Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 167191 / KG ZA 10-45
Vonnis in kort geding van 8 maart 2010
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
WELLNOMICS LIMITED,
gevestigd te [woonplaats], Nieuw-Zeeland
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.G.N. Zincken te Amstelveen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ERGODIRECT B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mrs. J.L. Vissers en A.H.H.M. Roelofs te Den Bosch.
Partijen zullen hierna Wellnomics en Ergodirect genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte overlegging productie 1 t/m 23 van de zijde van Wellnomics van 12 februari 2010
- de akte overlegging producties tevens inhoudende conclusie van eis in reconventie
- de akte overlegging productie 24 van de zijde van Wellnomics van 18 februari 2010
- de akte overlegging productie 25 en 26 van de zijde van Wellnomics van 18 februari 2010
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Wellnomics
- de pleitnota van Ergodirect.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. Wellnomics is actief in de ontwikkeling, distributie en ondersteuning van ergonomische software.
2.2. Ergodirect houdt zich bezig met het verkopen en onderhouden van ergonomische software, ergonomische producten en re-integratieprogramma’s in de Benelux.
2.3. Ergodirect en Wellnomics werken sinds 2001 samen. De samenwerking bestaat erin dat Ergodirect softwareproducten van Wellnomics op de Nederlandse, Belgische en Luxemburgse markt brengt en onderhoudt. De afspraken tussen partijen zijn vastgelegd in diverse elkaar opvolgende overeenkomsten.
2.4. De laatste schriftelijke overeenkomst dateert van 8 juli 2004. In deze ‘Letter of Agreement’ (hierna: de Overeenkomst/distributieovereenkomst) en de daarbij behorende ‘Terms and conditions for Niche Software Resellers zijn onder meer de volgende afspraken tussen Niche (de rechtsvoorgangster van Wellnomics) en Ergodirect (“Reseller”) vastgelegd.
[…]
12.2 On termination of this Agreement the Reseller will not directly or indirectly sell, market, distribute or otherwise deal with the Software (in whole or in part) or have any computer software developed using any confidential information obtained from Niche.
12.3 This clause 12 shall survive termination of this Agreement.
13.1 The Reseller acknowledges that all of the copyright, trade marks and other Intellectual Property, including internet domain names, relating to the Software are the property of Niche and that it will not at any time dispute the ownership of those rights.
13.2 The Reseller may only use Niche’s Intellectual Property during the continuation of this Agreement. On termination of this Agreement the Reseller will immediately stop using such Intellectual Property, except where ongoing use is expressly agreed to in writing by Niche.
13.3 The Reseller will not at any time use any name, trading style or commercial designation similar to those used by Niche.
[…]
16.1 On termination or expiration of this Agreement all rights granted to the Reseller under this Agreement will cease. The Reseller shall have no claim against Niche for compensation arising from the loss of contractual benefits, the loss of its distribution rights, the loss of goodwill, the loss of profits or any similar loss.
16.2 On termination the Reseller will:
(a) Pay all monies due to Niche under this Agreement;
(b) Continue to be bound by clauses 11,12,13,14,15 and 16.2 and 17;
(c) Cease to use Niche’s Intellectual Property including its names, trademarks or any name or logo confusingly similar to those used by Niche;
(d) Remove at the Reseller’s own expense Niche’s names and trademarks from all vehicles, uniforms, equipment, stationery and any other materials used in relation to the Software;
(e) Refer End Users requesting support under clause 9 to any new contact address and telephone number as specified by Niche. ”
2.5. Ergodirect was uit hoofde van de Overeenkomst gerechtigd aan afnemers (gebruiksrechten van de) Wellnomics software te verkopen. Op basis van een order van Ergodirect leverde Wellnomics een elektronische sleutel die door Ergodirect aan de afnemer ter beschikking werd gesteld en waarmee die afnemer het gebruik van de software kon ontsluiten. De elektronische sleutel geeft tevens toegang tot door Wellnomics middels haar website rechtstreeks verstrekte “updates” van die software. De werking van de sleutel is eindig, maar wordt vernieuwd tenzij de afnemer de vernieuwing weigert.
2.6. De Overeenkomst is op 31 december 2007 van rechtswege geëindigd. Terwijl partijen in onderhandeling waren over de voorwaarden voor verlenging van de Overeenkomst, hebben zij hun samenwerking na 31 december 2007 voortgezet.
2.7. Mede omdat overeenstemming over verlenging uitbleef heeft Wellnomics de relatie bij brief van 17 april 2008 opgezegd tegen 1 mei 2008. Ergodirect heeft daarop in kort geding een uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 6 juni 2008 (144940 / KG ZA 09-198) verkregen, waarin Wellnomics werd geboden de relatie met Ergodirect nog 6 maanden voort te zetten, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tegen het vonnis is door beide partijen hoger beroep ingesteld. In voormeld vonnis is onder meer overwogen:
“ErgoDirect en Wellnomics hebben vanaf 1999 (volgens Ergodirect) of 2001 (volgens Wellnomics) zaken gedaan op basis van elkaar opvolgende overeenkomsten. Wellnomics heeft de laatste op schrift gestelde overeenkomst, die dateerde van 2004 en eindigde op 31 december 2007, tijdig opgezegd. Vóór de beëindiging van de overeenkomst per 31 december 2007 zijn partijen in de loop van 2007 gaan onderhandelen over voortzetting van de samenwerking. Uit het feit dat zij zijn gaan onderhandelen en uit de overgelegde emailcorrespondentie blijkt dat beide partijen de intentie hadden om de samenwerking voort te zetten. Op 31 december 2007 waren zij het echter nog niet eens geworden over de inhoud van een nieuwe/aangepaste overeenkomst. Na 31 december 2007 hebben partijen verder onderhandeld en de samenwerking voortgezet. Aanvankelijk is afgesproken tot 31 maart 2008 met elkaar verder te werken en vervolgens is ook na 31 maart 2008 de samenwerking voortgezet. Beide partijen gingen er tot enkele weken voor de opzeggingsbrief van 17 april 2008 vanuit dat het mogelijk was overeenstemming te bereiken over een nieuw/aangepast contract. Dat blijkt onder meer uit de tekst van de opzeggingsbrief van 17 april 2008.
Uit de hier weergegeven gang van zaken volgt dat ErgoDirect eerst door de opzeggingsbrief van 17 april 2008 zekerheid verkreeg dat de samenwerking beëindigd zou worden en wel per 1 mei 2008. Tot die datum was er geen duidelijke en ondubbelzinnige beëindiging van de distributieovereenkomst. Gelet op dat feit is te verwachten dat de bodemrechter zal oordelen dat de overeenkomst na 31 december 2007 is voortgezet en dat voor het beëindigen aan Ergodirect een redelijke termijn moet worden gegund om haar lopende zaken af te handelen. Ergodirect kon zich immers, als opgezegde partij, pas voldoende op de nieuwe situatie instellen vanaf het moment dat zeker was dat Wellnomics, als opzeggende partij, de samenwerking beëindigde en op welke termijn dat ging gebeuren.”
