Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 168578 / KG ZA 10-113
Vonnis in kort geding van 2 april 2010
in de zaak van
de maatschap
[eiser],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. J.L. Souman,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VASTGOED BORGER B.V.,
gevestigd te Borger,
gedagvaard ten kantore van AGC Gerechtsdeurwaarders Overijssel te Zwolle,
gedaagde,
advocaat mr. E.D. de Jong.
Partijen zullen hierna [eiser] en Borger genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van Borger.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Borger heeft bij koopovereenkomst van 24/25 januari 2005 onroerende zaken te Gieten gekocht van [eiser], welke aan haar zijn overgedragen.
Tussen partijen was in geschil of [eiser] bij deze verkoop mededelingen omtrent de verhuur van het pand achterwege had gelaten. Het geschil heeft ertoe geleid dat Borger [eiser] heeft gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 augustus 2007 de vorderingen van Borger afgewezen. Borger heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam en onder meer gevorderd dat de koopovereenkomst partieel wordt vernietigd danwel partieel wordt ontbonden en terugbetaling van EUR 113.080,-. Het Hof heeft op 4 november 2008 een tussenarrest gewezen.
2.2. Op 19 januari 2010 hebben partijen de zaak bij het Hof doen bepleiten.
2.3. Bij mailbericht d.d. 20 januari 2010 bericht mr. [D], toenmalige raadsman van [eiser] aan de raadsman van Borger:
Ik heb zo-even overleg gepleegd met cliënt. Gezien zijn leeftijd is hij bereid een beperkt bedrag te betalen aan uw cliënte. Echter, een en ander zonder enige erkenning van aansprakelijkheid.
De som die hij bereid is te betalen is EUR 15.000,-. (…)
De som zal via mijn derdengeldrekening worden voldaan. Partijen blijven belast met hun eigen proceskosten van het appel en zij hebben vervolgens niets meer van elkaar te vorderen, nadat de som is voldaan. Zij verlenen elkaar dan ook finale kwijting uit welke hoofde dan ook.
2.4. Bij brief d.d. 26 januari 2010 heeft de raadsman van Borger hierop als volgt gereageerd:
(…) Cliënte wenst de kwestie tussen partijen wel te schikken en wel indien uw cliënte overgaat tot betaling van een bedrag ad EUR 15.501,78 (te vermeerderen met BTW), (…). Daarnaast ziet cliënte graag dat uw cliënte het vonnis in eerste aanleg niet verder executeert en dat zij de door haar inmiddels van cliënte geïncasseerde gelden aan cliënte terugbetaalt; (…).
Indien uw cliënte met dit voorstel kan instemmen, kan de procedure tussen partijen geroyeerd worden.
2.5. Mr. [D] bericht bij mail d.d. 27 januari 2010 aan de raadsman van Borger dat dit voorstel niet acceptabel is.
2.6. Op 28 januari 2010 schrijft de raadsman van Borger in zijn faxbericht aan mr. [D]:
Inzake bovengemelde kwestie bericht ik u dat cliënte toch instemt met het voorstel zijdens uw cliënte, inhoudende dat uw cliënte aan cliënte voldoet een bedrag ad EUR 15.000,-, zulks tegen algehele kwijting over en weer. Cliënte ziet graag dat het bedrag vandaag voor 16.00 uur wordt bijgeschreven op het op haar naam staande bankrekeningnummer [nummer]. Uiteraard is het uw cliënte dan ook niet meer toegestaan om het vonnis in eerste aanleg te executeren.
2.7. Op 28 januari 2010 legt de deurwaarder beslag onder de Rabobank ten laste van Borger.
2.8. De brief d.d. 29 januari 2010 van de raadsman van Borger aan mr. [D] luidt:
Inzake bovenvermelde kwestie heb ik zojuist getracht telefonisch contact met u te verkrijgen aangaande de getroffen regeling tussen partijen. Cliënte zou gaarne willen vernemen wanneer het bedrag ad EUR 15.000,- aan hem kan worden overgemaakt.
