Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171378 / KG ZA 10-238
Vonnis in kort geding van 22 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. G. Beekman te Almelo,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLST-WIJHE,
zetelend te Wijhe,
gedaagde,
advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente Olst-Wijhe genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van de Gemeente Olst-Wijhe.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op of omstreeks 5 maart 2010 heeft de Gemeente Olst-Wijhe een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd, te weten “Realisatie Nieuwbouw Gemeentehuis Bouwkundig, Elektrotechnisch en Werktuigkundig” met kenmerk
OW/GEMH/2010/S-REAL. De opdracht bestaat volgens onderdeel II.1.5 van de aankondiging uit het realiseren van het gemeentehuis te Wijhe op een kavel van ca. 6.000 m². De opdracht is verdeeld over 3 percelen:
1. Bouwkundige werkzaamheden
2. Installatietechnische werkzaamheden – Elektrotechnisch
3. Installatietechnische werkzaamheden – Werktuigkundig.
2.2. Ten behoeve van deze aanbesteding is een Selectieleidraad opgesteld. In paragraaf II.21 van deze Selectieleidraad is opgenomen:
Een Aanmelder die bezwaar wil maken tegen de selectie dient dit schriftelijk en gemotiveerd bekend te maken aan de Aanbestedende Dienst, binnen een termijn van 15 dagen, te rekenen vanaf de dagtekening van het Selectiebesluit, alsmede een kort geding aanhangig te maken voor de burgerlijke rechter door betekening binnen de genoemde termijn van een kort geding dagvaarding op het adres van de Aanbestedende Dienst.
De Aanbestedende Dienst zal het Selectiebesluit definitief maken, indien binnen de termijn van 15 dagen geen bezwaren op de voorgeschreven wijze bekend zijn gemaakt of als deze bezwaren onderzocht zijn en ongegrond zijn bevonden. (…) Door niet binnen de gestelde termijn bezwaar aan te tekenen, geeft Aanmelder haar recht op om op een later tijdstip alsnog bezwaar te maken.
2.3. Op 8 april 2010 heeft [eiseres] haar verzoek tot deelneming (voorzien van referentieprojecten en tevredenheidsverklaringen) ten aanzien van de percelen 2 en 3 aan de Gemeente Olst-Wijhe gezonden. Tevens heeft [eiseres] bijlage B (“Akkoordverklaring Aanbestedingsprocedure”) door haar directeur laten ondertekenen en deze meegezonden met haar verzoek tot deelneming. De akkoordverklaring houdt in:
Middels invulling van en ondertekening van deze Standaardverklaring verklaart Aanmelder zich akkoord met de door de Aanbestedende Dienst in Deel II beschreven Aanbestedingsprocedure.
2.4. Bij brief van 28 april 2010, verzonden op 3 mei 2010, heeft de Gemeente Olst-Wijhe aan [eiseres] meegedeeld dat [eiseres] ten aanzien van perceel 2 in de rangschikking als vierde is geëindigd en heeft zij [eiseres] uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.
2.5. Ten aanzien van perceel 3 heeft de Gemeente Olst-Wijhe eveneens bij brief van 28 april 2010, verzonden op 3 mei 2010, [eiseres] het volgende, voor zover van belang, bericht:
Uw Verzoek tot deelneming is grondig beoordeeld conform de in de Selectieleidraad omschreven procedure. Na beoordeling is gebleken dat Uw verzoek tot deelneming voldoet aan alle daaraan door de Gemeente Olst-Wijhe gestelde minimumeisen, inzake technische bekwaamheid of financiële draagkracht. Na beoordeling op grond van de selectiecriteria is uw verzoek tot deelneming in de rangschikking echter als zevende geëindigd, terwijl slechts de eerste vijf in de rangschikking worden uitgenodigd een Inschrijving te doen. U wordt dan ook niet uitgenodigd een Inschrijving te doen. (…)
Tegen deze beslissing kunt u binnen de in de Selectieleidraad gestelde termijn van 15 kalenderdagen (t/m 13/05/2010) na dagtekening van dit schrijven bezwaar aantekenen. U dient hiervoor een kort geding aanhangig te maken voor de burgerlijke rechter door betekening binnen de genoemde termijn van een kort geding dagvaarding op het adres van de Gemeente Olst-Wijhe.