2.8. Wellnomics heeft aanvankelijk vrijwillig aan het vonnis van 6 juni 2008 voldaan door alle orders die door Ergodirect waren ingediend sinds 1 mei 2008 uit te voeren. Wellnomics heeft, in verband met door Ergodirect onbetaald gelaten facturen, daarna met ingang van 26 juni 2008 leveringen, voor zover die een bedrag van EUR 2.000,- te boven gingen, opgeschort. Haar vordering op Ergodirect wegens onbetaalde facturen was op dat moment gestegen tot EUR 206.733,25. Ondanks aanmaning liet Ergodirect die facturen onbetaald. Omdat op 11 juli 2008 het openstaande bedrag EUR 244.035,30, bedroeg, heeft Wellnomics Ergodirect in kort geding betrokken en betaling van openstaande facturen gevorderd en niet alleen de leveringen van meer dan EUR 2.000,00 maar alle leveringen opgeschort.
2.9. Bij vonnis in kort geding van 5 september 2008 (147055 / KG ZA 08-329) tussen partijen gewezen, is Ergodirect veroordeeld om aan Wellnomics te betalen een bedrag van EUR 129.578,66, vermeerderd met rente en kosten. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Na sommatie, aanzegging, betekening en executoriale beslaglegging heeft Ergodirect op 18 september 2008 betaald.
2.10. Ergodirect heeft vervolgens diverse door Wellnomics aan haar verzonden facturen, waarvan de betalingstermijn na 5 september 2008 was verstreken, onbetaald gelaten. Wellnomics heeft om die reden de Overeenkomst bij brief van 24 september 2008 met onmiddellijke ingang beëindigd.
2.11. Wellnomics heeft Ergodirect opnieuw in kort geding betrokken ter betaling van laatstgenoemde facturen. De mondelinge behandeling daarvan op 9 oktober 2008 is op 18 november 2008 voortgezet teneinde te bezien of partijen onder begeleiding van de voorzieningenrechter al hun geschillen zouden kunnen beslechten. Dat is niet gelukt.
2.12. Op 25 november 2008 heeft een deurwaarder op verzoek van Ergodirect aan de directeur van Wellnomics, [directeur van Wellnomics], het vonnis van 6 juni 2008 betekend alsmede, afzonderlijk, een “exploit van bevel verbeurde dwangsommen”.
2.13. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 december 2008 Ergodirect veroordeeld tot betaling van EUR 106.122,98. Ergodirect heeft niet betaald. Zij heeft zich beroepen op verrekening met de uit hoofde van het vonnis van 6 juni 2008 door Wellnomics verbeurde dwangsommen en heeft executoriaal beslag gelegd onder zichzelf.
2.14. Daarover is een executiegeschil door Wellnomics aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. Bij vonnis van 20 februari 2009 (152587 / KG ZA 08-611) is de executie van het kort gedingvonnis van 6 juni 2008 geschorst tot in de bodemprocedure zal zijn beslist en is het door Ergodirect onder zichzelf gelegde beslag opgeheven. Hiertoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:
“Bovendien is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in dit kort geding niet aannemelijk geworden dat Wellnomics Ltd. dwangsommen heeft verbeurd uit hoofde van het vonnis van 6 juni 2008.
Bij vonnis van 6 juni 2008 is Wellnomics Ltd. – kort gezegd – veroordeeld om aan Ergodirect te blijven leveren en daarnaast is haar verboden om zelf afnemers te benaderen. Wellnomics Ltd. heeft – ook volgens de eigen stellingen van Ergodirect, zie punt 19 van haar pleitnota – aanvankelijk “daadwerkelijk uitvoering gegeven” aan dit vonnis en zij heeft de leveranties aan Ergodirect hervat. Met ingang van 26 juni 2008 heeft Wellnomics Ltd echter de leveranties waarmee een hoger bedrag dan EUR 2.000,- was gemoeid, opgeschort. Ergodirect erkent dat er op dat moment sprake was van een grote betalingsachterstand (zie punt 32 van de pleitnota van Ergodirect). Toen op 11 juli 2008 nog steeds een grote betalingsachterstand bestond, heeft Wellnomics Ltd. Ergodirect in kort geding betrokken en betaling van openstaande facturen gevorderd en alle leveranties opgeschort. In het op 5 september 2008 tussen partijen gewezen vonnis (147055 KG ZA 08-329) is Ergodirect veroordeeld tot betaling van EUR 129.587,66. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Na sommatie, aanzegging, betekening en executoriale beslaglegging (op 17 september 2008) heeft Ergodirect op 18 september 2008 aan het vonnis van 5 september 2008 voldaan. De facturen die na het vonnis van 5 september 2008 opeisbaar waren geworden, heeft Ergodirect echter niet voldaan (zie punt 34 pleitnota Ergodirect ). Daarop heeft Wellnomics Ltd. bij brief van 24 september 2008 de Overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden.
Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken moet worden aangenomen, dat Wellnomics Ltd. – aangezien aan de zijde van Ergodirect structureel grote betalingsachterstanden waren – op goede gronden haar leveringen heeft mogen opschorten en de Overeenkomst op 24 september 2008 heeft mogen ontbinden”.
2.15. Eveneens bij vonnis in kort geding van 20 februari 2009 (153759 / KG ZA 09-36) heeft de voorzieningenrechter onder meer Ergodirect veroordeeld om iedere uiting die suggereert dat Ergodirect vertegenwoordiger of wederverkoper is van, of geautoriseerd onderhoud kan verstrekken ten behoeve van, Wellnomics te staken en gestaakt te houden. Daarnaast is Ergodirect veroordeeld om iedere afnemer die zich tot Ergodirect wendt, waaronder begrepen iedere afnemer die een betaling verricht, ter zake van producten of diensten van Wellnomics te verwijzen naar Wellnomics. Hiertoe heeft de voorzieningenrechter overwogen:
“(…)Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken moet worden aangenomen, dat Wellnomics Ltd. – aangezien aan de zijde van Ergodirect structureel grote betalingsachterstanden waren – op goede gronden haar leveringen heeft mogen opschorten en de Overeenkomst op 24 september 2008 heeft mogen ontbinden.
(…)
Hetzelfde geldt voor de stelling van Ergodirect dat het is voorgekomen dat klanten (de zogenoemde End Users) hun betaling van facturen aan Ergodirect opschortten omdat zij werden geconfronteerd met Wellnomics Ltd die jegens hen aangaf dat zij voortaan de wederpartij was. Wellnomics Ltd. heeft immers onweersproken gesteld dat zij meermalen heeft aangeboden te helpen bij wanbetaling door afnemers (als Ergodirect haar doorgaf wie er niet betaalden, met welke reden en om welk bedrag het ging) en dat Ergodirect telkens niet op dit aanbod heeft gereageerd.
