Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 146626 / HA ZA 08-754
Vonnis van 3 februari 2010
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP ZUIDERZEELAND,
zetelend te Lelystad,
gedaagde,
advocaat mr. A. Knigge te Zwolle.
Partijen zullen hierna eisers en het waterschap genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte
- de antwoordakte.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Eisers zijn beiden akkerbouwers.
2.2. [eiser sub 1] teelde in 2006 aardappelen van de rassen Maritiema en Ramos op een perceel groot 11,66 hectare gelegen aan de [adres] te [woonplaats], administratief bekend als perceel [nummer 1]. [eiser sub 1] had de gronden gepacht.
2.3. [eiser sub 2] teelde in 2006:
- aardappelen van het ras Arcade op een perceel groot 11,7 hectare gelegen aan de [adres] te [woonplaats], administratief bekend als perceel [nummer 2];
- zaaiuien op een perceel groot 5,10 hectare gelegen aan de [adres] te [woonplaats], administratief bekend als perceel [nummer 3].
[eiser sub 2] pachtte beide percelen van [betrokkene A].
2.4. De drains van de percelen waarop [eiser sub 1] en [eiser sub 2] teelden wateren uit in kavelsloten, gelegen tussen de percelen [nummer 1]/[nummer 2] en [nummer 2]/[nummer 3]. Deze kavelsloten monden uit in de Mosseltocht.
2.5. Het waterschap is onder meer belast met wettelijke taken op het gebied van het waterkwantiteitsbeheer, omvattende het zoveel mogelijk op peil houden van het oppervlaktewater en het beheer en onderhoud van watergangen, gemalen, sluizen en overige waterstaatkundige werken.
2.6. Het beheersgebied van het waterschap valt grotendeels samen met het grondgebied van de provincie Flevoland.
2.7. Rond 21 augustus 2006 heeft zich ernstige wateroverlast voorgedaan in het gebied rond de Mosseltocht, Hierdensetocht, Kokkeltocht en Strandgapertocht ten zuiden van Biddinghuizen. Maandagavond 21 augustus 2006 is er in het genoemde gebied in korte tijd veel regen gevallen.
2.8. Op 20 oktober 2006 heeft het waterschap opdracht gegeven aan Grontmij tot het uivoeren van een analyse van de wateroverlast in de Mosseltocht.
Als aanleiding wordt vermeld:
Na hevige regenval (ca 80 mm) op 21 augustus 2006 steeg het waterpeil in de Mosseltocht met meer dan een meter. Het peil in de stroomafwaarts gelegen Hierdense tocht en de Kokkeltocht steeg ongeveer met 80 cm.
Ondanks dat het benedenstroomse peil in de Hoge Vaart al snel weer gedaald was tot streefpeil, is de waterstand in de Mosseltocht bijna 2 weken op meer dan een halve meter boven streefpeil gebleven. (..)
In deze periode heeft het waterschap diverse maatregelen getroffen om de waterstand in de Mosseltocht sneller tot streefpeil te laten uitzakken. Ondanks de maatregelen heeft uitzakken tot streefpeil ongeveer 3 weken geduurd.
Tot nog toe is het onduidelijk waarom de hoge waterstanden over een zeer lange periode hebben aangehouden. Het doel van de analyse is om de oorzaak te achterhalen van de langdurig hoge waterstanden in de Mosseltocht.
2.9. Het rapport van Grontmij dateert van 1 februari 2007. Het zal hierna worden aangeduid als het Grontmij-rapport.
2.10. Voorts heeft de heer L.J. Nederpel van Agro Expertiseburo op 26 maart en 20 september 2007 expertiserapporten opgesteld in opdracht van (de juridisch vertegenwoordiger van) [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. Nederpel baseert zich daarbij deels op de bevindingen van het Grontmij-rapport.
2.11. Op 7 maart 2007 heeft het waterschap de resultaten van het Grondmij-rapport toegelicht in een bijeenkomst met een 16-tal agrariërs. Op één van de sheets staat als ‘bevindingen’ onder meer vermeld:
- Grootste peilstijging in Mosseltocht
- Kavelsloten over algemeen niet vrij van begroeiingen
- Peil zakt in eerste instantie wel snel (1 dag 50 cm) vervolgens zeer geleidelijk
- Ondieptes gepeild in Mosseltocht (zandbanken)
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen samengevat – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht te verklaren dat het waterschap jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hen geleden schade;
- het waterschap te veroordelen om aan hen te betalen de door hen geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten.
3.2. Het waterschap voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Stelling eisers
4.1.1. Eisers stellen dat het waterschap onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Het waterschap is volgens hen gebleven beneden de zorg die van een goed waterbeheerder mag worden verwacht.