Vervolgens bericht hij op 1 februari 2010 aan mr. [D] dat het bedrag van EUR 15.000,- om uiterlijk 14.00 uur die dag bijgeschreven moet staan op de opgegeven rekening. Op diezelfde dag schrijft hij tevens bij afzonderlijke brief dat zijn cliënte zo spoedig mogelijk betaling wenst.
2.9. De mail van 1 februari 2010 van mr. [D] aan de raadsman van Borger luidt:
Ik heb uw mails van vorige week doorgenomen en cliënt op de hoogte gesteld van de schikking. De door u gestelde termijnen zijn echter niet redelijk.
Ik doe mijn uiterste best om het geld zo snel mogelijk naar u over te laten maken.
Later die dag bericht hij nogmaals aan mr. [D] dat betaling zo spoedig mogelijk plaats zal vinden.
2.10. In het mailbericht d.d. 1 februari 2010 van mr. [D] aan [ A] van Deurwaarderskantoor [A] te Hoogeveen staat:
In bovenstaand dossier hadden wij inmiddels een aantal malen contact. Ik heb ook een bedrag ad EUR 4.000,- van u ontvangen op de rekening van de stichting beheer derdengelden. Kunt u mij inmiddels informeren of u de volledige som heeft geïncasseerd. Naar mijn mening zou u de volledige som hebben moeten ontvangen.
Graag zo snel mogelijk uw antwoord in verband met schikkingsonderhandelingen.
[A] reageert daar op 3 februari 2010 per mail als volgt op:
Inmiddels hebben we een aantal betalingen ontvangen. Inmiddels is er bankbeslag gelegd en de bank heeft ons ook een derdenverklaring afgegeven. Wij hebben hierop om een aanvullende verklaring verzocht. Deze hebben wij nog niet mogen ontvangen. Het openstaande bedrag is op dit moment EUR 4.130,47.
De reactie daarop van mr. [D] van dezelfde dag luidt:
Dank, wilt u mij in verband met onderhandelingen even in concept een eindafrekening sturen?
2.11. In de brief van 4 februari 2010 aan mr. [D] verzoekt en zonodig sommeert de raadsman van Borger [eiser] per omgaande over te gaan tot betaling.
2.12. Mr. [D] laat bij mailbericht van 5 febuari 2010 aan de raadsman van Borger weten dat het geld inmiddels is overgemaakt.
2.13. Op diezelfde dag bericht hij aan voornoemde [A]:
U kunt uw incassowerkzaamheden staken. Partijen hebben een schikking getroffen tegen finale kwijting. Nogmaals: wilt u mij per omgaande uw eindafrekening doen toekomen?
2.14. Bij mailbericht van 8 februari 2010 bericht [B], directeur van Borger, aan Deurwaarderskantoor [A]:
Wij hebben een algehele schikking getroffen inzake deze kwestie.
Ik wil u dan ook met klem verzoeken het beslag van mijn banknummer te halen. (…)
2.15. [A] bericht per mail van 8 februari 2010 aan mr. [D]:
Ik ben zojuist gebeld door Dhr. [B]. Hij gaf aan dat er een schikking is getroffen wat ook blijkt uit uw onderstaande mail. Graag zou ik van u vernemen of het gelegde bankbeslag opgeheven kan worden. Deze vraag legde [B] bij ons neer.
Mr. [D] heeft die dag als reactie hierop aangegeven dat dat juist is en dat de beslagen opgeheven kunnen worden.
2.16. In de brief van 9 februari 2010 van de raadsman van Borger aan mr. [D] staat:
Inzake bovenvermelde kwestie heeft cliënte tot op heden nog geen betaling van uw cliënte mogen ontvangen.
U weet dat het voorwaarde was, getuige ondermeer mijn e-mailbericht aan u d.d. 1 febuari jl., dat er per omgaande betaling zou moeten plaatsvinden en daarnaast was het uw cliënte niet toegestaan om het vonnis in eerste aanleg te executeren (ik verwijs naar mijn e-mail/fax aan u van 28 januari jl.); gebleken is dat u cliënte onlangs beslag heeft gelegd ten laste van cliënte.
