Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 147086 / HA ZA 08-784
Vonnis van 14 april 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FOTO [A] B.V. (TEVENS H.O.D.N. FOTO DE VAKMAN),
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. B.W.H. Pepping te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMBI FOTO B.V.,
statutair gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procesadvocaat mr. C. Borstlap te Zwolle,
advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Foto [A] en Combi Foto genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tevens incidentele conclusie tot verwijzing/voeging
- de conclusie van antwoord in het incident tot verwijzing/voeging
- de brief d.d. 21 november 2008 van de advocaat van Foto [A] waarin deze de incidentele vordering intrekt,
- de conclusie van antwoord in conventie tevens voorwaardelijke eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie met eiswijziging/aanvulling grondslag en van antwoord in voorwaardelijke reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie
- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken, waaronder de pleitnota’s van beide partijen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 9 februari 2004 hebben Combi Foto en Foto De Vakman (de rechtsvoorganger van Foto [A]) een franchiseovereenkomst (hierna: de franchiseovereenkomst) gesloten, waarbij Combi Foto als franchisegever en Foto De Vakman als franchisenemer optrad. Deze overeenkomst vermeldt onder meer:
‘VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
ARTIKEL 7 Geldelijke Pro vergoedingen franchisenemer
1. Als vergoeding voor de aan franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende prestaties zal franchisenemer aan franchisegever een fee betalen.
(…)
ARTIKEL 13 Wijziging Pro instructies
1. Het is aan franchisegever te allen tijde toegestaan redelijke wijzigingen aan te brengen in en/of op redelijke wijze uitbreiding te geven aan het COMBI BEST-IN-BEELD FORMULEHANDBOEK en de ter uitvoering van deze overeenkomst opgestelde instructies, zonder dat zulks de geldigheid van deze overeenkomst aantast. De wijzigingen en/of uitbreidingen mogen niet in strijd zijn met deze overeenkomst.
2. Wijzigingen en/of uitbreidingen, die van de gebruikelijke exploitatie-wijze afwijken of die meer dan normale aanpassingswerkzaamheden voor franchisenemer meebrengen, kunnen niet worden ingevoerd dan nadat franchisegever franchisenemer gedurende 30 dagen (dertig dagen) in de gelegenheid heeft gesteld zijn bezwaren tegen de voorgestelde wijzigingen en/of uitbreidingen kenbaar te maken.
Kan franchisenemer zich met de voorgestelde wijzigingen en/of uitbreidingen niet verenigen, dan kan hij de redelijkheid daarvan doen onderzoeken via de Franchise Raad. Een onderzoek bij de franchiseraad als hierboven bedoeld, schort de verplichting voor franchisenemer tot invoering van de wijziging en/of uitbreiding niet op.
(…)
Artikel 16 Verplichtingen Pro franchisegever
1. Franchisegever zal aan franchisenemer de volgende diensten en producten (doen) leveren:
a. diensten, die voortvloeien uit de tussen ondergetekenden geldende instructies zoals maandelijkse formulevergaderingen, maandelijkse bezoeken aan winkel, formulebewaking, bijstand en advies wanneer franchisenemer dat volgens franchisegever behoeft;
b. het geven van adviezen met betrekking tot de inrichting, aankleding e.d. van de bedrijfsruimten van franchisenemer, derhalve formulebewerking en formuleontwikkeling;
c. het geven van adviezen met betrekking tot de exploitatie, in het bijzonder aangaande assortiment, prijsstelling, personeelsbeleid en -bezetting, organisatie, administratie, maandelijkse analyse van de cijfers;
d. het voeren van (landelijke) reclame- en promotiecampagnes;
e. het adviseren in aangelegenheden van verkoopbevordering, public relations en reclame en het in samenwerking met alle franchisenemers voeren van gezamenlijke reclamecampagnes, door middel van folders, advertenties, internettoepassingen, zoals het jaarlijks opstellen en uitvoeren van een communicatieplan voor Best-in-Beeld, Instore promotion.
f. het verzorgen en/of coördineren van training, opleiding en her- en bijscholen van franchisenemer en zijn personeel;
g. een assortiment kwaliteitsproducten (eventueel onder private label) voor de formule “COMBI BEST-IN-BEELD” en deze aanpassen aan de marktontwikkelingen;
h. een systeem ten behoeve van het assortimentsbeheer en een management informatie systeem. Het structuren van speciale inkoopactiviteiten;
i. het tijdig doen deponeren / registreren / verlengen van handelsnamen, merknamen, logo’s, domeinnamen, etc.;
j. het binnen- en buitengerechtelijk optreden tegen inbraakmakers / derden op het Franchiseconcept en/of onderdelen daarvan;
k. initiëren van verplichte centrale trainingen.