4.1.2. Zij stellen dat het waterschap:
1. heeft nagelaten deugdelijk onderhoud te plegen aan de watergangen;
2. de doorstroming van de duiker in de [adres] heeft verkleind;
3. de Strandgapertocht heeft afgesloten;
4. zich niet heeft gehouden aan het Peilbesluit;
5. zich niet heeft gehouden aan het leggerprofiel Waterdieptes;
6. de meldingen en klachten van ingelanden naast zich heeft neergelegd;
7. niets gedaan heeft aan een aantal scherpe bochten in de tochten die daar stuwing veroorzaken;
8. nagelaten heeft de doorstroombreedte te handhaven, waardoor het waterpeil in de tochten snel kon stijgen;
9. niet snel genoeg in actie is gekomen om maatregelen te treffen ter vermindering van de wateroverlast;
10. onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen gelet op wat hij wist.
4.2. Verweer waterschap
4.2.1. Het waterschap bestrijdt dat hij is gebleven beneden de zorg die van een goed waterbeheerder mag worden verwacht en bestrijdt in dat verband ieder van de hiervoor sub 4.1.2 vermelde stellingen van eisers.
4.2.2. Het waterschap bestrijdt voorts dat er causaal verband is tussen de gestelde normschending en de gewasschade.
4.2.3. Subsidiair stelt het waterschap, dat sprake is van eigen schuld en dat de schade geheel althans voor het grootste deel het gevolg is van omstandigheden die aan eisers zijn toe te rekenen.
4.3. De locatie van de percelen
4.3.1. Het waterschap wijst er bij dupliek (punten 2.1 en 2.2) terecht op dat nog steeds niet geheel duidelijk is op welke perceelsgedeelten van voormelde percelen eisers in 2006 geteeld hebben. Uit het handgeschreven kaartje dat door eisers bij akte is overgelegd lijkt te volgen, dat [eiser sub 1] –anders dan hij aanvankelijk stelde- slechts een gedeelte van perceel [nummer 1] in gebruik heeft gehad (en dus niet delen van [nummer 1] en [nummer 2]).
4.3.2. Op welke perceelsgedeelten van [nummer 2] en [nummer 3] [eiser sub 2] aardappelen en uien kweekte is ook thans nog onduidelijk. De exacte locatie van de perceelsgedeelten is van belang teneinde aan de hand van de hoogtekaart de juiste hoogte van het maaiveld van de perceelsgedeelten te kunnen bepalen.
4.3.3. De rechtbank verzoekt eisers dan ook om bij akte een overzichtelijke kaart op schaal in het geding te brengen, waarop de percelen [nummer 1, nummer 2 en nummer 3] zijn aangegeven met vermelding van [adres] en Mosseltocht, en waarop exact is ingetekend welke delen van die percelen door [eiser sub 1] dan wel [eiser sub 2] in 2006 gepacht werden.
4.4. Normschending
Het streefpeil
4.4.1. Eisers stellen (CR 15), dat het waterschap onrechtmatig handelt indien het zich niet houdt aan de streefpeilen.
4.4.2. Deze stelling is onjuist. Ingevolge art. 16 lid 1 Wet Pro op de Waterhuishouding (Wwh) is het waterschap verplicht voor oppervlaktewateren onder zijn beheer één of meer peilbesluiten vast te stellen. Het waterschap draagt er zorg voor dat de in het peilbesluit aangegeven waterstanden gedurende daarbij aangegeven perioden zoveel mogelijk worden gehandhaafd.
Het waterschapsbestuur is in daartoe aangewezen gevallen verplicht voor wateren onder beheer van het waterschap één of meer peilbesluiten vast te stellen en zorgt ervoor dat de in het peilbesluit aangegeven waterstanden gedurende een daarbij aangegeven periode zoveel mogelijk worden gehandhaafd.
4.4.4. Blijkens de woorden ‘zoveel mogelijk’ blijkt, dat van een verplichting om onder alle omstandigheden de in het peilbesluit aangegeven waterstanden te handhaven geen sprake is. De zorgplicht van het waterschap sterkt ertoe de streefpeilen zoveel mogelijk te handhaven.
4.4.5. Het Peilbesluit stelt het streefpeil in het gebied van de Mosseltocht vast op – 5,20 m. met een afwijking van + 0,20 en – 0,20 m.
