Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 166533 / KG ZA 10-3
Vonnis in kort geding van 4 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OCÉ NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat mr. T.H. Chen te ‘s-Gravenhage,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEVENTER,
zetelend te Deventer,
advocaten prof. mr. E. Steyger en mr. J.A.M. van Heijningen te ’s-Hertogenbosch,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RICOH NEDERLAND B.V.,
zetelend te Zwolle,
gedaagden,
advocaat mrs. K. Schrijvers en A.A. de Jong te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Océ, Gemeente Deventer en Ricoh genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de op 6 januari 2010 uitgebrachte dagvaarding en producties van Océ
- de producties van Gemeente Deventer
- de mondelinge behandeling op 26 januari 2010
- de pleitnota van Océ
- de pleitnota van Gemeente Deventer
- de pleitnota van Ricoh.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Gemeente Deventer heeft op 27 oktober 2009 een aankondiging gedaan van een opdracht van diensten onder de benaming: “Europese openbare aanbesteding Centrale Reprodienstverlening Gemeente Deventer”. De opdracht strekt ertoe dat de opdrachtnemer met inzet van eigen personeel en apparatuur het printen, scannen, kopiëren en aanverwante reprografiewerkzaamheden verricht ten behoeve van Gemeente Deventer. Deze werkzaamheden worden thans verricht door Océ. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
2.2. Het Programma van Eisen (PvE) vermeldt voor zover van belang:
“1.29 Een inschrijver verliest zijn recht om op te komen tegen het Voornemen tot gunning en/of de definitieve gunning wanneer de Aanbestedende Dienst niet binnen 15 dagen na de datum van verzending van de brief waarin het Voornemen tot gunning bekend is gemaakt is gedagvaard in kort geding voor de burgerlijke rechter door betekening binnen de genoemde termijn van een kort geding dagvaarding op het adres van de Aanbestedende Dienst alsmede ter griffie van de bevoegde rechtbank”. (KO)
1.30 De Aanbestedende Dienst zal de Opdracht definitief gunnen aan de Inschrijver met de laagste prijs indien binnen de termijn van 15 dagen geen bezwaren op de voorgeschreven wijze bekend zijn gemaakt of als zij die bezwaren heeft onderzocht en ongegrond bevonden. Definitieve gunning kan alleen plaatsvinden aan een Inschrijver die nog steeds voldoet aan de Minimumeisen. Door niet binnen de gestelde termijn bewaar aan te tekenen geeft Inschrijver haar recht op om op een later tijdstip alsnog bezwaar te maken. (KO)
1.31 Indien blijkt dat de Inschrijver met de laagste prijs (voorzieningenrechter: bedoeld is “economisch meest gunstige aanbieding”) ondanks hetgeen hij verklaard heeft bij het overleggen van bewijsmiddelen na het Voornemen tot gunning alsnog niet voldoet aan de (minimum)eisen zal de Aanbestedende Dienst automatisch een Voornemen tot gunning doen uitgaan naar de Inschrijver die als tweede is geëindigd in de beoordeling op het gunningscriterium laagste prijs. (voorzieningenrechter: bedoeld is ook hier “economisch meest gunstige aanbieding”) …(KO),
2.3. Als “knock-out”-criterium is onder andere in het PvE in artikel 3.25 (verder eis 3.25)vermeld:
“Het personeel welke wordt ingezet voor de uitvoering van de dienstverlening bij de gemeente Deventer dient te worden overgenomen tegen minimaal gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden. Deze loonkosten dienen verwerkt te worden in de prijs per product in die zin dat voor deze mensen geen aparte uren meer kunnen worden gefactureerd. Het betreft hier 5.4 Fte aan medewerkers hetgeen neerkomt op een loonsom van EUR 230.761 per jaar. Daarnaast dient één medewerker (1 Fte) van de sociale voorziening te worden overgenomen hetgeen neerkomt op een loonsom van EUR 26.633 per jaar in 2008. (KO)”
2.4. De Nota van Inlichtingen (NvI), die (geanonimiseerde) vragen van inschrijvers en antwoorden van Gemeente Deventer bevat, vermeldt voor zover van belang:
(vraag)
“Wij willen u altijd ter wille zijn en zijn dan ook bereid tot het overnemen van personeel. Wij willen u er echter op wijzen dat indien het eigen personeel van uw huidige opdrachtnemer betreft of dat het werknemers met een ambtelijke status betreft, dat er dan geen sprake kan zijn van een Overgang van Onderneming. Hierdoor kan er ook geen verplichting tot overname en gelijkwaardig aanbod van arbeidsvoorwaarden worden gevraagd, aangezien dit bepaalde aanbieders zou kunnen bevoordelen. Dit zou dan strijdig zijn met de aanbestedingsregels. Het vervallen van de verplichting tot overname en/of tot een gelijkwaardig aanbod heeft een aanzienlijke invloed op de te stellen prijs. Bent u om deze reden bereid de verplichting tot overname en/of de verplichting tot een gelijkwaardig aanbod te laten vervallen?”