2. Franchisegever zal zich beijveren het bij deze overeenkomst in franchise gegeven systeem verder te ontwikkelen. Franchisegever zal de verbeteringen, verrijkingen en veranderingen van de bestaande know-how ter beschikking stellen aan franchisenemer vanaf het moment, dat franchisegever van oordeel is, dat zij getest zijn en hun profijtelijke waarde aantoonbaar is.
3. Franchisegever is uitdrukkelijk gerechtigd om, na overleg met de Formuleraad, in de door hem ontwikkelde exploitatievorm alle wijzigingen aan te brengen die hem dienstig voorkomen en franchisenemer verbindt zich deze wijzigingen ook door te voeren en/of toe te passen e.e.a. met inachtname van het gestelde in artikel 13.’
(…)
ARTIKEL 19
2. Franchisenemer verbindt zich voor tenminste 80% (tachtig procent) van de totale inkoopomzet bij de franchisegever te bestellen en via haar te laten uitleveren. De in het COMBI BEST-IN-BEELD FORMULEHANDBOEK aangegeven producten en diensten te betrekken bij franchisegever en de door franchisegever aan te wijzen (contract) leveranciers tegen door de franchisegever onderhandelde prijzen en condities en wel zodanig dat tenminste 80% van de totale omzet van de franchisenemer zal bestaan uit het in COMBI BEST-IN-BEELD FORMULEHANDBOEK vermelde productenpakket. (…)
3. Franchisegever spant zich in de door franchisenemer te betrekken producten en diensten, genoemd in lid 1 van dit artikel, tegen concurrerende prijzen te doen aanbieden en legt dit jaarlijks ter bespreking voor aan de FORMULERAAD.’
2.2. In 2004 is Combi Foto gestart met het vernieuwen van de Best-in-Beeld formule. Combi Foto wilde met de nieuwe formule inspelen op de toenemende digitalisering in de fotobranche. De heer A.J. [marketing manager] (hierna: [marketing manager]) was op dat moment als marketing manager werkzaam bij Combi Foto en in die hoedanigheid verantwoordelijk voor de ontwikkeling van de nieuwe formule. Deze formule werd de Best-in-Beeld formule fase 2 (hierna: BIB-II formule) genoemd. De bestaande Best-in-Beeld formule werd vanaf dat moment aangeduid als Best-in-Beeld formule fase 1 (hierna BIB-I formule). In de BIB-II formule zou, naast de reguliere producten, ook een assortiment van digitale producten worden aangeboden. De kern van deze formule betrof derhalve een uitbreiding van het bestaande assortiment.
2.3. [marketing manager] heeft vervolgens gezocht naar franchisenemers die bereid waren om in samenwerking met Combi Foto de BIB-II formule in hun winkels te implementeren. Foto [A] exploiteerde op dat moment al twee winkels (te [andere plaats] en [woonplaats]) volgens de BIB-I formule. Nadat Foto [A] haar interesse kenbaar had gemaakt, heeft Combi Foto aan R. Assmann Winkeleconomie (hierna: Assmann) de opdracht gegeven een marktonderzoek te doen naar het bestaansrecht van een nieuwe winkel te [nieuwe plaats]. Op
21 december 2004 heeft Assmann een rapport uitgebracht. Foto [A] heeft vervolgens op basis van de winstprognoses die zijn weergegeven in dit rapport besloten om deel te nemen aan de BIB-II formule. Naast Foto [A] heeft Combi Foto De Heuvel B.V. te Tilburg (hierna: Foto De Heuvel) zich aangemeld voor deelname.
2.4. [marketing manager] heeft met betrekking tot de ontwikkeling van de BIB-II formule een briefing opgesteld. Deze briefing vermeldt onder meer:
‘1. Assortiment
De meest fundamentele wijziging van BiB (maar ook AiB) zal zijn de assortimentering.
(…)
2. Breedte en diepte van de producten en de gevolgen daarvan voor de presentatie
(…)
De presentatie in de winkel fase twee zal ervoor moeten zorgdragen dat we met minder product facings toch blijvend als specialist worden beschouwd (…) Daar waar we spreken over de nieuw toe te voegen assortimenten is het van belang ons te realiseren dat we het nooit qua voorraadhoogte (lees: aantal producten) gaan winnen van andere grootschaliger retailers, waar gewoon alles staat wat verkrijgbaar is. Combi zal in deze assortimenten (voor)keuzes gaan maken voor de consument. (…) Binnen de delen van ons assortiment waarin we qua voorraad hoogte/diepte geen Hero zijn, zullen we de consument de keuze/selecties die wij hebben gemaakt en met name de criteria die we hiervoor hebben gehanteerd, duidelijk moeten maken, zodat we de consument meenemen in dit beslissingsproces. Ook kunnen we daar met aanvullende productoverzichten werken, welke door ons besteld kunnen worden maar niet standaard aanwezig zijn in de voorraad (bijvoorbeeld ander formaat LCD maar wel van hetzelfde type).
