Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 175059 / KG ZA 10-393
Vonnis in kort geding van 16 september 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] ALMERE B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF [C] B.V.,
allen gevestigd te [plaats],
eiseressen in de hoofdzaak tevens verweersters in het incident,
advocaat mr. R.J. Bakker te Almere,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ALMERE,
zetelend te Almere,
gedaagde in de hoofdzaak tevens verweerster in het incident,
advocaat mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D] GROND EN STRAATWERK B.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseres in het incident,
advocaat mr. A. Brouwer te Utrecht.
Eiseressen in de hoofdzaak zullen hierna in mannelijk enkelvoud Combinatie [A] worden genoemd. Gedaagde in de hoofdzaak zal hierna de Gemeente genoemd worden en eiseres in het incident [D].
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 augustus 2010 met producties
- de incidentele conclusie van [D] tot voeging aan de zijde van de Gemeente met
producties
- de diverse faxen van partijen met producties
- de wijziging van eis van Combinatie [A] met producties
- de mondelinge behandeling op 2 september 2010
- de pleitnota’s van Combinatie [A], de Gemeente en [D].
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
De Gemeente heeft 4 juni 2010 een openbare aanbesteding (van diensten) aangekondigd met betrekking tot – kort gezegd - het verzorgen van de gladheidbestrijding op de openbare wegen in de gemeente [plaats] tussen 1 oktober 2010 en 30 april 2013.
De aanbestedingsprocedure is onderworpen aan de bepalingen van het Aanbestedingsreglement werken 2005 (ARW 2005).
In het van toepassing zijnde bestek (SB-00-10-028-D01 Gladheidbestrijding openbare wegen in de gemeente [plaats] 2010-2013, hierna het bestek) zijn onder ‘par 0.04 sub 4’ (blz. 5 van het bestek) de eisen beschreven waaraan een inschrijver moet voldoen. Deze eisen luiden, voor zover hier van belang:
“c. In de periode van vijf jaar, voorgaande aan de datum van aanbesteding van dit bestek, op vakkundige en regelmatige wijze hebben uitgevoerd en tijdig afgerond, verleend uitstel daarin begrepen, tenminste:
- één uitgevoerde opdracht op het gebied van het uitvoeren van gladheidbestrijding met een aanneemsom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan EUR 90.000,-- (excl. btw)”
In het bestek (01 01 26, blz 39) zijn voorts opgenomen de responstermijnen waaraan de inschrijver dient te kunnen voldoen. Deze luiden, voor zover hier van belang:
“01. De responstermijn zijn:
- Grote voertuigen: maximaal 50 minuten;
- Kleine voertuigen: maximaal 60 minuten;
- Strooiploeg: maximaal 1 uur en 30 minuten.
Voor het opbouwen, beladen en ontvangen van de benodigde instructies wordt een
gemiddelde tijdsduur door de Gemeente berekend van 15 minuten.
02. De aannemer garandeert dat hij kan voldoen aan de in lid 01 gestelde
responstermijnen na melding door de Coördinator van de Gemeente. (…).”
Het gunningscriterium als bedoeld in art. 2.15.1 van het ARW 2005 is: de laagste (fictieve) prijs.
Combinatie [A] heeft ingeschreven voor een bedrag van EUR 534.000,-- en [D] voor een bedrag van EUR 482.000,--. Er zijn geen andere inschrijvers.
In een op 15 juli 2010 gedateerde verklaring responstermijn bij oproepen, (behorende bij het inschrijvingsbiljet van het bestek) verklaart [D]:
“(…), na gunning van de opdracht en gedurende de gehele looptijd van het contract inclusief de optionele verlenging van het contract, te voldoen aan de gestelde eisen ten aanzien van de responstermijnen bij oproepen tot het (laten) uitvoeren van gladheidbestrijding zoals nader beschreven en gesteld zijn in het bestek en de daarbij behorende documenten. (…).”
De op 20 juli 2010 gedateerde opgave van [D] van het onder overweging 2.3 bedoelde referentiewerk betreft een in regie uitgevoerde opdracht tot gladheidbestrijding als sneeuwruimen en zoutstrooien op Defensieterreinen ten behoeve van het project LFD te Garderen. Als aanneemsom/gefactureerd bedrag is EUR 102.500,-- (excl. btw) vermeld. Als uitvoeringsdatum is opgegeven: “01-11-2005 t/m 31-03-2009 (1 jaar + 3 verlengingsjaren)” .
