Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 175122 / KG ZA 10-394
Vonnis in kort geding van 15 september 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BASEWARE B.V.,
gevestigd te Lelystad,
2. de stichting
STICHTING ADVOCATEN SOFTWARE,
gevestigd te Lelystad,
3. [eiser sub 3],
wonende te Lelystad,
eisers,
advocaat mr. F.M.N. Janssen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOTARIËLE DIENSTEN BEWIND & EXECUTELE B.V.,
gevestigd te Bunnik,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THAGER HOLDING B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagden,
advocaat mr. R.S. Schouten te Zeist.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de brief met productie 1 t/m 6 van 6 september 2010 van de zijde van gedaagden
- de brief met productie 6 t/m 9 van 7 september 2010 van de zijde van eisers
- de brief met productie 7 en 8 van 8 september 2010 van de zijde van gedaagden
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van eisers
- de pleitnota van gedaagden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Notariële Diensten Bewind & Executele B.V. (hierna: Anotaris) exploiteert een
Notariskantoor te Bunnik, dat klanten uit het hele land bedient. Zij werft haar klanten via internet.
2.2 Thager is eigenaar van de naam en het merk Anotaris.
2.3 Baseware is een bedrijf dat internetdiensten aanbiedt.
2.4 Op 18 januari 2006 heeft Anotaris [eiser sub 3] (hierna [eiser sub 3]), directeur/eigenaar van Baseware B.V. (hierna: Baseware), gemachtigd om al die noodzakelijke handelingen te verrichten die hij voor de goede werking van het internetdomein noodzakelijk acht en uitsluitend op dat internetdomein betrekking hebben.
2.5 Op 9 februari 2009 hebben Baseware en Anotaris een overeenkomst van opdracht gesloten voor de hosting van het internet domein www.anotaris.nl.
In artikel 2 van Pro die overeenkomst is omtrent de reikwijdte van de opdracht opgenomen:
"Onder voorwaarden opgenomen in deze overeenkomst verplichten wij ons, om:
1. uw internet domein op een internet server te hosten
2. zorg te dragen voor het technisch onderhoud daarvan
3. storingen te traceren en te verhelpen
4. tussentijdse aanpassingen te installeren, en
5. uw beroep op onze aanvullende dienstverlening te regelen."
Belangrijkste doelstelling van de overeenkomst was om de vindbaarheid van Anotaris op het internet te vergroten en te behouden.
2.6 Op enig moment heeft Baseware de domeinnaam www.anotaris.eu geregistreerd.
2.7 Op 12 november 2009 hebben partijen met elkaar gesproken en afspraken gemaakt over de voortzetting van de overeenkomst tot opdracht.
Naar aanleiding daarvan heeft Anotaris per e-mail van 12 november 2009 Baseware als volgt bericht:
"Beste [A] en [B],
Hartelijk bedankt voor jullie komst. Bij deze kort de gemaakte afspraken zoals vandaag besproken:
1. de ontwikkeling contentnetwork wordt tijdelijk stopgezet tot en met maart 2010;
2. (...)
3. werkzaamheden die door Annienetwerk noodzakelijk worden geacht in deze periode ten aanzien van de vindbaarheid en continuïteit van de sites worden voorafgaand aan de werkzaamheden ter goedkeuring voorgelegd met een prijsindicatie aan Anotaris.
4. Goedkeuring resulterend in opdrachten worden enkel en alleen verstrekt door Anotaris in de persoon van [directeur Anotaris] (als enige bevoegd directeur - zie kvk). (...)"
2.8 Hierna heeft Baseware per e-mail van 13 november 2009 Anotaris het volgende bericht:
"(...)
* Het uitrollen van het contentnetwork heb je opgeschort tot maart 2010.
* We zullen tot die tijd enkel nog wijzigingen ten behoeve van de vindbaarheid of de continuïteit van de sites doorvoeren na je accorderen van het budget daarvoor.
2.9 Op 7 december 2009 heeft Anotaris de overeenkomst opgezegd per 8 februari 2010
met intrekking/herroeping van de op 26 november 2009 verleende volmacht.
Bij brief van 11 januari 2010 heeft Baseware de opzegging van de overeenkomst aan Anotaris bevestigd.
2.10 Op 25 januari 2010 schrijft Baseware aan Anotaris:
"In het kader van een zorgvuldige afwikkeling hebben wij op basis van onze volmacht uw dot-nl zoekresultaten op eu veilig gesteld zodat u zonder verlies daarvan rustig uw nieuwe nl site vorm kunt geven en door zoekmachines kunt laten indexeren.
(...)"
Het betreft hier het instellen van een zogenaamde redirect.
2.11 Bij vonnis in kort geding van 5 februari 2010 van de rechtbank Amsterdam is Baseware veroordeeld om ter zake alle domeinnamen die op naam van Baseware staan en betrekking hebben op de bedrijfsvoering van Anotaris en/of op naam- en/of merkrechten van Anotaris schriftelijk te verklaren dat zij alle benodigde medewerking verleent aan de wijzing van de tenaamstelling van die domeinnamen van haar naam naar de naam van Anotaris dan wel Thager, in welke verklaring Baseware een volmacht verstrekt aan Anotaris en Thager, zodat die die verklaring kunnen gebruiken voor het (laten) doorvoeren van die wijziging tenaamstelling.