(…)”
en
“(…)Op grond van (art. 16.2 (e) van) de Overeenkomst dient Ergodirect na het beëindigen daarvan de End Users die ondersteuning vragen door te verwijzen naar Wellnomics Ltd. Dat Wellnomics Ltd. de End Users benadert om met hen de onderhoudscontracten voort te zetten levert derhalve geen onrechtmatigheid van Wellnomics Ltd. jegens Ergodirect op. Voor zover Ergodirect heeft bedoeld te stellen dat Wellnomics Ltd. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij al vóór de beëindiging van de Overeenkomst op 24 september 2008 contact met End Users heeft opgenomen, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd.”
2.16. Wellnomics heeft aan (onder andere) klanten van Ergodirect een brief gestuurd waarin, voor zover van belang, het volgende stond geschreven:
“Uw jaarlijkse onderhoudscontract voor Wellnomics WorkPace is bijna verstreken. Bijgevoegd vindt u een factuur voor de verlenging van uw overeenkomst. Na betaling ontvangt u een nieuwe registratiesleutel. Uw ICT medewerker installeert deze voor u in de software en dit zorgt ervoor dat u gedurende het volgende jaar recht hebt op de nieuwe versies van Wellnomics WorkPace en ondersteuning van ons technisch team.”
2.17. Ergodirect heeft naar aanleiding van bovengenoemde brieven Wellnomics in kort geding betrokken. Bij kort geding vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2009 heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:
“(…) Verder wordt overwogen dat, anders dat Ergodirect heeft gesteld, voorshands niet kan worden aangenomen dat artikel 5 van Pro de Terms and Conditions aan Wellnomics Ltd. verbiedt de klantgegevens te gebruiken om klanten rechtstreeks te benaderen. De tekst van de bepaling geeft eerder aanknopingspunten voor een tegengestelde opvatting, nu daarin staat, kort gezegd, dat Ergodirect deze gegevens ‘in sufficient detail’ zal verstrekken teneinde Wellnomics Ltd. in de gelegenheid te stellen ondersteuning te bieden aan de End Users. (…)”
“(…) De voorzieningenrechter stelt vast dat er in deze brief op geen enkele wijze melding van wordt gemaakt dat de aangeboden verlenging niet ziet op een verlenging met Ergodirect, maar met Wellnomics B.V. Nu met deze brief door Wellnomics B.V. ten onrechte de indruk wordt gewekt dat sprake is van een voortzetting van het onderhoudscontract is naar het oordeel van de voorzieningenrechter de tekst in zoverre misleidend. Voorts is aannemelijk dat Wellnomics B.V. daarmee in beginsel onzorgvuldig handelt jegens Ergodirect.
(…)
Wellnomics B.V. heeft een eigen rechtsplicht om geen verwarring te zaaien. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Wellnomics B.V. zal worden verboden de verlenging van onderhoudscontracten zodanig aan klanten van Ergodirect te presenteren dat gevaar voor verwarring tussen Wellnomics B.V. en Ergodirect kan ontstaan.(…)”
“(…) Vaststaat dat Ergodirect geen gebruik meer kan maken van de updates en patches die door Wellnomics Ltd. voor Workpace worden ontwikkeld en Ergodirect heeft onvoldoende gesteld om voorshands aan te nemen dat zij desondanks de onderhoudscontracten in voldoende mate kan nakomen. Wellnomics B.V. heeft er echter belang bij dat de geleverde programmatuur ook in de toekomst goed blijft functioneren. Voorstelbaar is immers dat de software bij het uitblijven van noodzakelijke updates en patches minder goed zal gaan werken, hetgeen nadelig zal zijn voor de reputatie van Wellnomics B.V. in het algemeen en voor die van Workpace in het bijzonder. Wellnomics B.V. heeft er dus belang bij de End Users te informeren omtrent de omstandigheid dat Ergodirect het onderhoudscontract niet meer kan invullen op de wijze zoals dat oorspronkelijk met de door Wellnomics Ltd. geleverde updates het geval was.”
3. Het geschil in conventie
3.1. Wellnomics vordert bij wijze van voorschot op vergoeding van schade c.q. bij wijze van winstafdracht:
1. veroordeling van Ergodirect tot betaling van een bedrag van EUR 67.470,- exclusief BTW ter zake van de Getronics licenties vanaf 18 december 2008;
2.
- primair veroordeling van Ergodirect tot betaling van een bedrag van EUR 356.972,20 exclusief BTW ter zake van de SURF licenties 2009, althans van een bedrag van EUR 178.486,10,
- subsidiair dat Ergodirect dient te gehengen en gedogen dat SURF inzage verschaft in de door Ergodirect aan SURF gezonden factuur c.q. facturen betreffende WorkPace licenties over 2009 en het door SURF ter zake betaalde bedrag, en veroordeling van Ergodirect tot betaling van het ter zake door Ergodirect van SURF ontvangen bedrag, althans 50% daarvan;
3. bepaling dat Ergodirect aan SURF kenbaar dient te maken dat de vergoeding voor gebruiksrechten WorkPace aan Wellnomics betaald dient te worden c.q. veroordeling van Ergodirect te gehengen en gedogen dat SURF de vergoeding voor gebruiksrechten WorkPace aan Wellnomics betaalt;
4. veroordeling van Ergodirect tot betaling van EUR 8.735,-, EUR 1.170,-, EUR 14.673,99 en EUR 8.819,92 exclusief BTW, althans 50% van genoemde bedragen, ter zake van “WorkPace License”;
5. veroordeling van Ergodirect tot betaling van EUR 26.469,30 exclusief BTW ter zake van “WorkPace License and Maintenance”;
6. veroordeling van Ergodirect tot betaling van EUR 17.986,39, EUR 11.156,32, EUR 3.859,75 en EUR 36.874,40 exclusief BTW , althans 50% van genoemde bedragen ter zake van “WorkPace or Wellnomics Risk Management License Lease”;
7. veroordeling van Ergodirect tot betaling van EUR 133.837,13, EUR 2.549,25, EUR 98.820,38, EUR 73.436,47 en EUR 37.303,73 exclusief BTW, althans 50% van genoemde bedragen, ter zake van “WorkPace Upgrade & Maintenance Agreement”;
8. veroordeling van Ergodirect in de kosten van dit geding, bestaande uit de volledige advocaatkosten die in het kader van dit kort geding zijn gemaakt.