(antwoord)
“Er is geen verplichting vanuit de gemeente Deventer om de werknemers over te nemen. Indien er sprake is van ‘wovo’, is dit een rechtsverhouding tussen de huidige opdrachtnemer en de (mogelijk) nieuwe opdrachtnemer. Wij vertrouwen erop u middels bijgevoegde (CAO’s in de bijlage) en onderstaande (zie antwoord 38) informatie voldoende te hebben geïnformeerd over het huidige pakket aan arbeidsvoorwaarden.”
2.5. Op de aanbesteding hebben twee partijen ingeschreven: Océ en Ricoh. Op 14 december 2009 heeft Gemeente Deventer Océ bericht dat zij de opdracht (voorlopig) heeft gegund aan Ricoh.
2.6. Op 22 december 2009 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Océ en Ricoh. Daarbij is het Océ gebleken dat Ricoh niet (al) het personeel dat thans de werkzaamheden verricht waarop de aanbesteding ziet, zal overnemen en voorts het wel over te nemen personeel slechts op de voor haar gebruikelijke arbeidsvoorwaarden wenst over te nemen.
2.7. Bij faxbrief van 23 december 2009 heeft Océ Gemeente Deventer op deze bevindingen gewezen. Voorts heeft zij Gemeente Deventer verzocht onmiddellijk een onderzoek te starten naar de naleving door Ricoh van eis 3.25, uiterlijk 24 december 2009 schriftelijk te berichten wat dit onderzoek heeft opgeleverd en - indien wordt vastgesteld dat Ricoh niet aan deze eis zal voldoen - er bij Ricoh op aan te dringen wél aan de eis te voldoen dan wel overeenkomstig artikel 1.31 PvE het voornemen van gunning te doen uitgaan naar Océ.
2.8. Gemeente Deventer heeft in antwoord op de faxbrief van 23 december 2009 van Océ bij faxbrief van 28 december 2009 verwezen naar de antwoorden in de NvI die betrekking hebben op eis 3.25 en meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet terug te komen op haar beslissing om voorlopig te gunnen aan Ricoh.
3. Het geschil
3.1. De vordering van Océ strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.
primair: Gemeente Deventer zal verbieden de opdracht van de aanbestedingsprocedure “Europese openbare aanbesteding Centrale Reprodienstverlening Gemeente Deventer” definitief te gunnen aan Ricoh;
subsidiair: Gemeente Deventer zal gebieden bij het voortzetten van de gunningsprocedure met Ricoh strikt de hand te houden aan alle regels van de aanbestedingsprocedure en alle eisen van het Programma van Eisen;
meer subsidiair: Gemeente Deventer zal gebieden om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
nog meer subsidiair: die voorzieningen zal treffen die de voorzieningenrechter geraden acht;
een en ander met veroordeling van Gemeente Deventer in de kosten van deze procedure.
II.
primair: onder de opschortende voorwaarde dat het Gemeente Deventer toegestaan wordt de opdracht definitief aan Ricoh te gunnen, Ricoh zal gebieden om al het betrokken personeel van Océ over te nemen onder gelijke, althans gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden;
subsidiair: die voorzieningen zal treffen die de voorzieningenrechter geraden acht;
een en ander met veroordeling van Ricoh in de kosten van deze procedure.