(…)
3. Massapresentaties
(…)
In de “normale” kasten van alle assortimenten die we gaan maken zal ook standaard ruimte moeten worden gecreëerd voor lopende aanbiedingen (niet in massa). In beide gevallen is het ook van belang direct de visual merchandising mee te nemen in de plannen die we straks te zien krijgen op basis van deze briefing, zodat we ook over bijvoorbeeld de prijssignalen hebben nagedacht. (…) Een laatste wens is om een mogelijkheid te scheppen om tijdelijk een merk centraal te stellen in een actieperiode van bijvoorbeeld 3 weken.
(…)
6. Toverwoord integratie toegepast in de winkel
Met de introductie van de nieuwe digitale assortimenten is het van belang de samenhang/samenspel tussen deze assortimenten voor de consument uit de doeken te doen. In geen enkele winkel die wij de afgelopen tijd hebben gezien is een goede presentatie aanwezig van deze integratiemogelijkheid. Er worden wel pogingen ondernomen om apparatuur bij elkaar te plaatsen, maar zelden geeft dit een duidelijk verhaal naar de consument die eigenlijk alleen maar een verzameling van uiteenlopende producten bij elkaar ziet staan in een brei van stroom- en aansluitdraden. (…) Fase 2 BiB moet deze uitdaging aangaan om op een aantal punten in de winkel deze integratie wel op een goede manier te laten plaatsvinden.
(…)
7. Presentatievorm
(…)
Kijkend naar de vorm van de producten en de verpakkingen alsook de ervaringen die we hebben opgedaan tijdens de winkelbezoeken, is mij duidelijk geworden dat we veel wandpresentaties nodig hebben, die in veel gevallen via hangpresentaties gerealiseerd kunnen worden.
(…)
10. Positioneringsgevaar t.a.v. nieuwe assortimenten
Een groot gevaar [naam 1] van het invoegen van nieuwe assortimenten is, zoals we in Londen hebben kunnen zien, het verworden tot een elektronicawinkel die we absoluut niet willen zijn of worden. (…) Aan de winkelpresentatiekant (maar natuurlijk ook aan de communicatiekant) zullen wij duidelijk moeten maken dat Combi zijn basis niet verloochend. Dit betekent dat zaken als digitaal foto en video, maar met name ook (digitaal) ontwikkelen en afdrukken, gewoon prominent aanwezig moeten zijn in het concept.’
2.5. Op 9 januari 2005 heeft de heer H. [B] (hierna: [B]), statutair bestuurder van Foto De Heuvel, een emailbericht verzonden aan [marketing manager]. Dit emailbericht vermeldt onder meer:
‘Hierbij doe ik je een overzicht assortimenten toekomen waar je om hebt gevraagd. (…) Bij sommige producten heb ik een sterretje staan, afhankelijk van de ruimte kies ik dan voor een iets ruimere/krappere presentatie, dit laat ik dan vooralsnog aan de designer over. Voor wat betreft de cartridges en de geheugenkaarten lijkt het mij goed om met dummy’s te werken en de voorraad in een “slim voorraadsysteem” bij de kassa te plaatsen. (…) Lijsten en albums heb ik laten vervallen, in mijn huidige winkel heb ik op 2 meter breedte voor 5.600 euro aan albums in een jaar verkocht, ik benut deze ruimte liever met interessantere/modernere produkten in deze nieuwe winkel. (…)
Mocht je vragen/opmerkingen hebben of over bepaalde productgroepen een ander mening hebben dan hoor ik het graag van je, ik neem aan dat ook [naam 2] nog even kijkt naar de keuzes.’
2.6. [marketing manager] heeft het emailbericht van [B] op 10 januari 2005 beantwoord. Dit emailbericht vermeldt onder meer:
‘[naam 3] bedankt voor je reactie. Ik kom over de duim bekeken aan 45 strekkende meters die we moeten in vullen als we de lijst volgen. Komt aardig in de buurt van de wandmeters die je beschikbaar hebt. Morgenochtend hebben we een bespreking met [naam 1] over dit verhaal.’
2.7. Op 5 juli 2005 zijn de aandelen van Combi Foto verkocht aan United Holding B.V. (hierna: United). Op het moment van de overname was W. [algemeen directeur van Combi Foto] (hierna: [algemeen directeur van Combi Foto]) algemeen directeur van Combi Foto. Na de overname is M.W. [opvolger algemeen directeur ] (hierna: [opvolger algemeen directeur ]) deze functie gaan vervullen.
2.8. Op 2 september 2005 heeft Foto [A] een nieuwe winkel te [nieuwe plaats] geopend. Deze winkel was gebaseerd op de BIB-II formule.