Cliënte stelt zich dan ook op het standpunt er geen regeling tot stand is gekomen en voor zover er wel een regeling tot stand is gekomen, uitdrukkelijk quod non, is deze regeling komen te vervallen.
2.17. Op 2 februari 2010 heeft voormeld Hof eindarrest gewezen waarbij het eindvonnis van de rechtbank is vernietigd en [eiser] - samengevat - is veroordeeld tot betaling van
EUR 113.080,-.
2.18. De raadsman van Borger bericht op 11 februari 2010 aan mr. [D]:
Inzake bovengemelde kwestie heb ik gisteren pas kennisgenomen van het arrest van het Gerechtshof d.d. 2 februari jl., waarbij uw cliënte veroordeeld is tot betaling van een bedrag ad EUR 113.080,- en is veroordeeld in de kosten van de procedure.
Nu, zoals ik reeds eerder deze week heb aangegeven, er geen sprake is van een tot stand gekomen regeling dan wel indien er wel een regeling tot stand is gekomen deze is komen te vervallen, verzoek ik uw cliënte om te betalen de in het voornoemde arrest genoemde bedragen, bij gebreke waarvan ik genoodzaakt zal zijn om de deurwaarder op pad te sturen.
Op 12 februari bericht hij ondermeer nog aan mr. [D]:
(…) Voorts is cliënte van mening dat de reden van betaling op 5 februari jl. en ook de opheffing van het executoriale beslag die dag, gelegen is in het feit dat uw cliënte diezelfde dag kennis heeft genomen van het arrest van het Gerechtshof te Arnhem. (…)
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert:
I. Borger te verbieden executoriale beslagen te (doen) leggen ten laste van [eiser] en ook overigens de executie van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 2 februari 2010 (kenmerk 104.004.585) te staken en gestaakt te houden, onder verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,- voor iedere overtreding en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt,
II. Borger te gebieden reeds gelegde executoriale beslagen op te heffen en opgeheven te houden, onder verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,- voor iedere dag dat aan dit gebod geen gehoor wordt gegeven,
III. Borger te verbieden jegens [eiser] rechtsmaatregelen te treffen die voortvloeien uit de rechtsverhouding tussen partijen, zoals die blijkt uit de door partijen bij de rechtbank Utrecht en Gerechtshof Amsterdam gevoerde procedures,
VI. althans een voorziening te treffen die juist wordt geacht,
met veroordeling van Borger in de volledige kosten van deze procedure.
3.2. [eiser] legt daaraan ten grondslag dat tussen partijen overeenstemming is bereikt en dat executie van het arrest van het Hof Amsterdam van 2 februari 2010 onrechtmatig is.
3.3. Borger voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken, nu [eiser] stelt dat executie van voormeld arrest door Borger dreigt.
4.2. Kern van het geschil betreft de vraag of Borger mag overgaan tot executie van voormeld arrest van het Hof.
4.3. Borger stelt zich op het standpunt dat er geen regeling tot stand is gekomen tussen partijen en dat voor zover wel een regeling tot stand is gekomen deze is vervallen.
Volgens Borger staat het haar derhalve vrij voormeld arrest te executeren.
4.4. Hieromtrent wordt als volgt overwogen.
Bij mailbericht van 20 januari 2010 heeft mr. [D] een voorstel gedaan welk voorstel bij brief d.d. 28 januari 2010 door de raadsman van Borger is aanvaard. Daarmee is tussen partijen, anders dan Borger stelt, overeenstemming bereikt. Dat volgt ook uit de brief van de raadsman van Borger aan mr. [D] van 29 januari 2010 waarin hij spreekt over “de getroffen regeling”.
4.5. In zijn stelling dat de overeenkomst is “vervallen” kan Borger niet worden gevolgd. Voor het geval zij hiermee bedoelt te stellen dat de vaststellingsovereenkomst ingeval van niet nakoming haar gelding verliest (en de oude rechtstoestand herleeft), dan beroept zij zich hier tevergeefs op nu partijen dat niet zijn overeen gekomen.