4.4.6. De stelling van eisers (CR 16) dat het waterschap vanwege meteorologische omstandigheden tijdelijk slechts 20 cm van het streefpeil mag afwijken is juist, maar geeft slechts aan welke peilwisselingen onder normale weersomstandigheden acceptabel zijn. De stelling dat ook in geval van extreme weersomstandigheden het waterpeil niet meer dan 20 cm om het streefpeil mag fluctueren is onhoudbaar. Het zou het karakter van de inspanningsverplichting (zorgplicht) van het waterschap te buiten gaan en tot een resultaatsverplichting leiden. Een zodanige resultaatsverplichting vindt geen steun in het recht.
De norm
4.4.7. Het waterschap is niet aansprakelijk voor waterschade als gevolg van extreme weerscondities, tenzij het waterschap een concrete normschending kan worden verweten en eisers aantonen dat deze normschending de schade heeft veroorzaakt. Van een normschending is sprake als het waterschap –in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval en de verschillende bij zijn beleid betrokken belangen en beperkte middelen- beneden de zorg van een goede waterbeheerder is gebleven.
De neerslaggegevens
4.4.8. De eerste vraag die gelet op voormelde norm rijst is of sprake is geweest van extreme weerscondities.
4.4.9. In DV 5 stellen eisers, dat gedurende de hele maand augustus 2006 er veel neerslag is gevallen, hoewel geen sprake was van extreme neerslag. In CR 48 herhalen eisers, dat de onderhavige regenval niet is aan te merken als bijzondere weersomstandigheid.
4.4.10. In het Grontmij-rapport wordt het volgende opgemerkt:
Van het probleemgebied zijn diverse neerslaggegevens beschikbaar. De neerslag wordt in twee reguliere meetstations in de directe omgeving op uurbasis gemeten, enkele bewoners van het gebied hebben een neerslagmeter en tot slot berekent het KNMI landsdekkend de neerslag op uurbasis aan de hand van radarbeelden. (..)
Uit de tabel blijkt dat de gemeten neerslaghoeveelheden sterk verschillen per meetstation. De hevige neerslag is lokaal gevallen. De reguliere KNMI meetstations liggen buiten het plangebied (het plangebied Mosseltocht, Rb) waardoor de daar gemeten neerslagsommen niet bruikbaar zijn.
Uit de vergelijking tussen de radarbeelden en de particuliere neerslagstations wordt de conclusie getrokken dat de radarbeelden ten tijde van de hevige neerslag van 21 en 22 augustus de gevallen neerslag sterk onderschatten. Ten opzichte van de gemeten neerslag in het plangebied is de onderschatting gemiddeld ca 35%. Om aan de extreme zijde te blijven wordt gerekend met een onderschatting van 50%.
4.4.11. Uit deze citaten blijkt, dat de metingen van de KNMI meetstations niet bruikbaar zijn omdat ze buiten het plangebied liggen. Wel constateert Grontmij dat de neerslaghoeveelheden per meetstation sterk verschillen en dat de hevige neerslag dus lokaal is gevallen.
Ook de radarbeelden geven geen goed beeld. Uit vergelijking van radarbeelden en de particuliere neerslagstations blijkt dat de radarbeelden de neerslag sterk onderschatten.
4.4.12. Grontmij beschikte kennelijk over de metingen van de particuliere neerslagstations en heeft aan deze metingen aanzienlijk gewicht toegekend. Deze metingen zijn echter niet als bijlage aan het rapport gehecht. Ze zijn wel vermeld in paragraaf 7 van productie 4 bij de conclusie van antwoord.
Blijkens deze metingen heeft [eiser sub 1] ter hoogte van de kavels [nummer 1] en [nummer 2] op 20 augustus een neerslag van 25 mm gemeten en op 21 augustus een neerslag van 75 mm. [betrokkene A] heeft ter hoogte van de kavels [nummer 2] en [nummer 3] op 20 augustus een neerslag van 20 mm gemeten en op 21 augustus een neerslag van 74 mm.
In CR 47 betwisten eisers, dat in 2 dagen 100 mm is gevallen. Volgens hen geven de in productie 4 neergelegde neerslaggegevens een onduidelijk en onjuist beeld van de werkelijke neerslag nu de neerslaggegevens bij de ingelanden onderling veel verschillen. Zij stellen voorts dat uit niets blijkt dat de metingen juist zijn uitgevoerd.
Deze betwisting faalt. Eisers lichten hun stelling dat de metingen niet juist zouden zijn uitgevoerd niet nader toe. Nu metingen in het algemeen gericht zijn op het doen van juiste waarnemingen, zou enige toelichting op de stelling dat in dit geval de metingen niet juist zijn uitgevoerd voor de hand hebben gelegen. De stelling van eisers, dat de metingen een onduidelijk en onjuist beeld geven omdat die gegevens onderling verschillen overtuigt niet. Naar het oordeel van de rechtbank onderstrepen die onderlinge verschillen in neerslaggegevens nu juist –zoals ook al in het Grontmij-rapport is geconstateerd- dat de hevige neerslag met name lokaal is gevallen. Er is sprake geweest van lokale hoosbuien.