2.9. Na de overname door United heeft Combi Foto, vanwege haar slechte financiële situatie, een aantal wijzigingen doorgevoerd in de BIB-I formule. Eén van deze wijzigingen betrof de afschaffing van de franchisevergoeding die de franchisenemers op basis van artikel 7 van Pro de franchiseovereenkomst aan Combi Foto dienden te voldoen, in ruil waarvoor Combi Foto niet langer gehouden was tot het verlenen van de ondersteuning zoals die volgt uit artikel 16 van Pro de franchiseovereenkomst.
2.10. Op 17 januari 2006 heeft D. [A] (hierna: [A]), statutair bestuurder van Foto [A], een emailbericht verzonden aan [marketing manager]. Dit emailbericht vermeldt onder meer:
‘Wij hebben bij de opening van de winkel van jouw de toezegging gekregen dat er 50.000 kranten verspreid zouden worden, en betaald zouden worden uit het reclamebudget. (…) Ik begrijp dat de situatie per 1 januari anders kan zijn. Dan kies je voor een bepaald pakket folders wat voor iedereen gelijk is. Maar afspraken die zijn gemaakt voor onze nieuwe winkel kunnen toch niet veranderen omdat er geen budget meer voor is? (…) Nu schrijf je ook nog dat we extra moeten gaan betalen voor de nieuwe artikelen die we in onze krant erbij zouden krijgen. Dit is weer een toezegging die niet wordt nagekomen. Tot nu toe heb ik allerlei beloften gehoord die allemaal overboord gegooid worden. Waarom? (…) Enige begeleiding met onze nieuwe formule heb ik nog niet gehad. De nieuwe assortimenten worden we totaal niet in ondersteund, wat juist de opzet van deze nieuwe formule is.’
2.11. [marketing manager] heeft het emailbericht van [A] op 18 januari 2006 beantwoord. Dit emailbericht vermeldt onder meer:
‘Ik denk dat je goed doorziet wat er speelt. (…) Jij maakt nu een koppeling tussen oude afspraken gemaakt in het oude regiem met bijbehorende regelingen en het nieuwe regiem met nieuwe regelingen en dat lijkt mij niet helemaal de juiste weg. Binnen de ondersteuning die we bieden en kunnen bieden geien de mogelijkheden hebben we destijds mi gedaan wat we konden maar ook daarvoor geldt er is een nieuwe werkelijkheid ontstaan na de overname en daar gelden nu andere regels en afspraken. (…)
Afsluitend wil ik je melden dat ik delen van je betoog heel goed begrijp en je terugkijkend op het geheel inclusief de overname in een andere werkelijkheid terecht bent gekomen die op bepaalde aspecten niet aansluit bij hetgeen je verwacht had.’
2.12. In mei 2006 heeft [A] onder meer het volgende geschreven aan Combi Foto:
‘Met het opstarten van een best in beeld fase 2 winkel zou er in het bijzonder een goede ondersteuning vanuit combi komen, want dit zou als pilot winkel samen met tilburg natuurlijk moeten slagen om zo ook de andere combi zaken uiteindelijk naar deze formule te laten overstappen.
De nieuwe formule was een idee en voorstel van combi (vooral [naam] [marketing manager]). Hoe de pilot winkel er uit moest zien en de bedoelingen van de formule staat allemaal zwart op wit. Combi heeft een onderzoek laten verrichten over de haalbaarheid van de winkel. Deze prognose wordt nu verre van gehaald. Na de overname door united retail medio/eind 2005 is er volgens combi een “nieuwe werkelijkheid” ontstaan. Met de nieuwe aanpak van combi (united retail) is het kennelijk ineens de bedoeling dat de reclamevergoeding (fee) komt te vervallen, maar ook alle ondersteuning; daar hebben wij nooit om gevraagd en met die eenzijdige verandering ben ik het (ook voor de oude formule) niet eens. Volledige ondersteuning is cruciaal bij het opstarten van een hele nieuwe winkel en al helemaal als dit ook nog een pilot winkel is, dan verwacht je juist extra ondersteuning en bijsturing van de formule en die is ons ook beloofd! Echter nadat alles gereed was en wij de nieuwe winkel geopend hadden trekt combi de handen ineens van mijn pilotproject van af. Ik (en ook de andere pilot in tilburg) wordt nu in wezen aan mijn lot overgelaten. (…)
Dit alles en nog veel meer heeft voor een gigantische slechte start van de nieuw winkel geleid. Mijn investering van ongeveer 200.000 euro is hier behoorlijk mee om zeep geholpen. En zo moet er elke maand flink geld bij. Dus verhalen van de “nieuwe werkelijkheid” heb ik allemaal niks aan.’