2.6. De Gemeente Olst-Wijhe heeft de brieven van 28 april 2010 tevens bij e-mail van 29 april 2010 aan [eiseres] toegezonden en daaraan toegevoegd:
Omdat de brief vandaag wordt verzonden eindigt de in de brief genoemde bezwaartermijn niet op 13 mei 2010, maar op 14 mei 2010.
2.7. In reactie hierop laat [eiseres] bij brief van 4 mei 2010 aan de Gemeente Olst-Wijhe weten dat zij meent dat voor zowel perceel 2 als perceel 3 een tweetal referentieprojecten en een tweetal tevredenheidsverklaringen niet juist zijn beoordeeld, zodat de Gemeente Olst-Wijhe hieraan meer punten had dienen toe te kennen. Dit zou tot gevolg hebben dat [eiseres] ook voor perceel 3 moet worden uitgenodigd om een inschrijving te doen. [eiseres] eindigt haar brief met het volgende:
Wij benadrukken dat wij een goede verstandhouding met uw gemeente belangrijk vinden, maar zien geen andere mogelijkheid dan het voorgaande in een kort geding aan de rechter voor te leggen, tenzij u ons uiterlijk op 7 mei 2010 bevestigt ons alsnog tot de geselecteerden te rekenen.
2.8. Bij e-mail van 6 mei 2010 gaat de projectleider van de Gemeente Olst-Wijhe, de heer [A], inhoudelijk in op de kritiekpunten van [eiseres] en concludeert deze dat er geen aanleiding is de scores van [eiseres] aan te passen.
2.9. Bij e-mail van 11 mei 2010 en bij brief en e-mail van 12 mei 2010 schrijft de advocaat van [eiseres] het volgende (van gelijke strekking) aan de Gemeente Olst-Wijhe:
In uw brieven van 28 april jl., die u hebt verstuurd op 3 mei 2010, schrijft u dat binnen vijftien dagen, derhalve uiterlijk op 13 mei 2010 (Hemelvaartsdag) ¹, de kort geding dagvaarding dient te zijn betekend. Op zich komt die gestelde termijn mij niet vreemd voor, maar ik meen dat door u miskend wordt dat in de door u gestelde periode nogal wat feestdagen vallen. Ik doel met name op 30 april, 5 mei en 13 mei 2010. Het is derhalve welhaast onmogelijk om binnen de door u gestelde termijn een kort geding dagvaarding te laten betekenen. Het feit dat het lastig wordt om binnen de door u gestelde termijn de kort geding dagvaarding te hebben betekend, doet niet af aan mijn inspanningen wel zo spoedig mogelijk het kort geding aanhangig te maken. U dient er, in verband met de aankomende vrije dagen op 13 en 14 mei 2010, wel rekening mee te houden dat de kort geding dagvaarding niet eerder dan begin volgende week betekend wordt.
¹ Later hebt u de datum gecorrigeerd in 14 mei 2010, een dag waarop vrijwel heel Nederland niet werkt.
2.10. Omdat de bezwaartermijn eindigt op de dag na hemelvaartsdag (14 mei 2010) heeft de Gemeente Olst-Wijhe, mede op verzoek van de advocaat van [eiseres], de bezwaartermijn verschoven naar 17 mei 2010. De Gemeente Olst-Wijhe heeft dit bij e-mail van 12 mei 2010 aan [eiseres] bekend gemaakt:
Wij hebben vandaag woensdag 12 mei 2010 een bericht doen uitgaan via de mail dat de bezwaartermijn wordt verschoven naar maandag 17 mei 2010.
Wij zijn dan ook niet voornemens om de procedure op te schorten.