3.2. Gemeente Deventer en Ricoh voeren verweer.
4. De beoordeling
4.1. Van een spoedeisend belang van Océ bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
De vorderingen ingesteld tegen Gemeente Deventer
4.2. Als meest verstrekkend verweer heeft Gemeente Deventer zich op het standpunt gesteld dat Océ niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen.
4.2.1. Zij voert daartoe - samengevat - aan dat in artikel 1.29 van het bestek een vervaltermijn is opgenomen. De laatste dag waarop Océ een rechtsmiddel had kunnen aanwenden tegen de aanbesteding was op 28 december 2009 (14 dagen na de voorlopige gunning op 14 december 2009). De dagvaarding is eerst uitgebracht op 6 januari 2010, zodat Océ niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Gemeente Deventer stelt zich voorts op het standpunt dat dit niet anders wordt door de faxbrief van 23 december 2009 van Océ (genoemd in rechtsoverweging 2.7) en haar reactie daarop van 28 december 2009 (genoemd in rechtsoverweging 2.8). In de eerste plaats maakte Océ daarbij gebruik van een andere wijze van communicatie dan (dwingend) was voorgeschreven door Gemeente Deventer, namelijk door middel van het systeem “Negometrix”. In de tweede plaats, ook indien de door Océ gekozen wijze van communicatie wel acceptabel is, had Océ uiterlijk op 28 december 2009 Gemeente Deventer kunnen en moeten dagvaarden. Voorts doet Gemeente Deventer een beroep op de “Grossmann-jurisprudentie”.
4.2.2. Océ stelt zich - samengevat - op het standpunt dat zij er niet op verdacht was of hoefde te zijn dat Ricoh niet zou voldoen aan eis 3.25; dat zij eerst op 22 december 2009 ervan op de hoogte raakte dat Ricoh aan deze eis niet zou voldoen; dat toen een nieuwe termijn is gaan lopen en voorts dat zij toen ook voldoende voortvarendheid heeft betracht. Alvorens de faxbrief van 23 december 2009 aan Gemeente Deventer te zenden heeft zij telefonisch contact opgenomen met Gemeente Deventer. Daarbij heeft Gemeente Deventer aan Océ gevraagd de bevindingen met betrekking tot Ricoh schriftelijk, per fax, te doen toekomen.
4.2.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het beroep op artikel 1.29 in het onderhavige geval faalt.
Onweersproken is dat Océ en Gemeente Deventer in dit specifieke geval hebben afgesproken dat Océ niet via “Negometrix” maar per faxbrief zou communiceren. Anders dan Gemeente Deventer stelt kan de faxbrief van 23 december 2009 en de reactie daarop dan ook niet buiten beschouwing worden gelaten.
Gelet op het bepaalde in artikel 1.31 van het bestek bestaat de mogelijkheid dat op grond van ná de voorlopige gunning naar voren gekomen feiten of omstandigheden moet worden vastgesteld dat degene aan wie voorlopig is gegund, niet aan de (minimum)eisen voldoet en vervolgens alsnog aan een ander wordt gegund. Deze bepaling impliceert dat (ook) inschrijvers die op de hoogte raken van dergelijke feiten of omstandigheden de aanbestedende dienst daarop kunnen wijzen en dat de aanbestedende dienst zich er in dat geval van dient te vergewissen of aan de aldus genoemde feiten of omstandigheden enige (voor de partij aan wie voorlopig gegund is mogelijk nadelige) conclusie moet worden verbonden.