2.13. In juli 2006 heeft Accon AVM Accountants & Adviseurs (hierna: Accon) in opdracht en voor rekening van Combi Foto een marktanalyse uitgevoerd met betrekking tot de winkel te [nieuwe plaats].
2.14. Op 7 augustus 2006 heeft Combi Foto de franchiseovereenkomst met alle franchisenemers opgezegd, onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe franchiseovereenkomst.
2.15. Op 9 november 2006 heeft Foto [A] Combi Foto in gebreke gesteld. Vervolgens heeft Foto [A] op 27 december 2006 de franchiseovereenkomst per 31 december 2006 ontbonden. De winkel te [nieuwe plaats] is daarna een liquidatietraject ingegaan en heeft per 1 augustus 2007 de deuren gesloten. Foto [A] is met de overige twee winkels (te [woonplaats] en [andere plaats]) overgestapt op een andere franchiseformule.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Foto [A] vordert - na eiswijziging - :
1. te verklaren voor recht dat Combi Foto jegens Foto [A] toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door Foto [A] bij de exploitatie van haar winkel te [nieuwe plaats] niet de in de conclusie van repliek omschreven ondersteuning te bieden, als gevolg waarvan Combi Foto de dientengevolge door Foto [A] geleden schade dient te vergoeden;
2. Combi Foto te veroordelen tot betaling aan Foto [A], ter zake van schadevergoeding, een bedrag van EUR 545.640,00, althans een bedrag dat de rechtbank juist mocht achten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot het moment der algehele voldoening;
3. te verklaren voor recht dat de schade voor het overige, nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, oftewel in een schadestaatprocedure;
4. Combi Foto te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het ten deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algemene voldoening.
3.2. Combi Foto voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Combi Foto vordert veroordeling van Foto De Vakman tot betaling van EUR 139.675,58, vermeerderd met rente en kosten, onder de voorwaarde dat het vonnis van de Rechtbank van ’s-Hertogenbosch van 19 november 2008 in (het reeds ingestelde) hoger beroep wordt bekrachtigd. Voorts vordert Combi Foto veroordeling van Foto [A] in de proceskosten.
3.4. Foto De Vakman voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Nakoming afspraken winkel te [nieuwe plaats]
4.1. Foto [A] stelt zich op het standpunt dat Combi Foto toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de gemaakte afspraken ten aanzien van de winkel te [nieuwe plaats]. Nu de winkel te [nieuwe plaats] een BIB-winkel was, zij het een opgewaardeerde, golden daarvoor tenminste dezelfde rechten en plichten als voor de franchisenemers die waren aangesloten bij de BIB-I formule. Deze rechten en plichten zijn weergegeven in de franchiseovereenkomst die Combi Foto en Foto De Vakman hebben gesloten ten aanzien van de winkels te [andere plaats] en [woonplaats]. Nu in de winkel te [nieuwe plaats] naast het bestaande assortiment een aantal nieuwe productgroepen werden aangeboden, waren de in deze overeenkomst gemaakte afspraken eveneens van toepassing op het nieuwe assortiment. Concreet gezegd mocht Foto [A] (ook) ten aanzien van de nieuwe productgroepen verwachten;
- dat deze in het bestaande inkoopsysteem (Codanet) beschikbaar zouden zijn voor bestellingen en voor product- en managementinformatie;
- dat de in het systeem aangeboden producten door Combi Foto werden geselecteerd met evenveel zorgvuldigheid en tegen even scherpe condities als de oude productgroepen;
- dat de product- en marktontwikkelingen in de gaten gehouden werden;
- dat Combi Foto promotiecampagnes zou houden en verkoopacties zou verzorgen, waarvoor Combi Foto (onder meer) in haar actiefolders aandacht zou inruimen;
- dat haar hulp zou worden geboden bij het presenteren van de producten in de winkel;
- dat zou worden toegekomen aan formulebewaking en –ontwikkeling, advisering in de verkoopbevordering, public relations, exploitatieadviezen, prijsstelling of maandelijkse analyse van de cijfers.
Deze verplichtingen vloeien voort uit artikel 16 van Pro de franchiseovereenkomst.
Daarnaast had Combi Foto aanvullende verplichtingen met betrekking tot de winkel te [nieuwe plaats]. Het uitgangspunt was dat Foto [A] haar winkel aan Combi Foto ter beschikking stelde, waarbij het vervolgens aan Combi Foto was om Foto [A] te adviseren bij het implementeren van de nieuwe formule. De winkel te [nieuwe plaats] betrof een pilotwinkel, waarvan de nadere invulling (o.a. de selectie van het assortiment, de presentatie daarvan in de winkels en de juiste profilering van de winkel) nog in ontwikkeling was. In dit kader was afgesproken dat de ondersteuning van Combi Foto intensiever zou zijn dan waartoe zij onder de BIB-I formule verplicht was. Zo had Combi Foto onder andere toegezegd dat zij een budget ter beschikking zou stellen om bij de opening van de winkel 50.000 extra actiekranten te verspreiden.