In een op 22 juli 2010 gedateerde accountantsverklaring van Gibo Accountants en Adviseurs te Amersfoort wordt vermeld:
“(…)
Wij hebben de bijgevoegde door ons gewaarmerkte opgave van [D] Grond & Straatwerk B.V. te [plaats], inzake de omzet verricht aan gladheidbestrijding in de jaren 2005 tot en met 2009 gecontroleerd. De opgave is opgesteld onder verantwoordelijkheid van het bestuur van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een accountantsverklaring inzake de opgave te verstrekken.
(…)
Naar ons oordeel zijn de gegevens zoals vermeld in deze opgave in alle van materieel belang zijnde aspecten juist weergegeven in overeenstemming met de in de opgave toegelichte grondslagen.”
Bij brief van 4 augustus 2010 heeft de Gemeente aan Combinatie [A] gemeld dat zij voornemens is de opdracht voor het werk aan [D] te gunnen.
Het geschil
Combinatie [A] vordert, samengevat:
primair:
I. dat de Gemeente wordt verboden de opdracht voor de aanneming van het werk te gunnen aan [D], althans de Gemeente te verbieden uitvoering aan een daartoe strekkende overeenkomst te geven;
II. een gebod dat, indien de Gemeente het werk nog steeds wenst op te dragen, de Gemeente het werk, zonder dat een nieuwe aanbesteding zal worden gehouden, zal gunnen aan Combinatie [A];
subsidiair:
een bevel dat de Gemeente de lopende aanbestedingsprocedure zal staken en een nieuwe aanbestedingsprocedure zal starten, met in achtneming van de in de wijziging van eis nader omschreven voorwaarden;
primair en subsidiair:
met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
De Gemeente voert verweer. [D] heeft zich bij dit verweer aangesloten.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
in het incident
[D] heeft verzocht zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Combinatie [A] en de Gemeente hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
Aannemelijk is dat [D] een zelfstandig belang heeft bij afwijzing van de vordering van Combinatie [A] tegen de Gemeente. De Gemeente heeft immers gemeld dat zij voornemens is haar de aanbesteding van de gladheidbestrijding van de openbare wegen te gunnen. Aan [D] zal derhalve worden toegestaan om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de Gemeente. De overige stellingen van [D] zullen bij de bespreking van de vordering in de hoofdzaak in aanmerking worden genomen.
in de hoofdzaak
algemeen
Van het spoedeisende belang van Combinatie [A] bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
De beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het aanbestedingsrecht brengen met zich dat een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes moet zijn gewaarborgd (gelijkheidsbeginsel) en dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek moeten zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (transparantiebeginsel).
Het beginsel van transparantie houdt niet in dat op grond van het aanbestedingsbericht of het in het bestek gestelde elk mogelijk verschil van interpretatie volledig moet zijn uitgesloten. Voldoende is dat geconcludeerd kan worden dat de aanbesteder de relevante marktpartijen op een juiste, volledige en eenduidige wijze heeft geïnformeerd over het aan te besteden werk en de gehanteerde gunningsprocedure.
Voorts kan (mede gelet op het Grossmannarrest, HJEC 12 februari 2004, zaak C-230/02, 2004, I-01829) bij de beoordeling van een geschil de opstelling van de tegen de gunningsprocedure dan wel tegen het gunningsbesluit protesterende partij van belang zijn. De aard van een aanbestedingsprocedure brengt namelijk mee dat van betrokkenen kan worden verwacht dat zij snel en doeltreffend vragen stellen dan wel in actie komen, indien zij bezwaar wensen te maken tegen de aanbestedingsprocedure, het gunningsbesluit of de uitvoering daarvan.
geldigheid inschrijving [D]
Aan het primair gevorderde heeft Combinatie [A] ten grondslag gelegd dat de Gemeente de inschrijving van [D] buiten beschouwing had dienen te laten. Zij stelt daartoe dat [D] niet voldoet aan de in het bestek gestelde ervaringseis als hiervoor omschreven in overweging 2.3. Voorts is Combinatie [A] van mening dat [D] ook niet kan voldoen aan de in overweging 2.4 genoemde responstijden.