3.2. Ergodirect voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Ergodirect vordert:
Getronics
I. veroordeling van Wellnomics, al dan niet als voorschot op een in een te entameren bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, tot betaling van een bedrag van EUR 67.470,- zijnde de vergoeding die voortvloeit uit een overeenkomst tussen Ergodirect en Getronics (ter zake de periode 18 december 2009 tot 18 december 2010) en uit dien hoofde aan Ergodirect toekomt, doch Wellnomics heeft ontvangen van Getronics, althans een bedrag zoals door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. Indien en voor zover Ergodirect in conventie wordt veroordeeld tot het volledig (100%) voldoen van het door Wellnomics van Ergodirect gevorderde bedrag met betrekking tot Getronics (vide vordering 1 van Wellnomics), veroordeling van Wellnomics, al dan niet als voorschot op een in een te entameren bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, tot betaling van een bedrag gelijk aan de marktwaarde voor 2009-2010 (EUR67.470,-), ten titel van contractovername van de aan betreffende vordering ten grondslag liggende overeenkomst tussen Ergodirect en Getronics, althans een bedrag zoals door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. Indien en voor zover Ergodirect in conventie wordt veroordeeld tot het volledig (100%) voldoen van het door Wellnomics van Ergodirect gevorderde bedrag met betrekking tot Getronics (vide vordering 1 van Wellnomics), veroordeling van Wellnomics, al dan niet als voorschot op een in een te entameren bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, tot betaling van een bedrag gelijk aan de marktwaarde voor 2010-2011 (EUR67.470,-), ten titel van contractovername van de aan betreffende vordering ten grondslag liggende overeenkomst tussen Ergodirect en Getronics, althans een bedrag zoals door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. veroordeling van Wellnomics tot het stellen van een door een in Nederland erkende bankinstelling af te geven bankgarantie, dan wel een zekerheidstelling in contanten, af te storten op de derdengeldrekening (met nummer 67.75.54.923) van de raadsman van Ergodirect, althans een geblokkeerde rekening door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, zulks ter grootte van 50% van de bedragen zoals hiervoor gevorderd onder I. tot en met III., althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen.
SURF
V. Indien en voor zover Ergodirect in conventie wordt veroordeeld tot het volledig (100%) dan wel subsidiair (50%) voldoen van het door Wellnomics aan Ergodirect gevorderde bedrag met betrekking tot SURF (vide vordering 2 van Wellnomics), veroordeling van Wellnomics, al dan niet als voorschot op een in een te entameren bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, tot betaling van een bedrag gelijk aan de marktwaarde voor 2009-2010 (EUR 356.972,20), ten titel van contractsovername van de aan betreffende vordering ten grondslag liggende overeenkomst tussen Ergodirect en SURF, althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. Indien en voor zover Ergodirect in conventie wordt veroordeeld tot het volledig (100%) dan wel subsidiair (50%) voldoen van het door Wellnomics aan Ergodirect gevorderde bedrag met betrekking tot SURF (vide vordering 2 van Wellnomics), veroordeling van Wellnomics, al dan niet als voorschot op een in een te entameren bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, tot betaling van een bedrag gelijk aan de marktwaarde voor 2010-2011 (EUR 356.972,20), ten titel van contractsovername van de aan betreffende vordering ten grondslag liggende overeenkomst tussen Ergodirect en SURF, althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. veroordeling van Wellnomics tot het stellen van een door een in Nederland erkende bankinstelling af te geven bankgarantie, dan wel een zekerheidstelling in contanten, af te storten op de derdengeldrekening (met nummer 67.75.54.923) van de raadsman van Ergodirect, althans een geblokkeerde rekening door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, zulks ter grootte van 50% van de bedragen zoals hiervoor gevorderd onder V. tot en met VI., althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
VIII. veroordeling van Wellnomics om aan SURF kenbaar te maken en te bevestigen dat SURF de vergoeding voor het onderhoudscontract inzake de door Ergodirect geleverde WorkPace licenties, gedurende de contractsduur van de overeenkomst daaromtrent tussen SURF en Ergodirect bevrijdend kan voldoen aan Ergodirect, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere dag dat Wellnomics nadien nalaat aan deze vordering of dit gebod te voldoen, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
IX. veroordeling van Wellnomics om aan SURF kenbaar te maken en te erkennen dat Ergodirect – conform rechtsoverwegingen 3 en 45 van het door het Gerechtshof Leeuwarden op 22 september 2009 gewezen arrest – de ondersteuning voor de door Ergodirect geleverde WorkPace licenties kan en mag verzorgen alsmede dat Ergodirect bevoegd is om SURF met WorkPace compatible pauzesoftware te leveren als upgrade voor de geleverde WorkPace licenties, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere dag dat Wellnomics nadien nalaat aan deze vordering of dit gebod te voldoen, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
WorkPace License
X. Indien en voor zover Ergodirect in conventie wordt veroordeeld tot het volledig (100%) dan wel subsidiair (50%) voldoen van het door Wellnomics aan Ergodirect gevorderde bedrag met betrekking tot WorkPace License (vide vordering 4 van Wellnomics), veroordeling van Wellnomics, al dan niet als voorschot op een in een te entameren bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, betaling van een bedrag gelijk aan de marktwaarde van aan betreffende vordering ten grondslag liggende koopovereenkomsten tussen Ergodirect en haar relaties, zulks ten titel van contractsovername door Ergodirect begroot op een bedrag van EUR 33.398,91, althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
XI. veroordeling van Wellnomics tot het stellen van een door een in Nederland erkende bankinstelling af te geven bankgarantie, dan wel een zekerheidstelling in contanten, af te storten op de derdengeldrekening (met nummer 67.75.54.923) van de raadsman van Ergodirect, althans een geblokkeerde rekening door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, zulks ter grootte van 50% van de bedragen zoals hiervoor gevorderd onder X. tot en met XI., althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
WorkPace Upgrade and Maintenance Agreement
XII. veroordeling van Wellnomics, al dan niet als voorschot op een in een te entameren bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, tot betaling van een bedrag gelijk aan de per 26 juni 2008 (EUR 236.133,60, vide productie 11 Ergodirect), althans per 24 september 2008 (EUR 179.012,81, vide productie 11 Ergodirect) door Wellnomics te restitueren vergoedingen voor niet geleverde diensten inzake WorkPace Maintenance, althans een bedrag zoals door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
XIII. Indien en voor zover Ergodirect in conventie wordt veroordeeld tot het voldoen van één of meer van de door Wellnomics gevorderde bedragen met betrekking tot “WorkPace Upgrade & Maintenance Agreement” (vide vordering 5 en/of 6 en/of 7 Wellnomics), veroordeling van Wellnomics, al dan niet als voorschot op een in een te entameren bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, tot betaling van een bedrag gelijk aan de per 26 juni 2008 (EUR 236.133,60, vide productie 11 Ergodirect), althans per 24 september 2008 (EUR 179.012,81, vide productie 11 Ergodirect) door Wellnomics te restitueren vergoedingen voor niet geleverde diensten inzake WorkPace Maintenance, althans een bedrag zoals door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