Uit de neerslaggegevens van de particuliere neerslagmeters blijkt, dat zelfs binnen het plangebied de neerslaghoeveelheid nog aanzienlijk varieerde en dat op de percelen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in 2 dagen tijd 90-100 mm neerslag is gevallen.
4.4.13. Gezien het voorgaande is lokaal sprake geweest van extreme weerscondities.
Normschending
4.4.14. Gezien voormelde extreme weerscondities en gelet op de norm als vermeld in overweging 4.4.7 is het waterschap niet aansprakelijk voor de waterschade, tenzij het waterschap een concrete normschending kan worden verweten en eisers aantonen dat deze normschending de schade heeft veroorzaakt.
4.4.15. In dat kader acht de rechtbank van belang hetgeen eisers opmerken in punt 7 van de dagvaarding. Zij stellen daar, dat aardappelen en uien die meer dan 24 uur onder water staan verstikken en gaan rotten.
Gezien deze stelling is niet relevant of –zoals eisers stellen en het waterschap bestrijdt- de peiloverschrijding weken lang duurde. Immers reeds na 24 uur is het kwaad geschied. Een nog langere normschending doet daar niets meer aan toe of af.
4.4.16. Op de tussen partijen gevoerde discussie over de vraag waarom de peiloverschrijding zo lang duurde zal de rechtbank dan ook niet ingaan. De centrale vraag is of sprake was van een normschending gedurende de 24 uur na de hoosbui.
4.4.17. Nu eisers zulks stellen en het waterschap dit bestrijdt, dienen eisers hun stelling te bewijzen.
4.4.18. Eisers hebben ter onderbouwing van hun stelling dat het waterschap beneden de zorg van een goede waterbeheerder is gebleven de in overweging 4.1.2 vermelde normschendingen gesteld. Daarop zal de rechtbank thans ingaan.
Maai-onderhoud
4.4.19. Eisers verwijten het waterschap dat de tochten meer begroeid waren dan bij deugdelijk onderhoud het geval zou zijn. De rietkragen aan beide zijden van de tochten waren niet gemaaid en deze rietkragen veroorzaken een groter verhang in de Mosseltocht. Als gevolg daarvan daalde het waterpeil erg langzaam.
4.4.20. Het waterschap bestrijdt dat het tekortgeschoten zou zijn en voert daartoe het volgende aan.
Bij het maaionderhoudsschema spelen naast de wateraan- en afvoerfunctie ook andere aspecten een rol. De diverse aspecten zijn neergelegd in het op 2 mei 2006 in opdracht van het waterschap opgestelde strategisch Onderhouds- en Beheersplan (OBP).
De Mosseltocht wordt doorgaans vijfmaal per jaar gemaaid, waarvan ongeveer driemaal in de periode juni-september. Het moment van de hevige neerslag viel nagenoeg samen met de derde maaironde. De Mosseltocht is in 2006 vijf keer uitgemaaid, op 9 juni, 12 juli, 23 augustus, 3 oktober en 29 november.
Ook in voorgaande jaren is de Mosseltocht steeds 4-6 keer per jaar gemaaid. De maaifrequentie is dus niet afgenomen.
4.4.21. Eisers hebben niet bestreden, dat het waterschap de Mosseltocht op 9 juni, 12 juli, 23 augustus, 3 oktober en 29 november 2006 heeft uitgemaaid. Zij stellen bij repliek echter, dat het op 21 augustus 2006 al ruim 6 weken geleden was dat voor het laatst was gemaaid, terwijl het juist in deze periode in verband met de snelle groei gebruikelijk is dat er op kortere termijn dan 6 weken wordt gemaaid.
4.4.22. De rechtbank is hieromtrent als volgt van oordeel.
Op 21 augustus –ten tijde van de hoosbui- was het nog geen 6 weken geleden dat het waterschap de Mosseltocht had uitgemaaid. Er was op zich dan ook geen achterstand op het maaiprogramma.
Dat er geen achterstand was op het maaiprogramma impliceert echter niet dat er geen sprake kan zijn van een concrete normschending. Zoals het waterschap zelf opmerkt in punt 2.11 van de antwoordakte houdt de in artikel 16 Keur Pro vastgelegde zorgplicht in, dat het waterschap er zorg voor draagt dat de Mosseltocht voortdurend verkeert in een voor voldoende afvoer geschikte toestand.