Combi Foto heeft noch aan haar verplichtingen op grond van de franchiseovereenkomst noch aan haar aanvullende verplichtingen voldaan.
4.2. Combi Foto erkent dat de rechten en plichten die voortvloeien uit de franchiseovereenkomst die zij met Foto [A] had gesloten met betrekking tot de winkels te [andere plaats] en [woonplaats], ook golden voor de winkel te [nieuwe plaats]. Foto Combi stelt zich echter op het standpunt dat zij deze verplichtingen is nagekomen, zodat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Zo heeft zij bij de realisatie van de winkel de gebruikelijke adviserende ondersteuning geboden; de voorgenomen uitbreiding van het assortiment met meer digitale producten vereiste geen afwijkende wijze van advisering. Ook heeft Combi Foto in de landelijke actiekranten een aantal producten uit het nieuwe assortiment opgenomen. Toen de winkel niet goed bleek te lopen, heeft Combi Foto op haar kosten ten behoeve van Foto [A] een marktanalyse laten uitvoeren door Accon.
Combi Foto betwist dat aanvullende afspraken met Foto [A] zijn gemaakt. Combi Foto was niet verplicht tot het bieden van extra ondersteuning. Ook is nimmer toegezegd dat bij de opening van de winkel 50.000 actiekranten gefinancierd zouden worden.
4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Foto Combi heeft erkend dat de rechten en plichten uit de franchiseovereenkomst van toepassing waren op de winkel te [nieuwe plaats].
De rechtbank is van oordeel dat daarmee deze rechten en plichten, zoals Foto [A] terecht aanvoert, eveneens golden voor de productgroepen uit het nieuwe assortiment. Foto Combi heeft, blijkens de verklaring van [opvolger algemeen directeur ] ter zitting dat Combi Foto een aantal LCD tv’s aan Foto [A] heeft geleverd, ook (eenmalig) uitvoering gegeven aan deze verplichtingen.
Foto [A] heeft voorts onweersproken gesteld dat Foto Combi de nieuwe productgroepen niet in het bestaande inkoopsysteem beschikbaar heeft gesteld. Ook heeft Combi Foto niet (of nauwelijks) reclame- en/of promotiecampagnes gevoerd en heeft zij niet geadviseerd over de verkoop van het nieuwe assortiment. Kortom, vast staat dat Combi Foto haar verplichtingen op grond van artikel 16 van Pro de franchiseovereenkomst ten aanzien van de nieuwe productgroepen (en daarmee de BIB-II formule) niet is nagekomen.
Wijziging franchiseovereenkomst
4.4. Combi Foto heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst nu Combi Foto de franchiseovereenkomst na de overname door United heeft gewijzigd. Een belangrijke wijziging betrof het afschaffen van de verschuldigde (omzetgerelateerde) fee, waar tegenover stond dat Combi Foto niet langer gehouden was tot het geven van de ondersteuning zoals weergegeven in artikel 16 van Pro de franchiseovereenkomst. Aan deze verplichtingen hoefde zij derhalve niet (langer) te voldoen.
Combi Foto heeft de wijzigingen doorgevoerd omdat zij medio 2005 in zwaar weer verkeerde. Na de overname is in meerdere overleggen met de Franchiseraad gesproken over de wijze waarop de bedrijfsvoering zou moeten worden aangepast om Combi Foto (en haar franchisenemers) een toekomst te bieden. De wijzigingen zijn vervolgens met goedkeuring van de Franchiseraad doorgevoerd. Op grond van artikel 16 lid 3 van Pro de franchiseovereenkomst had Combi Foto het recht deze wijzigingen door te voeren.
Artikel 13 lid 2 van Pro de franchiseovereenkomst biedt de franchisenemer de mogelijkheid om eventuele bezwaren tegen de voorgenomen wijzigingen bij de Franchiseraad kenbaar te maken. Foto [A] heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
4.5. Foto [A] heeft gesteld dat Combi Foto deze wijzigingen niet mocht doorvoeren, nu Foto [A] daar niet mee heeft ingestemd. De wijzigingen golden weliswaar voor alle bij Combi Foto aangesloten franchisenemers (dus ook voor de BIB-I formule), maar Foto [A] werd in haar BIB-II formule winkel daar zwaarder door getroffen nu zij gezien het experimentele karakter van deze winkel de ondersteuning harder nodig had.
Voorts betwist Foto [A] dat de Formuleraad de wijzigingen heeft goedgekeurd. Bovendien ziet de Formuleraad op de BIB-I formule en niet op de BIB-II formule, zodat als de Formuleraad goedkeuring zou hebben verleend, deze goedkeuring alleen betrekking kon hebben op de BIB-I formule.