XIV. Indien en voor zover Ergodirect in conventie wordt veroordeeld tot het voldoen van één of meer van de door Wellnomics gevorderde bedragen met betrekking tot “WorkPace Upgrade & Maintenance Agreement” (vide vordering 5 en/of 6 en/of 7 Wellnomics), veroordeling van Wellnomics, al dan niet als voorschot op een in een te entameren bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, tot betaling van een bedrag gelijk aan de marktwaarde van de aan de betreffende vordering(en) ten grondslag liggende onderhoudscontract(en), zulks ten titel van contractovername, door Ergodirect begroot op een bedrag van EUR 8.367.392,14 (vide productie 14 Wellnomics), althans een bedrag van EUR 1.741.068,82 (zijnde de vastgestelde contractswaarde bij geen vernieuwing), althans een bedrag zoals door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
XV. veroordeling van Wellnomics tot het stellen van een door een in Nederland erkende bankinstelling af te geven bankgarantie, dan wel een zekerheidstelling in contanten, af te storten op de derdengeldrekening (met nummer 67.75.54.923) van de raadsman van Ergodirect, althans een geblokkeerde rekening door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, zulks ter grootte van 50% van de bedragen zoals hiervoor gevorderd onder XII. tot en met XIV., althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
Overige
XVI. Wellnomics te verbieden om – direct of indirect – klanten van Ergodirect (lees: End Users) op basis van of middels onjuiste (onvolledige) of misleidende informatie althans op basis van ongeoorloofde (oneerlijke) mededinging te benaderen of te bewegen om hun onderhoudscontracten met Ergodirect te beëindigen of niet te verlengen, althans Wellnomics te veroordelen om de tussen Ergodirect en haar relaties (lees: End Users) gesloten onderhoudscontracten te respecteren;
XVII. veroordeling van Wellnomics om – direct of indirect – iedere uiting, die suggereert dat Ergodirect niet bevoegd of in staat is de onderhoudscontracten met haar relaties (lees: End Users) na te komen dan wel te suggereren dat Ergodirect hier geen (alternatieve) invulling aan kan geven middels leveren van met WorkPace compatible producten, te staken en gestaakt te houden, althans iedere uiting die de goede eer en naam van Ergodirect aantast te staken en gestaakt te houden;
XVIII. veroordeling van Wellnomics om binnen vierentwintig uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis de navolgende mededeling (zowel in het Nederlands als Engels) in de op het moment van deze reconventionele eis gebruikelijke opmaak van haar hoofdpagina op de openingspagina van de websites www.workpace.com, www.workpace.nl, www.workpace.be, www.wellnomics.nl en www.wellnomics.com te plaatsen en daar geplaatst te houden tot zes (6) maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op een zodanige wijze dat die mededeling voor iedere bezoeker direct en in zijn geheel – als hoofdbericht – bij het openen van de betreffende pagina zichtbaar is, en zich gedurende deze periode te onthouden van berichtgeving welke direct en/of indirect als doel kan hebben navolgende mededeling te ontkrachten:
Rectificatie berichtgeving inzake Ergodirect B.V.
Wellnomics erkent dat Ergodirect B.V. het onderhoud van WorkPace bij haar klanten mag blijven verzorgen. Ergodirect kan dus al uw aanvragen voor ondersteuning voor WorkPace in behandeling nemen, met uitzondering van het leveren van updates. Voorts erkent Wellnomics dat Ergodirect u kan en mag voorzien van een met WorkPace compatible product.
Indien u dus ondersteuning wenst door Ergodirect op door haar aan u geleverde WorkPace licenties dan wel geïnteresseerd bent in het met WorkPace compatible product, kunt u contact opnemen met Ergodirect via helpdesk@ergodirect.nl of +31 (0)36-5472440.
alsmede
Rectification regarding announcement Ergodirect B.V.
Wellnomics admits that Ergodirect B.V. is able to and allowed to supply you with support on WorkPace. Ergodirect is able to take care of your support questions regarding WorkPace, without the delivery of updates. Wellnomics also admits Ergodirect is able to and allowed to supply you with a WorkPace compatible product as an upgrade for WorkPace.
If you require support by Ergodirect, on the WorkPace licenses Ergodirect supplied to you, or if you want more information about their with WorkPace compatible product, you can contact Ergodirect via helpdesk@ergodirect.nl or via +31 (0)36-5472440.
XIX. veroordeling van Wellnomics tot betaling van een dwangsom van EUR 10.000,- (zegge: tienduizend euro) voor iedere overtreding van Wellnomics met een maximum van EUR 100.000,- (zegge: honderdduizend euro) alsmede een dwangsom van een bedrag groot EUR 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag dat Wellnomics, nadat twee (2) dagen na betekening van in te dezen te wijzen vonnis zijn verstreken, nalatig blijft te voldoen aan ieder van de hiervoor onder XVI. tot en met XVIII. omschreven vorderingen, verboden of geboden, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
XX. veroordeling van Wellnomics in de kosten van dit geding.
4.2. Wellnomics voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
Spoedeisend belang
5.1. Wellnomics stelt dat haar spoedeisend belang is gelegen in het feit dat Ergodirect bij voortduring inbreuk maakt op haar intellectuele eigendomsrechten door betaling te ontvangen en te behouden voor gebruiksrechten van WorkPace. Voorts voert Wellnomics als spoedeisend belang aan dat zonder nader ingrijpen Ergodirect binnen de komende twee maanden van SURF een bedrag van EUR 350.000,- zal ontvangen ter zake van gebruikslicenties. Wellnomics vreest dat gezien de reeds geconstateerde onttrekkingen aan het vermogen van de vennootschap conservatoire maatregelen onvoldoende zekerheid zullen bieden voor verhaal, zodat Wellnomics recht en belang heeft bij een executoriale titel.
5.2. Ergodirect betwist dat sprake is van een spoedeisend belang. Zij voert hiertoe aan dat de onttrekkingen waarnaar Wellnomics verwijst plaats hebben gevonden in 2008 en dat deze informatie al geruime tijd bekend was bij Wellnomics.
5.3. De vraag of Wellnomics een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft is afhankelijk van een beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van afweging van de belangen van partijen. Los van de vraag of Wellnomics al geruime tijd op de hoogte was van het feit dat er in 2008 onttrekkingen aan het vermogen van de vennootschap van Ergodirect hebben plaatsgevonden, heeft Wellnomics onweersproken gesteld dat haar gebleken is dat Ergodirect de komende twee maanden een bedrag van SURF zal ontvangen voor gebruikslicenties, waarvan Wellnomics van mening is dat die aan haar dienen toe te komen. Dit levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang op.
De vorderingen
5.4. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
5.5. Wellnomics vordert thans – bij wijze van voorschot op schadevergoeding dan wel bij wijze van winstafdracht – een aantal bedragen. Zij voert hiertoe het navolgende aan. Ergodirect is gedurende de opschorting en na de ontbinding van de Overeenkomst doorgegaan met het verkopen van licenties voor Wellnomics software producten en met het verkopen van Upgrade & Maintenance Agreements. De software werkt echter niet zonder dat de gebruiker een registratiecode intypt bij de installatie, een zogenaamde registration key. Deze registration key wordt uitsluitend geleverd door Wellnomics. Ergodirect beschikte echter wel over een trial key die bedoeld is om de software tijdelijk op proef te gebruiken. Ergodirect deed jegens gebruikers alsof de licenties afkomstig waren van Wellnomics en stuurde gebruikers deze trial key toe met de mededeling dat Ergodirect tijdelijk problemen ondervond bij het genereren van juiste, op naam gestelde registratiegegevens voor WorkPace. Wellnomics stelt dat Ergodirect met deze handelwijze een inbreuk op auteursrechten heeft gemaakt en in strijd met de bepaling uit de Overeenkomst heeft gehandeld. Derhalve is Ergodirect gehouden – bij wijze van schadevergoeding dan wel bij wijze van winstafdracht – een vergoeding aan Wellnomics te betalen.