2.11. [eiseres] heeft de dagvaarding op 26 mei 2010 aan de Gemeente Olst-Wijhe doen betekenen.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert – uitvoerbaar bij voorraad – de Gemeente Olst-Wijhe te veroordelen om:
1. de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de percelen 2 en 3 te schorsen en geschorst te houden totdat door de Gemeente Olst-Wijhe uitvoering is gegeven aan het gebod zoals geformuleerd sub 2, althans de Gemeente Olst-Wijhe te verbieden aanmelders uit te nodigen tot het doen van een inschrijving voor de percelen 2 en 3 totdat door de Gemeente Olst-Wijhe uitvoering is gegeven aan het gebod zoals geformuleerd sub 2, onder verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,00 voor iedere dag dat de Gemeente Olst-Wijhe hiermee in gebreke blijft;
2. de Gemeente Olst-Wijhe te gebieden om, binnen een week na dit vonnis, aan de referentieprojecten en tevredenheidsverklaringen van [eiseres] een puntentotaal van 46 toe te kennen, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen puntenaantal, alsmede de plaats van [eiseres] in de ranking, met inachtneming van het puntentotaal van 46 danwel een door de voorzieningenrechter vastgesteld puntentotaal, met betrekking tot de percelen 2 en 3 opnieuw vast te stellen, althans de Gemeente Olst-Wijhe te gebieden het verzoek tot deelneming van [eiseres] met betrekking tot de percelen 2 en 3 te herevalueren, althans een nieuwe voorselectieprocedure te voeren, alles onder verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,00 voor iedere dag dat de Gemeente Olst-Wijhe hiermee in gebreke blijft;
3. althans een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter passend acht;
4. de Gemeente Olst-Wijhe te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. De Gemeente Olst-Wijhe voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Als meest verstrekkende verweer voert de Gemeente Olst-Wijhe aan dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, nu zij het onderhavige kort geding niet tijdig aanhangig heeft gemaakt. De Gemeente Olst-Wijhe heeft hierbij gewezen op de onder 2.2 aangehaalde bepaling II.21 van de Selectieleidraad, de door de directeur van [eiseres] ondertekende akkoordverklaring (zie ro 2.3) en de brieven van de Gemeente Olst-Wijhe van 28 april 2010, waaruit blijkt dat een aanmelder die bezwaar wil maken binnen een termijn van vijftien dagen een kort geding dagvaarding dient te doen betekenen. [eiseres] heeft de Gemeente Olst-Wijhe buiten de termijn (namelijk negen dagen te laat) gedagvaard, aldus de Gemeente Olst-Wijhe.
4.2. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de kort geding dagvaarding, gezien de vrije dagen die in de termijn van vijftien dagen vielen, wel degelijk tijdig heeft aangebracht. Verder heeft zij in ieder geval tijdig kenbaar gemaakt dat zij een kort gedingprocedure wenste op te starten, aan welk voornemen zij vervolgens met de meest bekwame spoed invulling heeft gegeven. In de planning van de aanbestedingsprocedure levert het gegeven dat [eiseres] haar dagvaarding eerst op 26 mei 2010 deed betekenen geen vertragende factor op.
4.3. Voorop wordt gesteld dat de in II.21 van de Selectieleidraad opgenomen termijn van vijftien dagen, waaraan [eiseres] zich heeft geconformeerd met het ondertekenen van de onder ro 2.3 genoemde akkoordverklaring, een vervaltermijn is. Dat voor de afgewezen aanmelder deze vervaltermijn geldt voor het aanvechten van de beslissing dat hij niet is geselecteerd, te rekenen vanaf 29 april 2010, is tussen partijen niet in geschil. Evenmin is tussen partijen in geschil dat [eiseres] dit kort geding aanhangig heeft gemaakt na afloop van de bedoelde vervaltermijn op 17 mei 2010, en wel op 26 mei 2010. Nu [eiseres] dit kort geding niet aanhangig heeft gemaakt binnen de hiervoor bedoelde vervaltermijn van vijftien dagen, moet het uitgangspunt zijn dat zij niet kan worden ontvangen in haar vorderingen.
Het voorgaande is slechts anders in het geval er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van deze termijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht moet worden.