4.6. Naar het oordeel van de rechtbank stond het Combi Foto niet vrij om de franchiseovereenkomst ten aanzien van de BIB-II formule (eenzijdig) te wijzigen. Niet alleen stelt Foto [A] terecht dat daarvoor op grond van artikel 16 lid 3 van Pro de franchiseovereenkomst vereiste goedkeuring van de Formuleraad ontbrak, nu de Formuleraad slechts zeggenschap had over de BIB-I formule, maar ook heeft Foto Combi daarmee haar zorgplicht jegens Foto [A] geschonden. Het volgende is daarbij van belang.
Het initiatief tot het ontwikkelen en implementeren van de BIB-II formule kwam van Foto Combi, meer in het bijzonder van [marketing manager], en Foto Combi heeft Foto [A] in dit kader benaderd. Voorts heeft Foto Combi een marktanalyse laten opstellen om te bepalen of een winkel te [nieuwe plaats] haalbaar zou zijn. Op basis van de in dit rapport weergegeven winstprognoses heeft Foto [A] besloten om aan het initiatief deel te nemen.
Uit de briefing van [marketing manager] blijkt dat bij het opzetten van deze formule werd uitgegaan van een samenwerking. Er wordt immers meerdere keren gesproken over “we”. Voorts volgt uit het emailbericht van [statutair be[B] dat Combi Foto in de beginfase nauw betrokken is geweest bij de keuze voor het assortiment. Ook het emailbericht van [A] alsmede de reactie daarop van [marketing manager] laten zien dat het aanvankelijk de intentie was dat Combi Foto ondersteuning zou bieden bij het implementeren van de nieuwe formule, maar dat de oude afspraken niet langer golden omdat er na de overname door United een nieuwe werkelijkheid was ontstaan. Overigens heeft Combi Foto ook erkend dat zij heeft gezocht naar franchisenemers die in samenwerking met Combi Foto bereid waren om de BIB-II formule in hun winkels te implementeren en dat Foto [A] daartoe bereid was. In het licht van deze omstandigheden kon Combi Foto zich niet eenzijdig uit deze samenwerking terugtrekken. Dit klemt te meer nu de winkel te [nieuwe plaats] zich (nog) in de opstartfase bevond. Het feit dat Combi Foto na de overname door United met ‘een nieuwe werkelijkheid’ geconfronteerd werd, maakt dit niet anders.
De rechtbank verwerpt daarom het verweer van Combi Foto dat zij niet toerekenbaar tekort geschoten zou zijn in de nakoming van de franchiseovereenkomst, omdat zij na het wijzigen van de overeenkomst niet langer verplicht was tot het geven van de overeengekomen ondersteuning.
4.7. Tot slot heeft Combi Foto gesteld dat Foto [A] haar niet – tijdig – in gebreke heeft gesteld en Combi Foto derhalve niet in verzuim is. Pas nadat de franchiseovereenkomst geëindigd was, heeft de raadsman van Foto [A] een ingebrekestelling verzonden aan Combi Foto.
De rechtbank volgt Combi Foto niet in haar standpunt, nu Combi Foto reeds geruime tijd voor de beëindiging van de overeenkomst aan Foto [A] kenbaar had gemaakt dat zij de overeenkomst niet (langer) zou nakomen. Combi Foto heeft de overeenkomst immers eenzijdig gewijzigd. Omdat het verzuim reeds op die grond is ingetreden, was een ingebrekestelling niet (meer) vereist.
4.8. Kortom, de rechtbank is van oordeel dat Combi Foto toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met Foto [A] gemaakte afspraken zoals weergegeven in de franchiseovereenkomst. Het subsidiaire standpunt van Foto [A], dat Combi Foto jegens haar onrechtmatig gehandeld heeft, behoeft derhalve geen bespreking.
Causaal verband en schade
4.9. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of Foto [A] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Combi Foto schade heeft geleden. Foto [A] heeft een schadevergoeding gevorderd van EUR 545.640,00. Daarnaast heeft Foto [A] gevorderd de overige schade (waaronder rechten op winst en gemaakte kosten voor o.a. marketinginspanningen) nader op te maken bij staat.
De rechtbank wijst de gevorderde verwijzing naar een schadestaatprocedure af. Nu de winkel te [nieuwe plaats] in augustus 2007 gesloten is, is sprake van een eindtoestand. De schade kan dus thans begroot worden.
Om inlichtingen te verkrijgen over de nog niet geconcretiseerde schadeposten, zal de rechtbank een comparitie gelasten. Op deze comparitie zal de rechtbank eveneens het rapport van ABAB Accountants met partijen bespreken, nu de inhoud daarvan door Combi Foto wordt betwist. De rechtbank merkt op voorhand op dat het mogelijk is dat voor het bepalen van de omvang van de schade een deskundige zal moeten worden benoemd.