5.6. Wellnomics licht de grondslag van haar vordering als volgt toe:
“Het handelen van Ergodirect is tegelijkertijd een inbreuk op auteursrechten, een niet nakoming van (post)contractuele verplichtingen en het niet nakomen van veroordelingen in gewezen vonnissen. Wellnomics vordert volledige afdracht van hetgeen Ergodirect uit dien hoofde heeft ontvangen, bij wijze van schadevergoeding of bij wijze van winstafdracht, althans op basis van de Overeenkomst”.
5.7. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op inbreuk op auteursrecht overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Wellnomics heeft deze grondslag niet nader toegelicht. Nu Wellnomics is gevestigd te [woonplaats], Nieuw-Zeeland, had het op haar weg gelegen nader aan te geven welke verwijzingsregels in het onderhavige geval van toepassing zijn en welk recht (Nieuw-Zeelands of Nederlands auteursrecht) van toepassing is. Nu Wellnomics zulks heeft nagelaten, zal de voorzieningenrechter deze grondslag buiten beschouwing laten.
5.8. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op het niet-nakomen van veroordelingen bij eerder gewezen vonnissen, maakt Wellnomics niet duidelijk welk belang zij bij deze grondslag heeft. Als Ergodirect eerder gewezen vonnissen niet nakomt, kan Wellnomics op basis van deze eerdere vonnissen tot executie overgaan en heeft zij geen belang bij een (tweede) executoriale titel. Derhalve faalt ook deze grondslag.
5.9. De vorderingen zijn echter ook gebaseerd op de niet-nakoming van (post)contractuele verplichtingen. Daarop zal de voorzieningenrechter thans ingaan.
Getronics
5.10. Wellnomics vordert Ergodirect te veroordelen tot betaling van EUR 67.470,- exclusief BTW. Hiertoe voert Wellnomics aan dat Ergodirect, in strijd met haar verplichtingen uit de Overeenkomst, Getronics een factuur voor de kosten van het gebruiksrecht, ondersteuning, upgrades en privé-gebruik licenties voor de periode 18 december 2008 tot 18 december 2009 zou hebben gezonden en de betaling daarvan heeft behouden. Wellnomics stelt dat Getronics een 3-jarig lease/subscription voor WorkPace heeft afgesloten, waarbij Getronics jaarlijks een licentie fee moest betalen om het gebruiksrecht op WorkPace voor dat betreffende jaar te hebben. Nu de periode waarop de factuur betrekking heeft na de ontbinding van de Overeenkomst ligt, is Wellnomics van mening dat Ergodirect de betreffende factuur in strijd met haar verplichtingen uit de Overeenkomst heeft verstuurd en betaling heeft behouden.
5.11. Ergodirect betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. Zij stelt dat de offerte, de opdracht van Getronics alsmede de factuur van Ergodirect aan Getronics zien op een nieuwe overeenkomst ter zake van pauzesoftware.
5.12. De stelling van Wellnomics, dat Ergodirect de betreffende factuur in strijd met haar verplichtingen uit de Overeenkomst heeft verstuurd en betaling daarvan heeft behouden, acht de voorzieningenrechter onjuist. Het staat Ergodirect vrij facturen aan haar klanten te zenden en betalingen van die klanten te ontvangen.
5.13. Ingevolge artikel 16 lid 2 aanhef Pro en sub a van de Overeenkomst is Ergodirect na beëindiging van de Overeenkomst echter wel gehouden aan Wellnomics alle gelden te betalen die zij uit hoofde van de Overeenkomst aan Wellnomics verschuldigd is. De vraag is derhalve of Ergodirect uit hoofde van de Overeenkomst gelden aan Wellnomics verschuldigd is. Ergodirect heeft zulks bestreden en gesteld dat zij vanaf 18 december 2008 geen WorkPace meer aan Getronics heeft geleverd. Ergodirect heeft ter onderbouwing van haar stelling, dat zij haar eigen pauzesoftware (CtrlWork) aan Getronics heeft geleverd, gewezen op een door haar aan Getronics uitgebrachte offerte d.d. 3 oktober 2008 (productie 5 Ergodirect), de daarop aansluitende opdracht van Getronics onder vermelding van het offertenummer (productie 9 Wellnomics) en de factuur van Ergodirect (productie 8 Wellnomics). Gezien voormelde onderbouwing van haar stelling kan – zonder nader onderzoek, waartoe een voorzieningenprocedure zich niet leent – niet geoordeeld worden of Ergodirect tot betaling ter zake van de aan Getronics gezonden facturen gehouden is. Derhalve zal de vordering onder 1 worden afgewezen.
SURF
5.14. Ten aanzien van SURF vordert Wellnomics betaling van een bedrag van EUR 356.972,20 dan wel subsidiair een bedrag van EUR 178.486,10 ter zake van de licentie fee over 2009.
5.15. Wellnomics voert hiertoe het navolgende aan. In januari 2008 is SURF een 3-jarige overeenkomst met Ergodirect aangegaan voor tijdelijke licenties, waarbij de betaling plaatsvindt in jaarlijkse termijnen. Wellnomics heeft in dat kader 3-jarige registration keys verstrekt. Op grond van de Overeenkomst heeft Wellnomics over 2008 de licentie fee van Ergodirect ontvangen. De licentie fee over 2009 en 2010 heeft Wellnomics echter niet ontvangen. Voor de periode 2009-2010 heeft Ergodirect een factuur gestuurd aan SURF, welke factuur door SURF aan Ergodirect is betaald. Wellnomics stelt dat Ergodirect sedert 24 september 2008 niet gerechtigd is betaling voor de licenties te ontvangen c.q. te behouden. Primair omdat Ergodirect hiermee inbreuk maakt op de auteursrechten van Wellnomics, subsidiair omdat op grond van de Overeenkomst alle rechten onder de Overeenkomst voor Ergodirect zijn vervallen.
5.16. Ergodirect betwist nog enige vergoeding aan Wellnomics verschuldigd te zijn ten aanzien van SURF. Zij stelt dat zij Wellnomics volledig heeft betaald en als tegenprestatie de verzochte 3-jarige licentiecodes heeft ontvangen. Ergodirect heeft vervolgens op haar beurt met SURF ter zake die software een onderhoudsovereenkomst gesloten, die zij volledig is nagekomen en ook in de toekomst kan nakomen middels alternatieve invulling via haar eigen pauzesoftware (CtrlWork), aldus Ergodirect. Ergodirect stelt dat het juist Wellnomics is die zich niet aan de gemaakte afspraken houdt. Ergodirect heeft van de relaties van SURF vernomen dat zij met de door Wellnomics verstrekte 3-jarige registration key niet de nieuwste versie van WorkPace kunnen gebruiken. Ergodirect stelt dan ook dat Wellnomics geen vergoeding toekomt, nu Wellnomics niet heeft geleverd.
