissie heeft ingesteld;
in vier van de vijf commissies externe deskundigen zitting hadden en in twee van de vijf commissies uitsluitend externe deskundigen zitting hadden;
aan de inschrijvers op voorhand is meegedeeld wie in de commissie zitting hadden.
Dat brengt naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter mee dat Gemeente Zwolle een aanzienlijke beoordelingsvrijheid toekomt, zodat een meer terughoudende toetsing door de voorzieningenrechter op zijn plaats is.
5.3.2. Anders dan [A] heeft betoogd is naar het voorshandse oordeel geen sprake van een onjuiste beoordeling op het subsubgunningscriterium “ruimtelijke kwaliteit”. Blijkens het gunningsadvies heeft Pellikaan hier zeven punten gescoord en [A] zes punten. De adviescommissie heeft dit als volgt gemotiveerd:
“De adviescommissie is van mening dat [...] met name de positionering van de baden in het plan van Pellikaan Bouwbedrijf beter is voor met name de recreatieve gebruiksmogelijkheden. Het is hier mogelijk het instructiebad en wedstrijdbad 2 te koppelen aan het recreatiebad, hetgeen de mogelijkheden van recreatief gebruik vergroot.”
Niet valt in te zien waarom Gemeente Zwolle bij de beoordeling niet zou mogen wijzen op de gunstiger gebruiksmogelijkheden in het ontwerp van Pellikaan; een dubbeltelling of het door elkaar halen van subsubgunningscriteria is niet aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat het subgunningscriterium is “ruimtelijke, functionele en gebruikskwaliteit” en dit subgunningscriterium uiteenvalt niet - zoals [A] lijkt te willen betogen - in de subsubgunningscriteria “ruimtelijke kwaliteit”, “functionele kwaliteit” en “gebruikskwaliteit” maar - zoals uit de gunningsleidraad blijkt - in “ruimtelijke kwaliteit”, “logistieke kwaliteit”, “extra maatregelen boven pve”, “bouwkundige kwaliteit” en “installatietechnische kwaliteit”. In de subsubgunningscriteria komt “gebruikskwaliteit” niet afzonderlijk voor, zodat moet worden aangenomen dat één of meer van de wél genoemde subsubgunningscriteria, op gebruikskwaliteit betrekking kunnen hebben. Van een ondeugdelijke motivering kan dan ook, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter, niet worden gesproken.
5.3.3. Met betrekking tot de tweede klacht van [A] geldt het volgende. In het gunningsadvies is ter zake het subsubgunningscriterium “installatietechnische kwaliteit” overwogen:
“De adviescommissie is van mening dat [..] het plan van Pellikaan Bouwbedrijf beter scoort. Het verschil zit hem met name in de logische en daardoor effectief gekozen installaties. Deze hebben een grote “bedieningsvriendelijkheid tot gevolg”. Voorbeelden zijn onder andere de automatische filterspoeling en de luchtbehandelingskast met geïntegreerde warmteterugwinning”.
Conform het PVE heeft [A] een semi-automatische filterspoeling aangeboden; Pellikaan heeft een automatische spoeling aangeboden. [A] heeft zich aanvankelijkop het standpunt gesteld dat, gelet op het subsubgunningscriterium “extra maatregelen boven pve”, Gemeente Zwolle de automatische filterspoeling niet ook bij het subsubgunningscriterium “installatietechnische kwaliteit” had mogen meewegen.
Gemeente Zwolle heeft ter zitting naar voren gebracht dat van een ‘dubbeltelling” geen sprake is, de aangeboden automatische spoeling is niet (ten gunste van Pellikaan) betrokken bij het subsubgunningscriterium “extra maatregelen boven pve”, maar slechts bij het subsubgunningscriterium “installatietechnische kwaliteit”, en wel in die zin dat naar het oordeel van de adviescommissie de door Pellikaan aangeboden filterspoeling zich kenmerkt door een groter bedieningsgemak zodat de door Pellikaan geoffreerde spoelwijze logischer en effectiever is. Deze stellingen van Gemeente Zwolle zijn door [A] niet meer weersproken. Ten aanzien van de (semi)automatische filterspoeling is dan ook niet gebleken van een onjuiste beoordeling.
Voorts heeft [A] betoogd dat voor wat betreft de geoffreerde warmteterugwinningsinstallaties, de inschrijving van Pellikaan ten onrechte gunstiger is beoordeeld, aangezien [A] ook heeft voorzien in een (niet in het gunningsadvies genoemde) warmteterugwinningsinstallatie.
Door [A] is niet weersproken de stelling van Gemeente Zwolle dat de luchtbehandelingskast van Pellikaan voorziet in een warmtepomp met een vijf keer hoger rendement dan de kruisstroomregelaar uit de luchtbehandelingskast van [A], en de hogere waardering daarmee samenhangt. Ook in dit opzicht is dus niet aannemelijk geworden dat Gemeente Zwolle het subsubgunningscriterium op onjuiste wijze heeft beoordeeld.