4.4.23. De vraag of het waterschap -gelet op haar zorgplicht en gelet op hetgeen zij terzake het onderhoud van de Mosseltocht wist- eerder had moeten maaien vormt één van de punten welke ter comparitie aan de orde gesteld zullen worden.
Duiker
4.4.24. Eisers stellen het volgende. Het waterschap heeft de duiker onder de [adres] aangepast. De doorstroom van de duiker werd verkleind van 1,80 x 3.30 meter naar 1.50 x 3.00 meter. Daardoor kwam de onderkant van de duiker 0,3 meter boven de bodemhoogte van de tocht te liggen. Deze verkleining veroorzaakte stuwing.
4.4.25. Het waterschap voert daartegen aan, dat van een verkleining van de duiker geen sprake is geweest. De Grontmij heeft een aantal scenario’s doorgerekend om te bepalen welke factoren bijgedragen zouden kunnen hebben aan de wateroverlast. In één van die scenario’s was de vraag welk effect een verkleining van de duiker zou hebben. Van een daadwerkelijke verkleining is geen sprake geweest.
4.4.26. In CR 28 vatten eisers het verweer van het waterschap onjuist samen. Het waterschap heeft niet betwist dat versmalling van de duiker tot opstuwing leidt. Het waterschap heeft betwist dat de duiker daadwerkelijk is versmald.
4.4.27. Nu eisers het verweer van het waterschap niet dan wel onvoldoende hebben weersproken, faalt dit verwijt.
De stuw in de Strandgapertocht
4.4.28. Eisers stellen dat het waterschap het waterpeil in de Mosseltocht opzettelijk negatief heeft beïnvloed. Het waterschap heeft nl. de stuw van de Strandgapertocht 0,75 meter opgezet om de waterstand aldaar te verlagen. Het effect van het plotseling verlagen van de stuw op 25 augustus 2006 leidde tot een nieuwe piek in de waterstand.
4.4.29. Het waterschap voert daartegen het volgende aan. Het waterschap heeft op 22 augustus 2006 om 15.30 uur besloten de vaste stuw van de Strandgapertocht naar de Hierdensetocht op te zetten van NAP -4,90 naar NAP – 4,20 meter. Hierdoor stroomde het water vanuit de Strandgapertocht niet langer naar het landbouwgebied rond de Mosseltocht en de Hierdensetocht, maar naar de stuw aan de Hoge Dwarsvaart. Achtergrond van de maatregel was het ontlasten van het landbouwgebied rond de Mosseltocht. Anders dan eisers betogen heeft het waterschap door deze maatregel het waterpeil in de Mosseltocht dan ook niet negatief, maar juist positief beïnvloed. Als het waterschap dit niet had gedaan was de wateroverlast rond de Mosseltocht veel ernstiger geweest.
4.4.30. Nu eisers dit verweer van het waterschap niet dan wel onvoldoende hebben weersproken, faalt dit verwijt.
Het peilbesluit
4.4.31. De discussie over het peilbesluit heeft de rechtbank al besproken in de overwegingen 4.4.1-4.4.6.
4.4.32. Dat de streefwaarde is overschreden leidt op zich niet tot de conclusie dat het waterschap onrechtmatig heeft gehandeld. Derhalve faalt dit verwijt.
Het bagger- en oeveronderhoud
4.4.33. Eisers stellen het volgende. Het waterpeil in de Mosseltocht is mede gestegen omdat de waterdiepte in de Mosseltocht niet in overeenstemming was met de leggerprofielen. Ingevolge art. 17 Keur Pro is het waterschap verplicht de watergangen in stand te houden overeenkomstig het in de legger bepaalde omtrent richting, vorm, afmeting en constructie van wateren. Het waterschap heeft de Mosseltocht niet op de juiste diepte gehouden. Voorts was een aantal oevers uitgezakt en was er zand in de tocht uitgespoeld ter hoogte van het golfterrein.
4.4.34. Het waterschap voert daartegen het volgende aan.
- Het baggerbeleid van het waterschap houdt in dat de tochten tot op leggerprofiel worden gebaggerd, waarna de sliblaag in de tochten weer 30 cm mag toenemen. Het waterschap heeft volgens het reguliere onderhoudsschema gebaggerd. Het waterschap voert eens in de zeven jaar klein onderhoud aan de watergangen uit. De termijn van zeven jaar heeft grotendeels te maken met de baggeraanwas. Deze is gemiddeld 2 centimeter per jaar en bedraagt na zeven jaar dus ongeveer 14 centimeter. Baggeren omvat het verwijderen van alle materiaal dat boven het leggerprofiel aanwezig is.