5.17. Zoals hiervoor onder 5.12. reeds is weergegeven staat het Ergodirect vrij om haar eigen klanten facturen te sturen en de betaling hiervan te ontvangen. Ingevolge artikel 16 lid 2 aanhef Pro en sub a van de Overeenkomst is Ergodirect echter, nu de Overeenkomst is beëindigd, gehouden om Wellnomics alle gelden te betalen die zij uit hoofde van de Overeenkomst aan Wellnomics verschuldigd is. De vraag ten aanzien van SURF is derhalve of Ergodirect uit hoofde van de Overeenkomst gelden aan Wellnomics verschuldigd is. Partijen zijn het er over eens dat Ergodirect registratiegegevens heeft verkregen die tot 31 maart 2011 recht geven op nieuwe versies van WorkPace. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of Ergodirect ook voor 3 jaar licenties met Wellnomics heeft afgerekend. Wellnomics heeft gesteld dat zij een 3-jarige registration key heeft verstrekt, maar dat hiervoor slechts 1 jaarlijkse termijn is voldaan. Ergodirect heeft gesteld dat zij wel degelijk voor 3 jaar heeft betaald. Nu geen van partijen hun stellingen nader onderbouwen met bewijsmiddelen en nu volgens vaste rechtspraak een geldvordering in kort geding alleen dan kan worden toegewezen als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk is, kan zonder nadere bewijsvoering geen antwoord op deze vraag worden verkregen. Een voorzieningenprocedure als de onderhavige leent zich niet voor nadere bewijsvoering, zodat de voorzieningenrechter de primaire vordering onder 2 zal afwijzen.
5.18. Gezien het voorgaande kan in het midden blijven of Wellnomics betaling kan vorderen van Ergodirect voor de nieuwste versie van WorkPace. Ergodirect heeft aangevoerd dat Wellnomics vanaf de datum van opschorting geen updates en upgrades meer heeft geleverd.
5.19. Subsidiair vordert Wellnomics dat Ergodirect dient te gedogen dat SURF Wellnomics inzage verschaft in de door Ergodirect aan SURF verzonden factuur/facturen over 2009 en het door SURF aan Ergodirect betaalde. Blijkens de toelichting bij de subsidiaire vordering heeft Wellnomics deze vordering slechts ingesteld voor zover de voorzieningenrechter van mening is dat de exacte hoogte van het door Ergodirect aan SURF gefactureerde bedrag te onduidelijk is. Nu de voorzieningenrechter de vordering op een andere grond heeft afgewezen, behoeft de subsidiaire vordering onder 2 geen nadere bespreking. De voorzieningenrechter zal deze vordering dan ook afwijzen.
5.20. Onder 3 vordert Wellnomics dat Ergodirect aan SURF kenbaar dient te maken dat de vergoeding voor gebruiksrechten WorkPace aan Wellnomics betaald dient te worden dan wel dat Ergodirect dient te gehengen en gedogen dat SURF de vergoeding voor gebruiksrechten WorkPace aan Wellnomics betaalt. De voorzieningenrechter kan deze vordering van Wellnomics niet volgen. SURF heeft een overeenkomst gesloten met Ergodirect, niet met Wellnomics. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is niet duidelijk op welke grond Wellnomics aanspraak kan maken op een betaling van SURF. De voorzieningenrechter zal de vordering onder 3 dan ook afwijzen.
Diverse andere facturen
5.21. Op 11 maart 2009 heeft een vertegenwoordiger van Wellnomics op grond van het vonnis van 20 februari 2009 toegang gehad tot alle boeken en gegevens van Ergodirect voor inzage en kopie. Wellnomics stelt dat in dat kader ca. 600 facturen zijn gevonden met betrekking tot producten van Wellnomics waaruit volgt dat Ergodirect haar verplichtingen uit de Overeenkomst niet is nagekomen. Wellnomics heeft de facturen onderverdeeld in 4 categorieën en vordert ten aanzien van deze categorieën dat Ergodirect wordt veroordeeld tot betaling van een geldbedrag, te weten:
- WorkPace License EUR 33.398,91
- WorkPace License and Maintenance EUR 52.938,60
- WorkPace or Wellnomics Risk Management License Lease EUR 69.876,86
- WorkPace Upgrade & Maintenance Agreement EUR 345.946,96.
Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Wellnomics een rapport van Ernst & Young overgelegd (productie 15 Wellnomics) waarin 143 van de 600 facturen zijn geverifieerd.
5.22. Ergodirect heeft een aantal bezwaren aangevoerd tegen het rapport van Ernst & Young. Zo stelt Ergodirect dat het rapport grotendeels bestaat uit door Wellnomics zelf opgemaakte tabellen en aangereikte gegevens en dat het rapport niet voldoet aan de voor accountancy geldende regels voor een ‘persoonsgebonden onderzoek’. Voorts heeft Ergodirect onweersproken gesteld dat zij niet is gekend in de totstandkoming van het rapport en dat zij door het ontbreken van de onderliggende facturen de in het rapport opgenomen lijsten en tabellen niet kan verifiëren.
5.23. De voorzieningenrechter is als volgt van oordeel. Ergodirect heeft onweersproken gesteld dat zij in de totstandkoming van het rapport niet is gekend, dat zij daar ook niet bij is betrokken en dat zij het rapport pas op 9 februari 2010 bij de betekening van de dagvaarding heeft ontvangen. Ergodirect heeft een aantal bezwaren tegen het rapport aangevoerd, maar heeft onvoldoende gelegenheid gehad de conclusies van het rapport te weerspreken door middel van een – door een eigen accountant te verifiëren – tegen onderzoek. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Ergodirect onder de gegeven omstandigheden met een meer algemeen gemotiveerde betwisting heeft kunnen volstaan. Nu, zoals hiervoor al geoordeeld, een voorzieningenprocedure als de onderhavige zich niet leent voor nadere bewijslevering, zal de voorzieningenrechter de vorderingen onder 4 t/m 7 afwijzen.
5.24. Wellnomics zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ergodirect worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris EUR 904,00
Totaal EUR 1.167,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Nu de voorzieningenrechter de vordering van Wellnomics heeft afgewezen, kunnen de voorwaardelijke reconventionele vorderingen van Ergodirect zoals geformuleerd onder II., III., V., VI., X., XIII. en XIV. onbesproken blijven.
6.2. De voorzieningenrechter zal hierna op ieder van de overige vorderingen van Ergodirect ingaan.
Getronics
6.3. Ergodirect vordert betaling van een bedrag van EUR 67.470,-, al dan niet als voorschot op een in een te entameren bodemprocedure te vorderen schadevergoeding. Ergodirect stelt dat nu Getronics de betaling uit hoofde van het onderhoudscontract aan Wellnomics heeft voldaan, Ergodirect dit bedrag uit hoofde van onverschuldigde betaling kan terugvorderen van Wellnomics.