In het onderhavige geval staat vast dat voor Océ eerst naar aanleiding van de bespreking met Ricoh op 22 december 2009 aanleiding is ontstaan om bezwaar in te dienen. Reeds hierom faalt een beroep op de Grossmann-jurisprudentie. Océ is daarbij zeer voortvarend te werk gegaan door op 23 december 2009 Gemeente Deventer inhoudelijk van haar bezwaren op de hoogte te stellen. Zij stelt Gemeente Deventer in haar brief een termijn van één dag. Dat is kort, maar daartegenover staat dat Gemeente Deventer tegen deze termijn (ook na ommekomst daarvan of ter zitting) geen bezwaar heeft gemaakt. Bovendien was voor een (heel) korte termijn alle aanleiding, gelet op het verstrijken van de vervaltermijn op 28 december 2009 en de omstandigheid dat eerste kerstdag op een vrijdag viel. Eerst op 28 december 2009, de laatste dag waarop Océ een kort geding aanhangig zou hebben kunnen maken, heeft Gemeente Deventer per faxbrief gereageerd.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Océ de reactie van Gemeente Deventer mogen afwachten. Van haar kon niet worden gevergd zekerheidshalve rauwelijks tot dagvaarding over te gaan, temeer omdat niet uitgesloten was dat aan de bezwaren van Océ door Gemeente Deventer op enigerlei wijze tegemoet zou worden gekomen.
Aan Gemeente Deventer en Ricoh kan worden toegegeven dat (onverkorte) handhaving van de vervaltermijn de rechtszekerheid dient. Aan deze omstandigheid kan in dit concrete geval echter geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Niet gesteld of gebleken is dat in de periode van 29 december 2009 tot en met 6 januari 2010 door één der betrokken partijen (onomkeerbare) stappen zijn gezet. Door Gemeente Deventer is niet na ommekomst van de termijn definitief gegund; ook ter zitting waren de definitieve contracten nog niet door Gemeente Deventer en Ricoh getekend.
Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat Gemeente Deventer op geen enkele wijze heeft aangedrongen op een snelle(re) behandeling van het kort geding. Van klemmende belangen aan de zijde van Gemeente Deventer tot afhandeling van de bezwaren van Océ is ook om die reden niet gebleken.
Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Gemeente Deventer een beroep doet op voornoemde vervaltermijn.
4.3. Océ stelt zich primair op het standpunt dat Gemeente Deventer eis 3.25 niet heeft laten vallen, dat Ricoh niet aan deze eis voldoet en dat dus niet aan Ricoh mag worden gegund. Subsidiair stelt zij zich eveneens op het standpunt dat deze eis onverkort geldt en Gemeente Deventer derhalve verplicht is toe te zien op een correcte naleving van deze eis. Meer subsidiair stelt Océ zich op het standpunt dat de wijze waarop deze aanbestedingsprocedure door Gemeente Deventer wordt uitgevoerd, in strijd is met het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. Om die reden zou de aanbesteding moeten worden gestaakt.
4.3.1. Gemeente Deventer stelt zich - samengevat - op het standpunt dat eis 3.25 (en de vraag of Ricoh hieraan zal voldoen) haar niet aangaat maar primair speelt tussen Océ en Ricoh. Volgens Gemeente Deventer is in het onderhavige geval sprake van een overgang van onderneming, zodat artikel 7:662 e.v. BW van toepassing is. De eis van 3.25 betreft geen zelfstandige verplichting maar volgt uit artikel 7:662 e.v. BW. Het antwoord op vraag 37 NvI (rechtsoverweging 2.4) betreft een verduidelijking.
4.3.2. Aangezien de aanbestedingsstukken, waaronder het PvE en de NvI, naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken, toepassing van de CAO-norm in de rede (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox). Die norm houdt in dat voor de uitleg van (in dat geval) bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in het beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (HR 17 september 1993, NJ 1994,173).
4.3.3. Gelet op deze maatstaf ligt, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, de door Gemeente Deventer voorgestane uitleg, inhoudende dat eis 3.25 geen zelfstandige eis is, maar slechts is opgenomen omdat men er van uitging dat artikel 7:662 e.v. BW van toepassing is, niet voor de hand. Eis 3.25 bevat geen enkele referentie aan overgang van onderneming, ook elders in het PvE wordt niet hieraan gerefereerd. Er wordt ook geen voorbehoud gemaakt voor het geval artikel 7:662 e.v. BW toepassing mocht blijken te missen. Niet valt in te zien waarom de aanbesteder een dergelijke eis niet - los van het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW - zelfstandig zou mogen stellen. Daarenboven geldt: juist omdat artikel 7:662 bepaalt Pro dat overgang van een onderneming van rechtswege ook de overgang van de rechten en verplichtingen jegens de werknemer bewerkstelligt, bestond in het geheel geen aanleiding om artikel 3.25 - geformuleerd als knockout-eis - op te nemen.