Voorts is de rechtbank onvoldoende duidelijk of de - gestelde - schade een gevolg is van het handelen c.q. nalaten van Combi Foto en of sprake is van eigen schuld aan de zijde van Foto [A]. Hiervoor is van belang in hoeverre het niet naleven van de verplichtingen die Combi Foto had op grond van artikel 16 van Pro de franchiseovereenkomst heeft bijgedragen aan de gestelde schade. Het enkele feit dat verlies is geleden, betekent niet dat dit veroorzaakt is door het handelen c.q. nalaten van Combi Foto. Combi Foto heeft aangevoerd dat het nieuwe assortiment slechts een klein deel van het totale assortiment van de winkel te [nieuwe plaats] betrof, zodat dit niet kan hebben geleid tot de verlieslatendheid van de onderneming. Voorts heeft Combi Foto gesteld dat Foto [A] actief had moeten ingrijpen, bijvoorbeeld door extra reclamefolders, plaatselijke campagnes en een herinrichting van het assortiment. Nu zij dit nagelaten heeft, is sprake van eigen schuld aan de zijde van Foto [A]. Foto [A] heeft dit gemotiveerd betwist.
Voorgaande zal eveneens aan de orde komen op de comparitie, waarbij de rechtbank opmerkt dat het ingevolge art. 150 Rv Pro aan Foto [A] is om te bewijzen dat de schade het gevolg is van het handelen c.q. nalaten van Combi Foto, terwijl het aan Combi Foto is om aan te tonen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Foto [A]. Mocht een en ander ter comparitie onvoldoende vast komen te staan, dan dienen partijen er rekening mee te houden dat de rechtbank tot een bewijsopdracht komt.
Gelet op het voorgaande kan een voortzetting van de procedure de nodige tijd en kosten in beslag nemen. De rechtbank zal daarom ter comparitie nagaan of het mogelijk is een minnelijke regeling tussen partijen te realiseren.
in reconventie
4.10. Combi Foto stelt ter onderbouwing van haar vordering dat in het kader van een procedure tussen United [dochtervennootschap van United] (een dochtervennootschap van United) en Foto [A] door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch in haar vonnis van 19 november 2008 is vastgesteld dat Combi Foto een vordering heeft op Foto [A]. Het volgende is daarbij van belang.
United [dochtervennootschap van United] draagt zorg voor het betalingsverkeer tussen de franchisenemers en productleveranciers. In dat kader heeft United [dochtervennootschap van United] gesteld dat zij een vordering heeft op Foto [A]. De rechtbank te ‘s-Hertogenbosch heeft de vordering van United [dochtervennootschap van United] afgewezen. In haar vonnis heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.4. als volgt overwogen:
“Niet in geschil is dat CombiFoto een vordering heeft op [A] B.V.”.
United [dochtervennootschap van United] heeft beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Als het oordeel van de rechtbank echter in hoger beroep door het hof wordt bekrachtigd, valt Combi Foto terug op de vaststelling van de rechtbank dat Combi Foto een vordering heeft op Foto [A]. In dat geval vordert zij betaling van Combi Foto.
4.11. Foto [A] voert verweer en stelt dat rechtsoverweging 4.4. niet volledig geciteerd is. De rechtsoverweging luidt als volgt:
“Niet in geschil is dat CombiFoto een vordering heeft op [A] BV en dat United [dochtervennootschap van United] deze (namens [A] BV) heeft voldaan. Een verplichting tot nakoming rust in beginsel op de schuldenaar. Artikel 6:30 bepaalt Pro echter dat een verbintenis ook door een derde kan worden nagekomen. Betaalt een derde met het oogmerk om de op de schuldenaar rustende verbintenis te voldoen, dan gaat deze teniet, tenzij deze derde wordt gesubrogeerd in de rechten van de schuldenaar.”
Gelet op deze overweging stelt Foto [A] dat de vordering teniet is gegaan, omdat deze al betaald is. Voorts voert Foto [A] verweer met betrekking tot de gevorderde rente en kosten.
4.12. Nu ter comparitie mogelijk bekend is of de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld (de bekrachtiging in hoger beroep van het oordeel van de rechtbank in de procedure tussen United [dochtervennootschap van United] en Combi Foto) wel of niet is vervuld, zal de rechtbank thans (nog) geen beslissing nemen. Een en ander zal te zijner tijd verder besproken worden.
in conventie en in reconventie
De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. M. Zomer in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Luttenbergstraat 5 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
5.2. bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 april 2010 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2010, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
5.4. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
5.5. bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
5.6. wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer, mr. A.A.A.M. Schreuder en mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2010.