6.4. De voorzieningenrechter kan Ergodirect in dit standpunt niet volgen. Immers, ingevolge artikel 6:203 BW Pro is degene die een ander zonder rechtsgrond heeft betaald, gerechtigd dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Getronics heeft aan Wellnomics betaald. Indien komt vast te staan dat Getronics niet aan Wellnomics hoefde te betalen, kan Getronics het bedrag van Wellnomics terugvorderen. Ergodirect staat geheel buiten deze rechtsverhouding.
6.5. Voor zover Ergodirect een beroep doet op vergoeding van haar schade uit hoofde van onrechtmatige daad, heeft Ergodirect daarvoor onvoldoende gesteld, aangezien niet is gesteld waaruit deze onrechtmatige daad bestaat. De voorzieningenrechter zal de vordering onder I. dan ook afwijzen.
6.6. Nu de vorderingen onder I., II. en III. zijn afgewezen, bestaat voor de vordering onder IV. geen grond meer, zodat de voorzieningenrechter ook deze vordering zal afwijzen.
SURF
6.7. Onder VII. vordert Ergodirect veroordeling van Wellnomics tot het stellen van zekerheid voor de bedragen gevorderd onder V. en VI. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen V. en VI. onder 6.1. reeds afgewezen, zodat voor deze vordering geen grond meer bestaat. De voorzieningenrechter zal de vordering onder VII. dan ook afwijzen.
6.8. Voorts vordert Ergodirect onder VIII. veroordeling van Wellnomics om aan SURF kenbaar te maken dat SURF gedurende de contractsduur tussen Ergodirect en SURF bevrijdend aan Ergodirect kan betalen.
6.9. Zoals de voorzieningenrechter onder 5.12. reeds heeft geoordeeld, staat het Ergodirect geheel vrij facturen aan haar eigen klanten te zenden en betalingen van die klanten te ontvangen. SURF heeft een overeenkomst gesloten met Ergodirect en niet met Wellnomics. Nu niet is gesteld of gebleken dat SURF voornemens is aan Wellnomics te zullen gaan betalen, ontbreekt het belang van Ergodirect bij deze vordering. De door Wellnomics overgelegde brief van 26 februari 2010, waarin zij stelt dat SURF voornemens is haar overeenkomst met Ergodirect te zullen ontbinden, doet hieraan niet af. De voorzieningenrechter zal de vordering onder VIII. dan ook afwijzen.
6.10. Ten slotte vordert Ergodirect onder IX. veroordeling van Wellnomics om aan SURF kenbaar te maken en te erkennen dat Ergodirect de ondersteuning van de door Ergodirect geleverde WorkPace licenties kan en mag verzorgen alsmede dat Ergodirect bevoegd is om SURF met WorkPace compatible pauzesoftware te leveren als upgrade voor de geleverde WorkPace licenties.
6.11. De voorzieningenrechter acht toewijzing van deze vordering voorbarig. Partijen verschillen nog steeds van mening over deze kwestie. Bij vonnis van 20 februari 2009 (rolnummer 153759) heeft de voorzieningenrechter reeds geoordeeld over deze kwestie. De voorzieningenrechter heeft een soortgelijke vordering toen afgewezen omdat Ergodirect naar haar oordeel onvoldoende heeft gesteld om haar stellingen te onderbouwen. In deze procedure heeft Ergodirect geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een ander oordeel zouden rechtvaardigen. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen reden om af te wijken van hetgeen de voorzieningenrechter bij vonnis van 20 februari 2009 (rolnummer: 153759) reeds heeft geoordeeld. De voorzieningenrechter zal deze vordering dan ook afwijzen.
WorkPace License
6.12. Onder XI. vordert Ergodirect veroordeling van Wellnomics tot het stellen van zekerheid voor de bedragen gevorderd onder X. en XI. De voorzieningenrechter heeft vordering X. onder 6.1. reeds afgewezen, zodat voor vordering XI. geen grond meer bestaat. De voorzieningenrechter zal de vordering onder XI. dan ook afwijzen.
WorkPace Upgrade and Maintenance Agreement
6.13. Ergodirect vordert onder XII. veroordeling van Wellnomics tot betaling van een bedrag gelijk aan de per 26 juni 2008 dan wel per 24 september 2008 door Wellnomics te restitueren vergoedingen voor niet geleverde diensten inzake WorkPace Maintenance. Onder punt 59 van haar pleitnotitie licht Ergodirect haar vordering toe. Hieruit begrijpt de voorzieningenrechter dat Ergodirect stelt nog een vergoeding van Wellnomics te moeten ontvangen voor upgrades/updates die Ergodirect wel aan Wellnomics heeft voldaan, echter die niet door Wellnomics aan Ergodirect zijn geleverd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Ergodirect onvoldoende heeft gesteld om deze stelling te rechtvaardigen. Ter onderbouwing verwijst Ergodirect naar haar productie 11. Deze productie is echter zonder nadere toelichting – die ontbreekt - niet te begrijpen. De voorzieningenrechter zal deze vordering dan ook afwijzen.
6.14. Nu de vorderingen onder XII. t/m XIV. worden afgewezen bestaat geen grond meer voor de vordering onder XV. en behoeft deze vordering geen verdere bespreking. De voorzieningenrechter zal deze vordering dan ook afwijzen.
Overige
6.15. Ten aanzien van de vorderingen onder XVI. t/m XIX. kan de voorzieningenrechter kort zijn. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2009 (rolnummr: 422378) heeft de voorzieningenrechter reeds geoordeeld over de vorderingen onder XVI. en XVII. Niet gesteld of gebleken is dat een van partijen tegen dit vonnis in hoger beroep is gegaan, zodat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Nu Ergodirect geen nieuwe feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die kunnen leiden tot een andere beslissing, zal de voorzieningenrechter de vorderingen onder XVI. en XVII. afwijzen.
6.16. Nu de vorderingen onder XVI. en XVII. worden afgewezen, bestaat geen grond meer voor de vorderingen onder XVIII. en XIX. en behoeven deze vorderingen geen verdere bespreking. De voorzieningenrechter zal deze vorderingen dan ook afwijzen.
6.17. Ergodirect zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Wellnomics worden begroot op:
- salaris advocaat EUR 452,00 (factor 0,5 × tarief EUR 904,00)
- overige kosten 0,00
Totaal EUR 452,00
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. wijst de vorderingen af,
7.2. veroordeelt Wellnomics in de proceskosten, aan de zijde van Ergodirect tot op heden begroot op EUR 1.167,00,
in reconventie
7.3. wijst de vorderingen af,
7.4. veroordeelt Ergodirect in de proceskosten, aan de zijde van Wellnomics tot op heden begroot op EUR 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2010.