4.4. Kennelijk heeft [eiseres] haar stelling dat er verschillende vrije dagen waren inbegrepen in de termijn van vijftien dagen als een beroep op zo’n bijzondere omstandigheid bedoeld. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat de vervaltermijn snel duidelijkheid beoogt te scheppen voor alle betrokken partijen, dus zowel voor de Gemeente Olst-Wijhe als voor de (overige) aanmelders.
Gelet op de aard van een aanbestedingsprocedure mag van betrokken partijen verwacht worden dat zij voortvarend en ondubbelzinnig in actie komen indien zij bezwaar wensen te maken tegen de beslissing van de aanbestedende dienst en dat zij bij gebreke daarvan die mogelijkheid verliezen.
Bij de beoordeling van de vragen of [eiseres] voortvarend en ondubbelzinnig genoeg in actie is gekomen en of [eiseres] door de vrije dagen onredelijk in haar belangen is geschaad, is van belang dat de advocaat van [eiseres] in zijn e-mail van 11 mei 2010, en nogmaals bij brief en e-mail van 12 mei 2010, heeft geschreven dat de Gemeente Olst-Wijhe er rekening mee dient te houden dat de kort geding dagvaarding niet eerder dan “begin volgende week” betekend wordt. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de advocaat hiermee heeft bedoeld dat hij, ondanks de vrije dagen, op maandag 17 of dinsdag 18 mei 2010 in staat was de dagvaarding te doen betekenen. Naar aanleiding van deze e-mails en brief heeft de Gemeente Olst-Wijhe de bezwaartermijn verlengd tot en met 17 mei 2010. [eiseres] heeft ter zitting erkend dat zij niet meer op dit bericht van de Gemeente Olst-Wijhe heeft gereageerd.
[eiseres] heeft echter, hoewel zij hiertoe kennelijk in staat was, niet de dagvaarding op 17 of 18 mei 2010 doen betekenen. Zij heeft daarentegen pas op 18 mei 2010 een formulier “Aanvraag kort geding” bij het Bureau Kort Geding ingediend, zonder daarbij te vermelden dat er sprake is van een vervaltermijn en dat zij op zo kort mogelijke termijn een datumbepaling wenste te verkrijgen. Na het verkrijgen op 19 mei 2010 van de zittingsdatum heeft [eiseres] nog gewacht tot 26 mei 2010 voordat zij de dagvaarding heeft doen betekenen. Hieruit volgt dat [eiseres] onvoldoende voortvarend heeft gehandeld, te meer daar het [eiseres] duidelijk had moeten zijn dat het de Gemeente Olst-Wijhe ernst was met het handhaven van de vervaltermijn van 17 mei 2010, zoals blijkt uit de e-mail van 12 mei 2010 van de Gemeente Olst-Wijhe.
4.5. Dat de Gemeente Olst-Wijhe al eerder op de hoogte was van het voornemen van [eiseres] om het kort geding te entameren doet aan het voorgaande onvoldoende af. De – ook alle overige betrokkenen bindende – Selectieleidraad is immers duidelijk op het punt van de wijze waarop bezwaren tegen de selectie dienen te worden gemaakt, terwijl [eiseres] steeds op haar voornemen om de Gemeente Olst-Wijhe in kort geding te betrekken kon terugkomen.
4.6. De omstandigheid dat de voortgang van de aanbestedingsprocedure door het te laat instellen van dit kort geding gezien de planning van de Gemeente Olst-Wijhe niet wordt vertraagd, kan niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid in de hiervoor onder 4.3 bedoelde zin. Daarbij komt dat de Gemeente Olst-Wijhe in het kader van het rechtszekerheidsbeginsel, alle aanmelders gelijk dient te behandelen.
4.7. Dat sprake is van omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van de hiervoor bedoelde vervaltermijn van 15 dagen in strijd moet worden geacht met de redelijkheid en billijkheid is mitsdien, gelet op het hiervoor overwogene, niet gebleken. [eiseres] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen.
Op hetgeen partijen verder over en weer hebben aangevoerd behoeft derhalve niet meer te worden ingegaan.
4.8. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente Olst-Wijhe worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.167,00
De door de Gemeente Olst-Wijhe gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente Olst-Wijhe tot op heden begroot op EUR 1.167,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2010.