- Op het waterschap rust niet een plicht ten allen tijde te garanderen dat alle waterdieptes in overeenstemming zijn met de leggerprofielen. Het enkele feit dat een ondiepte in een watergang aanwezig is brengt nog niet mee dat het waterschap daarmee in strijd handelt met haar onderhoudsverplichtingen volgens de keur. Het is onvermijdbaar dat door lokale en van buiten komende omstandigheden beperkte ondiepten ontstaan in de tochten.
- Na de wateroverlast zijn enkele ‘zandruggen’ in de Mosseltocht verwijderd. Het waterschap was niet op de hoogte van deze ondiepten en zandbanken en kon hiervan ook niet op de hoogte zijn. Het waterschap betwijfelt of de zandruggen een significant effect op de waterafvoer van de Mosseltocht hebben gehad. Dat de zandruggen zijn verwijderd wil nog niet zeggen dat het waterschap tot aan dat moment in haar verplichtingen als waterbeheerder is tekortgeschoten. Berging en waterprofiel waren in augustus 2006 breder dan het theoretisch leggerprofiel.
- Tijdens de aanleg van de golfbaan voor 2006 is een zandbank ontstaan, maar deze is nog voor augustus 2006 verwijderd door de ontheffinghouder. Het waterschap mocht er van uit gaan dat de ondiepten ter plaatse van de percelen van Dorhout Mees nog voor augustus 2006 verwijderd waren. Het waterschap heeft hier ook gericht op gecontroleerd.
- Van uitgezakte oevers was geen sprake.
4.4.35. Zoals reeds in overweging 4.4.22 overwogen houdt de in art. 17 Keur Pro vermelde zorgplicht in, dat het waterschap er zorg voor draagt (inspanningsverplichting) dat de Mosseltocht voortdurend in een voor voldoende afvoer geschikte situatie verkeert. En de vraag is, of het waterschap zich voldoende van deze inspanningsverplichting heeft gekweten.
4.4.36. Ter zitting zullen partijen zich nader mogen uitlaten:
-over de vraag of de zandruggen een significant effect hebben gehad op de waterafvoer van de Mosseltocht,
-over de vraag of het waterschap voor de hoosbui van de zandruggen op de hoogte was,
-of sprake was van uitgezakte oevers,
-of de zandbank bij de golfbaan voor augustus 2006 is verwijderd door de ontheffinghouder - hoe het waterschap heeft gecontroleerd dat de ontheffinghouder die zandbank verwijderd had,
-wat het waterschap bedoelt met de mededeling, dat ‘berging en waterprofiel in augustus 2006 breder waren dan het theoretisch leggerprofiel’.
4.4.37. De rechtbank verzoekt het waterschap bij akte een kaart in het geding te brengen van (het relevante gedeelte van) de Mosseltocht met daarop ingetekend de zandruggen, de zandbank bij de Golfbaan, en de versmalling als bedoeld in ro. 4.4.45.
Meldingen en klachten
4.4.38. Eisers stellen het volgende. [betrokkene B] heeft in een bezwaarschrift tegen het ontwerp Peilbesluit Hoge Vaart op 29 januari 2003 aangevoerd, dat het waterbufferend vermogen ernstig wordt aangetast en tot jarenlange juridische steekspelen zal leiden.
4.4.39. Het waterschap voert daartegen het volgende aan. Het peilbesluit inclusief de gemotiveerde reactie van het waterschap op de zienswijze van [betrokkene B] is op 27 juli 2004 goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Flevoland. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben geen rechtsmiddel ingesteld tegen het goedkeuringsbesluit. Het peilbesluit is dus onherroepelijk en wordt dus geacht rechtmatig te zijn wat betreft de totstandkoming en de inhoud. Nu de zienswijze van [betrokkene B] naar voren is gebracht in het kader van de totstandkoming van het peilbesluit en het waterschap hier gemotiveerd op heeft beslist in het kader van de totstandkoming van het peilbesluit en gedeputeerde Staten het peilbesluit onherroepelijk hebben vastgesteld, kan de wijze waarop het waterschap is omgegaan met de zienswijze van [betrokkene B] niet meer inhoudelijk worden getoetst
4.4.40. Eisers hebben het verweer van het waterschap niet dan wel onvoldoende bestreden. Derhalve faalt dit verwijt.
Bochten
4.4.41. Eisers stellen dat de scherpe bocht ter hoogte van de Mosseltocht/Hierdensetocht invloed heeft gehad op de stuwing.
4.4.42. Het waterschap voert hiertegen aan dat van een significant stuwingsgevaar van de bocht Mosseltocht-Hierdensetocht geen sprake is geweest.