Over de door de Gemeente gestelde ervaringseis heeft Combinatie [A] gesteld dat deze eis zodanig dient te worden gelezen, dat de inschrijver:
a. tenminste één werk moet hebben verricht op het gebied van gladheidbestrijding op openbare wegen;
b. met een voor één afzonderlijk werk, althans in één strooiseizoen gefactureerde aanneemsom of gefactureerd bedrag gelijk aan EUR 90.000,--.
Over de vereiste referentiedienst stelt Combinatie [A] dat de door [D] genoemde referentiedienst (zie overweging 2.8) niet voldoet aan de door de Gemeente gestelde ervaringseis als verwoord in het bestek onder ‘par 0.04 sub 4’ (zie overweging 2.3). Een defensieterrein is namelijk geen openbare weg. Voorts voert Combinatie [A] aan, dat [D] de gerealiseerde omzet van EUR 102.500,-- behaald heeft over vier winterseizoenen, zodat er sprake is van een gemiddelde jaaromzet van slechts EUR 25.625,-- en derhalve niet voldaan is aan de minimale eis van EUR 90.000,-- per jaar.
Met de Gemeente en [D] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omstandigheid dat het door [D] opgegeven referentiewerk betrekking heeft op niet openbare wegen niet leidt tot een ongeldige inschrijving. In de door de Gemeente gestelde ervaringseisen wordt immers het criterium van gladheidbestrijding van openbare wegen niet genoemd.
Dat de door de Gemeente te verstrekken opdracht betrekking heeft op openbare wegen, leidt niet tot een ander oordeel. Ter zake het referentiewerk is slechts van belang dat de inschrijver kan aantonen ervaring te hebben met gladheidbestrijding van wegen, waarbij het werk aan een bepaald financieel minimum dient te voldoen.
Voor wat de in het bestek onder ‘par 0.04 sub 4’ gestelde financiële voorwaarde voor het referentiewerk betreft geldt het volgende. Als voorwaarde heeft de Gemeente gesteld, dat in een periode van vijf jaar er sprake dient te zijn van één uitgevoerde opdracht, waarbij de aanneemsom of het gefactureerde bedrag minimaal EUR 90.000,-- dient te bedragen. De voorwaarde, zoals thans door Combinatie [A] is verwoord, dat dit bedrag betrekking dient te hebben op één strooiseizoen, is niet door de Gemeente gesteld.
Op grond van het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de door Combinatie [A] gestelde omstandigheden, op grond waarvan de Gemeente de inschrijving van [D] niet als een geldige inschrijving had mogen aanmerken, niet aan de orde is.
Niet-transparante en te lage ervaringseisen
Terzake het subsidiair gevorderde beroept Combinatie [A] zich op schending van het transparantiebeginsel en schending van het vereiste dat de ervaringseisen in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en de omvang van het aan te besteden werk. Zij stelt daartoe dat, indien er geen eenduidigheid bestaat over de interpretatie van de ervaringseis, de gestelde ervaringseis kennelijk niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd is. Voorts is Combinatie [A] van mening dat de Gemeente een te lage ervaringseis heeft gesteld en daarmee de mededinging heeft verstoord. Partijen die feitelijk niet in staat zijn de opdracht te kunnen uitvoeren, kunnen zich nu ook inschrijven.
Anders dan Combinatie [A] stelt, leidt de enkele omstandigheid dat zij de door de Gemeente gestelde ervaringseis anders interpreteert, niet tot het oordeel dat de ervaringseis onvoldoende transparant is. Voor de vraag of de Gemeente het transparantiebeginsel geschonden heeft, is in het onderhavige geval beslissend of moet worden geoordeeld dat de Gemeente de inschrijvers niet op een juiste, volledige en eenduidige wijze heeft geïnformeerd over de eisen waaraan een referentiewerk dient te voldoen.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen over de geldigheid van de inschrijving van [D] (overwegingen 4.7-4.12), volgt reeds dat er geen grond is te oordelen dat de ervaringseis niet op een voldoende duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, is geformuleerd.