Ook voor het overige kunnen de door Borger aangevoerde gronden niet tot afwijzing van de vordering leiden. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.6. De stelling van Borger dat [eiser] niet tijdig heeft betaald, wordt verworpen.
Uit de overgelegde correspondentie kan, zoals [eiser] stelt, ondanks het aandringen van Borger op spoedige betaling niet worden afgeleid dat partijen een concrete afspraak over het moment van de betaling hebben gemaakt. Als niet weersproken en zoals ook blijkt uit de overgelegde bankafschriften staat vast dat mr. [D] op 5 februari 2010 (na een deel van het bedrag op 4 februari 2010 reeds van [eiser] te hebben ontvangen) aan Borger heeft betaald. Als reden dat de betaling enkele dagen in beslag heeft genomen voert [eiser] onweersproken aan dat W. Vrijmoeth van [eiser] reeds op hoge leeftijd is en dat hij nog gebruik maakt van overschrijvingsformulieren en voor de overboeking een administratrice in moet schakelen. [eiser] is er, zoals zij stelt, ook duidelijk over geweest dat betaling langer dan de door Borger verzochte termijn in beslag zou nemen. Dat volgt uit het mailbericht d.d. 1 februari 2010 van mr. [D] aan de raadsman van Borger.
Bovendien is betaling binnen een bepaalde termijn niet als voorwaarde in de regeling opgenomen en evenmin is [eiser] terzake van de betaling door Borger in gebreke gesteld.
4.7. Ook het betoog van Borger dat [eiser] niet heeft voldaan aan de “keiharde” voorwaarde dat het vonnis in eerste aanleg niet (verder) geëxecuteerd zou mogen worden - zoals volgens haar volgt uit haar faxberichten van 26 en 28 januari 2010 - snijdt geen hout. Het niet executeren is inherent aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Niet valt in te zien dat dat gekwalificeerd dient te worden als een voorwaarde waarvan het al dan niet bestaan van de regeling afhankelijk zou zijn. Het was [eiser], zoals zij stelt, ook volstrekt helder dat niet verder geëxecuteerd diende te worden. Dat blijkt ook wel uit haar eerste voorstel van 20 januari 2010 waarin is opgenomen dat partijen niets meer van elkaar te vorderen hebben nadat de som is voldaan en dat partijen elkaar finale kwijting uit welke hoofde dan ook verlenen.
4.8. Dat [eiser] op 28 januari 2010 ten laste van Borger executoriaal beslag heeft doen leggen onder de Rabobank in het kader van de executie van het vonnis in eerste aanleg, kan zoals [eiser] stelt, ook niet anders worden aangemerkt dan een ongelukkige samenloop van omstandigheden. [eiser] voert aan dat de deurwaarder de opdracht tot executie van het vonnis in eerste aanleg (betreffende de proceskosten) maandenlang heeft laten liggen en zonder enige opdracht of bemoeienis van (de raadsman van) [eiser] uitgerekend op 28 januari 2010 met de executie een aanvang heeft gemaakt. Ter onderbouwing van dit betoog heeft [eiser] twee mailberichten van [C] van Deurwaarderskantoor [A] d.d. 23 maart 2010 overgelegd waarin de gang van zaken met betrekking tot de executie van het vonnis in eerste aanleg uiteen wordt gezet. Samengevat volgt daaruit het volgende. Omstreeks augustus 2009 heeft de deurwaarder zonder toestemming van mr. [D] het voorstel van [B] om een betalingsregeling te treffen aanvaard. Op 10 november 2009 is een eerste deelbetaling ontvangen van EUR 1.750,- waarna verdere nakoming achterwege is gebleven. De deurwaarder heeft, na Borger diverse malen te hebben gerappelleerd, zonder opdracht van mr. [D] op 28 januari 2010 beslag ten laste van Borger onder de Rabobank gelegd.