5.3.4. Ook de derde klacht faalt. Ter zitting heeft Gemeente Zwolle de GPR-scores meegedeeld. [A] scoorde iets lager dan Pellikaan. Beide scores zijn afgerond naar acht, zodat zou kunnen worden beargumenteerd dat [A] hier een (klein) relatief voordeel heeft behaald. Daarmee valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter de grond onder de klacht genoegzaam weg.
5.3.5. De vierde klacht van [A] komt erop neer dat Gemeente Zwolle ter zake het subsubgunningscriterium “uitwerking en toelichting op het gebied van milieu / duurzaamheid” haar motiveringsplicht heeft geschonden. De klacht faalt. De (algemene) verplichting van Gemeente Zwolle om haar beschikkingen te voorzien van een draagkrachtige motivering ingevolge het bepaalde in de artikelen 3:46 en 3:2 Awb is, voor gevallen als de onderhavige, nader ingekleurd door de artikelen 3.31.5 en 3.31.7 ARW 2005 en artikel 6 Wira. Blijkens 3.31.5 dient de beslissing tenminste de gronden te bevatten, waaronder de voordelen van de winnende inschrijver. Aan deze verplichting heeft Gemeente Zwolle, mede in het licht van hetgeen is overwogen onder ?5.3.1, (meer dan) genoegzaam voldaan. Uit het gunningsadvies blijkt immers van de punten waarop Pellikaan hoger scoorde dan [A]. Onverplicht blijkt overigens ook van de punten waar [A] hoger scoorde dan Pellikaan.
Blijkens 3.31.7 ARW 2005 dient de verliezende inschrijver in kennis te worden gesteld van de redenen voor de afwijzing. Ook aan deze verplichting heeft Gemeente Zwolle genoegzaam voldaan. De reden voor de afwijzing is, zoals door Gemeente Zwolle is aangegeven, dat [A] een lagere totaalscore heeft dan Pellikaan. Voorts heeft Gemeente Zwolle aangegeven hoeveel punten [A] en Pellikaan per (sub)subgunningscriterium hebben behaald, en daar waar deze scores verschilden, nadere uitleg gegeven. Mede bezien in het licht van overweging ?5.3.1 volstaat deze wijze van motiveren in dit geval.
Gelet op het voorgaande heeft Gemeente Zwolle voorts de “relevante redenen” voor de gunningsbeslissing zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 Wira genoegzaam kenbaar gemaakt.
5.3.6. Als laatste heeft [A] aangevoerd dat Gemeente Zwolle ten onrechte personele kenmerken bij de beoordeling van de gunningscriteria heeft betrokken; dit zou op grond van het Lianakis-arrest (HvJ EU 24 januari 2008, zaak C532/06) niet geoorloofd zijn. Uitsluitend in het kader van selectiecriteria zouden deze kenmerken kunnen worden meegewogen.
Ook deze klacht faalt. Blijkens het Lianakis-arrest zijn als gunningscriteria uitgesloten criteria die er niet toe strekken om de economisch meest gunstige aanbieding vast te stellen, “maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver om de betrokken opdracht uit te voeren.”
Daarvan is naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter in deze zaak geen sprake. Blijkens bijlage 2 (“Inhoud van de inschrijving”) ziet het gunningcriterium “Proces- en uitvoeringskwaliteit” op de wijze waarop de inschrijver “maximale kwaliteit ten aanzien van proces- en uitvoeringskwaliteit realiseert op dit project”. Daarbij werd van de inschrijvers een beschrijving verwacht waarbij wordt ingegaan op de expertise van de in te schakelen personen op sleutelposities, bijvoorbeeld onder verwijzing naar curricula vitae. Echter, ook andere aspecten speelden een rol, zoals de wijze waarop kwaliteitscontrole plaatsvindt, de wijze waarop invulling is gegeven aan controle en sturingsmomenten ten behoeve van de opdrachtgever als aanpassingen nodig mochten zijn, de wijze waarop de opdrachtgever kan ingrijpen indien organisatorische, inhoudelijke of procesmatige problemen ontstaan en de wijze waarop wordt gezorgd voor een probleemloze (of in ieder geval probleemarme) oplevering.
Gelet op bovengenoemde omschrijving gaat het hier niet om de geschiktheid van de inschrijver, maar om de wijze waarop de inschrijver de proces- en uitvoeringskwaliteit borgt, hetgeen in direct verband staat met de beoordeling van de economisch meest gunstige inschrijving.
5.3.7. Nu evenmin een van de subsidiair aangevoerde gronden leidt tot een voor [A] gunstige beslissing, dienen de vorderingen van [A] te worden afgewezen.
5.4. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Gemeente Zwolle en Pellikaan worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Zwolle worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.167,00
De kosten aan de zijde van Pellikaan worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.167,00
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Zwolle tot op heden begroot op EUR 1.167,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.3. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Pellikaan tot op heden begroot op EUR 1.167,00,
6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2010.