4.4.43. Het verweer van het waterschap vindt steun in het Grondmij-rapport. Blijkens hetgeen wordt opgemerkt op pag. 23 van dat rapport heeft de bocht geen noemenswaardig effect gehad op de opstuwing. Het opstuwingseffect blijft beperkt tot één of enkele centimeters, terwijl in de Mosseltocht een peilstijging is gemeten van 1,2 meter.
4.4.44. Derhalve faalt dit verwijt.
Doorstroombreedte
4.4.45. Eisers stellen dat het waterschap heeft nagelaten de doorstroombreedte van de Mosseltocht te handhaven. Volgens de legger dient de breedte 9 meter te zijn, terwijl die breedte ter plaatse 7 meter is. Deze versmalling heeft stuwing veroorzaakt. Het waterschap is gebonden aan de vastgestelde keur en legger. Het staat het waterschap niet vrij daar eigenmachtig van af te wijken.
4.4.46. Het waterschap voert hiertegen het volgende aan. De enkele afwijking van het leggerprofiel is nog niet zonder meer onrechtmatig. Bij het handhaven van de versmalling heeft een rol gespeeld dat ter plaatse de stabiliteit van de oever is afgewogen tegen het verbreden van de tocht. Ter plaatse treedt sterke bodemkwel op. Zonder bijkomende maatregelen zou verbreding de stabiliteit van de oever negatief beïnvloeden.
4.4.47. Ter zitting zullen partijen zich nader mogen uitlaten over de volgende vragen:
- is de versmalling terecht gehandhaafd?
- Waarom zijn geen bijkomende maatregelen ter stabilisatie van de oever getroffen?
- welk effect heeft deze versmalling gehad op de waterafvoer?
- in welke gevallen mag het waterschap van Keur en legger afwijken?
Adequate actie na de hoosbui
4.4.48. Bij repliek 8-10 verwijten eisers het waterschap dat het niet snel genoeg in actie is gekomen om maatregelen te treffen ter vermindering van de wateroverlast.
4.4.49. Bij dupliek 2.10-2.12 heeft het waterschap deze verwijten gemotiveerd bestreden.
4.4.50. Bij akte stellen eisers nogmaals de ‘lakse werkwijze’ van het waterschap aan de kaak, maar lichten niet toe welke maatregelen te laat dan wel niet door het waterschap zijn getroffen, hetgeen gelet op de gemotiveerde weerspreking van de zijde van het waterschap wel op hun weg had gelegen.
4.4.51. Derhalve faalt dit verwijt.
Voorzorgsmaatregelen
4.4.52. Bij repliek 38 stellen eisers dat het waterschap voorbemaling had moeten toepassen. Het waterschap heeft dit verwijt in punt 4.11 van de dupliek gemotiveerd bestreden. Eisers hebben nagelaten daarop bij akte te reageren. Derhalve faalt dit verwijt.
4.4.53. In punt 5 van de akte verwijten eisers het waterschap, dat het geen rekening heeft gehouden met een aantal nieuwe ontwikkelingen. In dat verband wijzen eisers:
a. op de omzetting van de stroomopwaarts gelegen Kievitslanden van weidegebied in natuurgebied. Daar is een hoger peilniveau ingesteld, waardoor het gebied nauwelijks waterbergend vermogen heeft.
b. het golfterrein van Dorhout Mees. Dat is glooiend gemaakt zodat het water versneld afloopt naar de Mosseltocht. Voorts zijn in het golfterrein waterpartijen aangelegd, waardoor omliggende gronden verzadigd zijn en geen waterbergende functie hebben.
4.4.54. Het waterschap bestrijdt deze verwijten. De Kievitslanden zijn van geen enkele invloed geweest op het peil in de Mosseltocht. De Kievitstocht watert via de Strandgapertocht rechtstreeks af op de Hoge Dwarsvaart. Bovendien was ook nog de stuw tussen de Strandgapertocht en de Mosseltocht omhoog gezet.
Ook de nieuwe ontwikkelingen inzake het golfterrein zijn niet van invloed geweest. Op het golfterrein is veel open water aangelegd, waardoor het waterbergend vermogen juist is toegenomen. Glooiingen in het terrein zorgen evenals de aangelegde bospercelen juist voor extra wateropname.
4.4.55. Nu eisers nog niet op dit verweer hebben kunnen reageren, zullen zij zulks ter comparitie alsnog kunnen doen.
4.5. Causaal verband
4.5.1. Het waterschap stelt, dat de gewasschade op de percelen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet kan zijn veroorzaakt door de tijdelijke verhoging van de waterpeil in de Mosseltocht gelet op de mate van drooglegging.
Het waterschap stelt daartoe het volgende.