Hieruit volgt dat mr. [D] geen invloed heeft gehad op het op 28 januari 2010 door de deurwaarder gelegde executoriale beslag.
Overigens ligt het ook niet in de rede dat [eiser] invloed op de beslaglegging zou hebben gehad. Immers – zoals [eiser] onweersproken stelt – als drukmiddel voor het tot stand komen van een regeling kan zij het niet hebben ingezet, nu [eiser] de aanvaarding van het voorstel door Borger op 28 januari 2010 om 13.49 uur heeft ontvangen en het beslag pas daarna om 15.58 uur diezelfde dag is gelegd.
4.9. Borger heeft nog aangevoerd dat [eiser] zich niet achter de deurwaarder kan verschuilen en dat zij de deurwaarder “pas op de plaats” had moeten laten maken, hetgeen niet tijdig is gebeurd. Het ter zitting door Borger ingenomen standpunt dat [eiser] op 28 januari 2010 de executie stop had dienen te zetten kan evenwel niet worden gevolgd.
[eiser] heeft onweersproken aangevoerd dat er geen aanleiding was om de executie te laten stoppen op 28 januari 2010, nu mr. [D] op dat moment niet wist dat beslag was gelegd. Dat mr. [D] ook op 3 februari 2010 de executie nog niet stop heeft laten zetten, zoals aangevoerd door Borger, komt volgens [eiser] doordat de mailwisseling met de deurwaarder niet over de executie ging, maar diende om een eindafrekening te kunnen maken van wat hij - in het kader van de tussen de deurwaarder en [B] afgesproken betalingsregeling - nog van de deurwaarder op zijn derdenrekening gestort zou krijgen. Onweersproken stelt [eiser] dat mr. [D] zodra hij wist dat het beslag doel had getroffen maatregelen heeft genomen om de executie stop te zetten. Het was immers, zoals hiervoor reeds overwogen, helder dat de executie geen verdere doorgang kon vinden.
4.10. Dat mr. [D] in zijn mailberichten d.d. 1 en 3 februari 2010 aan de deurwaarder de woorden “schikkingsonderhandeling” en “onderhandeling” gebruikt, zoals Borger tot slot nog heeft aangevoerd, maakt het hiervoor overwogene niet anders.
De inhoud van deze mailberichten regarderen, zoals [eiser] stelt, Borger immers niet nu ze gericht zijn aan een derde. Uit het mailbericht van 1 februari 2010 van mr. [D] aan de raadsman van Borger blijkt dat ook [eiser] er op dat moment vanuit ging dat een schikking was getroffen. Bovendien volgt uit het mailbericht van [B] aan Deurwaarderskantoor [A] van 8 februari 2010 dat sprake was van een algehele schikking.
4.11. Slotsom is dat het onder I. en II. door [eiser] gevorderde voor toewijzing gereed ligt. Het onder III. gevorderde zal worden afgewezen, nu deze vordering te onbepaald is.
4.12. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.13. Borger zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [eiser] heeft bij dagvaarding een volledige proceskostenveroordeling gevorderd. Zij heeft daartoe gesteld dat zij voorafgaand aan de zitting een kostenstaat in het geding zal brengen. Nu dit is nagelaten zullen alleen al om die reden de kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.240,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt Borger executoriale beslagen te (doen) leggen ten laste van [eiser] en gebiedt Borger ook overigens de executie van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 2 februari 2010 (kenmerk 104.004.585) te staken en gestaakt te houden,
5.2. bepaalt dat Borger voor iedere keer dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan [eiser] een dwangsom verbeurt van EUR 50.000,-, tot een maximum van EUR 200.000,-,
5.3. gebiedt Borger om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis reeds gelegde executoriale beslagen op te heffen en opgeheven te houden,
5.4. bepaalt dat Borger voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.3. bepaalde, aan [eiser] een dwangsom verbeurt van EUR 25.000,-, tot een maximum van EUR 200.000,-,
5.5. veroordeelt Borger in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.240,89,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2010.