Bij die stand van zaken moet ervan worden uitgegaan dat een oplettende en nauwkeurig lezende inschrijver hieruit niet anders kon afleiden dan dat eis 3.25 een “harde”knockout-eis was, en dat als men daar niet aan voldoet, niet kan worden gegund.
4.3.4. Blijkens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie inzake gunningscriteria van Europese aanbestedingen omvat het aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende gelijkheidsbeginsel mede een verplichting tot transparantie, erop neerkomende dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. In het arrest van 29 april 2004 van het Europese Hof van Justitie (C-496/99) is ter zake als volgt overwogen:
"110 Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.
111 Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn."
4.3.5. In de NvI onder punt 37 heeft Gemeente Deventer doen vermelden ”Er is geen verplichting vanuit de gemeente Deventer om de werknemers over te nemen.” Voor zover aan deze opmerking, zoals Océ stelt, niet de conclusie kan worden verbonden dat Gemeente Deventer eis 3.25 heeft laten vallen, en dus die eis nog steeds onverkort geldt, moet worden vastgesteld dat niet aan Ricoh kan worden gegund. Ricoh heeft immers ter zitting ervan blijk gegeven aan deze eis niet te zullen voldoen.
4.3.6. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat met voornoemde opmerking eis 3.25 is komen te vervallen, moet worden vastgesteld dat Gemeente Deventer één van de criteria om voor gunning in aanmerking te komen inhoudelijk heeft gewijzigd. Voldoende aannemelijk is dat het al dan niet stellen van deze eis op de prijsstelling een aanzienlijke invloed heeft, zodat het niet een ondergeschikte wijziging betreft. Ook in dat geval kan niet aan Ricoh worden gegund op basis van deze aanbestedingsprocedure. In dat geval heeft Gemeente Deventer immers in strijd gehandeld met de onder 4.3.4 genoemde jurisprudentie.
4.3.7. Gemeente Deventer heeft ook in strijd gehandeld met voormelde jurisprudentie indien noch de uitleg zoals vermeld onder rechtsoverweging 4.3.5 noch de uitleg zoals vermeld onder rechtsoverweging 4.3.6 voor juist kan worden gehouden. In dat geval kan immers niet worden gezegd dat het criterium is geformuleerd op een voldoende duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Ook dat leidt tot de conclusie dat niet op grond van deze aanbestedingsprocedure aan Ricoh zal kunnen worden gegund.
4.3.8. Gelet op hetgeen onder rechtsoverweging 4.3.5 tot en met rechtsoverweging 4.3.7 is overwogen zal - welke weg ook wordt bewandeld - niet aan Ricoh kunnen worden gegund. De primaire vordering is mitsdien toewijsbaar.
4.4. Gemeente Deventer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Océ Nederland worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.239,89
De vorderingen, ingesteld tegen Ricoh
4.5. Aangezien de primaire vordering tegen Gemeente Deventer zal worden toegewezen is de voorwaarde waaronder de vorderingen tegen Ricoh zijn ingesteld, niet vervuld, zodat daarop niet behoeft te worden beslist.
4.6. Ricoh is, gelet op het voorgaande, nodeloos in deze procedure betrokken, zodat Océ dient te worden veroordeeld in de door Ricoh gemaakte proceskosten.
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.166,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt Gemeente Deventer de opdracht van de aanbestedingsprocedure “Europese openbare aanbesteding Centrale Reprodienstverlening Gemeente Deventer” definitief te gunnen aan Ricoh;
5.2. veroordeelt Gemeente Deventer in de proceskosten, aan de zijde van Océ Nederland tot op heden begroot op EUR 1.239,89,
5.3. veroordeelt Océ in de proceskosten, aan de zijde van Ricoh tot op heden begroot op EUR 1.166,00,
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2010.