Voor de door Combinatie [A] gestelde te lage ervaringseis geldt het volgende. Eén van de doelen van de aanbesteding is dat ondernemers een goede en gelijke kans maken om een opdracht te verwerven. Dit brengt met zich dat een aanbesteder onder meer niet zodanig zware ervaringseisen mag stellen dat deze niet meer in redelijke verhouding staan tot aard en omvang van de te verstrekken opdracht. Dit zou de mededinging immers onevenredig kunnen beperken. Voor het overige staat het de aanbesteder vrij om lichte eisen te stellen. Combinatie [A] kan in haar standpunt dat de Gemeente een disproportionele eis heeft gesteld door thans een te lage ervaringseis te stellen, dan ook niet worden gevolgd.
de responstijden
Combinatie [A] heeft gesteld dat [D], zijnde gevestigd in [plaats], niet kan voldoen aan de in overweging 2.4 genoemde responstijden. Combinatie [A] stelt dat het vereiste van de responstijden eigenlijk een onderdeel zou moeten zijn van de geschiktheidseisen. Ook om deze reden voldoet de Gemeente niet aan haar verplichting tot het hanteren van transparante normen en handelt zij daarmee onrechtmatig jegens Combinatie [A].
De voorzieningenrechter is van oordeel dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat [D] niet zal voldoen aan de gestelde responstijden. [D] heeft – net als Combinatie [A] - zonder enig voorbehoud een verklaring ondertekend waarbij zij verklaart aan de responstijden te zullen voldoen. Op niet-naleving van de responstijden staat een sanctie. [D] is geheel vrij te kiezen op welke wijze zij de responstijden zal realiseren (bijvoorbeeld door gebruik van onderaannemers of het huren van parkeerterreinen voor materieel). Op grond van een door [D] nog nader te overleggen werkplan zal de Gemeente de door haar gehanteerde werkwijze waarop zij de responstijden waarborgt, beoordelen.
Voor wat betreft hetgeen Combinatie [A] gesteld heeft over het punt dat de responstijden eigenlijk een onderdeel zouden moeten zijn van de geschiktheidseisen, geldt dat Combinatie [A] als professionele marktpartij dit eerder bij de Gemeente aan de orde had kunnen en moeten stellen. Nu zij dit heeft nagelaten en pas nadat bekend is gemaakt dat de opdracht niet aan haar gegund zal gaan worden, hiertegen wordt geprotesteerd, zal aan dit protest, mede gelet op het onder 4.6 genoemde Grossmannarrest, worden voorbijgegaan.
verklaringen over kwaliteit verricht werk defensieterreinen Garderen
Tussen partijen is in discussie op welke wijze het door [D] in regie verrichte werk te Garderen is uitgevoerd. Volgens [D] heeft zij het werk naar tevredenheid uitgevoerd en verwijst zij naar de – in het kader van het bestek onverplicht overgelegde – verklaringen van 20 juli 2010 van het Transportbedrijf Schuiteman en LFD-Garderen. Combinatie [A] heeft gronden aangevoerd waarom niet zonder meer van de juistheid van deze verklaringen mag worden uitgegaan. Combinatie [A] heeft echter niet betoogd dat het werk door [D] slecht is uitgevoerd.
De voorzieningenrechter zal dit punt verder onbesproken laten, omdat de uitkomst van de discussie over de waarde die aan de verklaringen gehecht moeten worden geen grond oplevert voor toewijzing van het door Combinatie [A] gevorderde.
slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen (overwegingen 4.4 e.v.) komt het gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking.
Combinatie [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 5.160,00
Totaal EUR 5.423,00
De kosten aan de zijde van [D] worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 5.160,00
Totaal EUR 5.423,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
In het incident
staat [D] toe om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de Gemeente
In de hoofdzaak
wijst de vorderingen af,
veroordeelt Combinatie [A] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 5.423,00.
veroordeelt Combinatie [A] in de proceskosten, aan de zijde van [D] tot op heden begroot op EUR 5.423,00.
Verklaart de onder 5.3 gegeven beslissing uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Telenga en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2010.