- Drooglegging is het verschil tussen het streefpeil volgens het peilbesluit en het maaiveld.
- De drooglegging bedraagt 1,7 meter.
- De maximale peilstijging bedroeg 1,2 meter. Dit peil werd bereikt op 22 augustus 2006. De volgende dag was het peil alweer met 55 cm gedaald.
- Zelfs op 22 augustus was het verschil tussen het maaiveld en het peil van het oppervlaktewater nog steeds 0,5 meter.
- Er is nergens inundatie opgetreden.
Gezien dit verschil tussen maaiveld en hoogste waterpeil kan de peilstijging niet hebben geleid tot de gewasschade.
4.5.2. Eisers voeren daartegen het volgende aan:
- Het is onjuist dat het verschil tussen het oppervlaktewaterpeil en het maaiveld steeds minstens 50 cm is geweest. Het water in de sloten stond nagenoeg gelijk aan het maaiveld. De drainage kon het water niet meer in de sloten kwijt, waardoor het water op het land bleef staan. De gewassen stonden daardoor onder water.
- Een waterstand van 50 cm onder het maaiveld is overigens ook al desastreus omdat de wortels dieper reiken dan 50 cm.
- Daarbij komt dat een waterstand van 50 cm onder het maaiveld ook niet via de drainage kan worden afgevoerd, omdat de drainagebuizen dieper dan 50 cm liggen en onder het oppervlaktewaterpeil in de kavelsloten uitmonden. Voor een goede werking moet de drainage boven het water uitmonden.
4.5.3. Ter zitting zal besproken kunnen worden:
a. of het verschil tussen maaiveld en oppervlaktewaterpeil steeds 50 cm is geweest;
b. of ook een verschil van 50 cm reeds desastreus is
c. hoe lang de peilstijging van 1,2 meter heeft geduurd
d. hoe hoog de door eisers gebruikte percelen blijkens de hoogtekaart liggen.
4.6. Eigen schuld
4.6.1. De beoordeling van dit verweer zal tot nader order worden aangehouden.
4.6.2. Terzijde wil de rechtbank nog wel opmerken, dat de peilstijging in de Mosseltocht zich niet laat verklaren door onvoldoende onderhoud van de kavelsloten. Onvoldoende onderhoud van de kavelsloten kan slechts tot effect hebben gehad dat het water vanuit de kavelsloten trager de Mosseltocht instroomde. Onvoldoende onderhoud van de kavelsloten kan wel tot effect hebben gehad, dat het water in die kavelsloten nog hoger stond dan in de Mosseltocht en dat als gevolg daarvan de schade (mede) is veroorzaakt.
4.7. Conclusie
4.7.1. Gezien het voorgaande zal een verschijning van partijen worden bevolen tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een schikking.
4.7.2. Ter zitting zullen de punten besproken worden als vermeld in de overwegingen 4.4.23, 4.4.36, 4.4.47, 4.4.55 en 4.5.3.
4.7.3. De rechtbank verzoekt eisers te bevorderen dat de heer L.J. Nederpel van Agro Expertiseburo ter zitting aanwezig is. De rechtbank verzoekt het waterschap te bevorderen dat Ir. M. de Jonge van Grontmij ter zitting aanwezig is.
4.7.4. Eisers zullen voorts bij akte de in overweging 4.3.3 bedoelde kaart in het geding kunnen brengen. Het waterschap zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren.
4.7.5. Het waterschap zal bij akte de in ro. 4.4.37 bedoeld kaart in het geding kunnen brengen. Eisers zullen daarop bij antwoordakte kunnen reageren.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat partijen ter rolle van woensdag 24 februari 2010 peremptoir aktes zullen kunnen nemen als vermeld in ro. 4.7.3 (eisers) en 4.7.4 (het waterschap). Daarop zal ter rolle van woensdag 10 maart 2010 peremptoir kunnen worden gereageerd.
5.2. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr J.W.F. Houthoff in het gerechtsgebouw te Lelystad aan het Stationsplein 15 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
5.3. bepaalt dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dan in persoon aanwezig moeten zijn, dat het waterschap dan vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen, en dat beide partijen vergezeld worden door de deskundigen als vermeld in overweging 4.7.3,
5.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 17 februari 2010 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met mei 2010, waarna dag en uur van de zitting zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave de rechtbank het tijdstip van de zitting zelfstandig zal bepalen,
5.6. bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de zitting dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
5.7. wijst partijen er op, dat voor de zitting 2 uur zal worden uitgetrokken,
5.8. bepaalt dat de in de overwegingen opgevraagde informatie uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting aan de rechtbank en de wederpartij moet zijn toegestuurd,
5.9. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2010.