2.12 Op 11 augustus 2010 hebben gedaagden een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van eisers ingediend bij deze rechtbank.
2.13 Op 11 augustus 2010 hebben gedaagden ten laste van eisers conservatoir (derden)beslag gelegd onder de Coöperatieve Rabobank Flevoland U.A., de ING Bank N.V., F. van Lanschot bankiers N.V., de ABN Amro Bank N.V., de SNS Bank N.V. alsmede onder Bax Totaalrecreatie B.V.
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen - samengevat - gedaagden te veroordelen tot opheffing van alle conservatoire (derden)beslagen op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere dat de opheffing achterwege blijft, met een maximum van EUR 500.000,-.
3.2. Gedaagden hebben verweer gevoerd.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat ingevolge art. 705 lid 2 Rv Pro het beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Over die vraag dient te worden beslist aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd.
Stichting Advocaten Software (hierna: SAS)
4.2. Ten aanzien van het gelegde beslag ten laste van SAS hebben eisers aangevoerd dat dit onmiddellijk, zonder verdere inhoudelijke behandeling dient te worden opgeheven, aangezien SAS geen enkele relatie met gedaagden heeft en zij geen overeenkomst met gedaagden heeft gesloten waaruit enige verplichting of enig recht zou kunnen worden afgeleid. Het argument van gedaagden dat zij menen te weten dat de winsten van Baseware naar haar enig aandeelhouder SAS worden afgedragen, is onjuist en wordt betwist en kan geen grondslag vormen om SAS als procespartij op te voeren en te betrekken in een geschil dat niet de hare is, aldus eisers.
4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu SAS geen partij is bij de tussen Baseware en [eiser sub 3] enerzijds en Anotaris anderzijds gesloten overeenkomst van opdracht, voldoende summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door gedaagden ingeroepen recht jegens SAS. De voorzieningenrechter zal de vordering van eisers ten aanzien van SAS dan ook toewijzen.
Baseware en [eiser sub 3]
4.4. In het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag hebben gedaagden aan
hun verzoek het volgende ten grondslag gelegd:
"(...)
16. De onrechtmatig door Baseware ingestelde "redirect"is in ieder geval met ingang van 25 januari 2010 tot en met 8 februari 2010 in werking geweest, zijnde 15 kalenderdagen. Tijdens deze periode heeft deze redirect naar www.anotaris.eu de zogenaamde Google-ranking cq. vindbaarheid van de website www.anotaris.nl in onder meer de zoekmachine Google, grote schade toegebracht. Door het omleiden van alle verkeer over website www.anotaris.nl naar www.anotaris.eu kan Google namelijk de website www.anotaris.nl niet meer waarnemen. De conclusie die Google dan automatisch trekt is dat www.anotaris.nl er niet meer toe doet.
17. (...)
18. [eiser sub 3] wist gezien diens wijze van dienstverlening dat het door hem ongevraagd en zonder opdracht instellen van de redirect de voornoemde gevolgen zou hebben, althans conform de maatstaf van redelijk bekwaam dienstverlener op zijn vakgebeid kon en moest hij zulks weten. Er is mitsdien sprake van het doelbewust, althans vanwege grove schuld verwijtbaar toebrengen van grote schade aan Anotaris en Thager wegens omzetderving. "
Volgens gedaagden hebben Baseware en [eiser sub 3] de redirect ingesteld in strijd met de afspraken zoals neergelegd in de e-mails van 12 en 13 november 2009. Verder voeren gedaagden aan dat Anotaris de overeenkomst per 7 december 2009 schriftelijk heeft opgezegd en daarbij de op 18 januari 2006 verleende volmacht per direct heeft ingetrokken.
4.5. Gedaagden hebben aan hun verzoek tot beslaglegging aldus ten grondslag gelegd dat eisers door het instellen van de redirect zonder daarvoor toestemming te hebben gevraagd en verkregen van gedaagden wanprestatie hebben gepleegd en/of onrechtmatig hebben gehandeld, dat door die redirect de vindbaarheid van de website www.anotaris.nl is verminderd en dat zij, gedaagden, daardoor schade hebben geleden (onder andere) in de vorm van omzetderving.
4.6. Eisers hebben betwist dat de door hen ingestelde redirect de vindbaarheid van
website heeft geschaad. Volgens eisers is die schade ontstaan door het handelen van gedaagden zelf. Hiertoe hebben zij (onder meer) het navolgende aangevoerd.
Baseware heeft een websiteapplicatie ontwikkeld met een automatische zoekmachine optimalisatiemodule. Deze optimalisatiemodule houdt zich bezig met woordsemantiek. Het resultaat hiervan is dat documenten veelvuldig in de zoekresultaten van de zoekmachine vindbaar worden. Anotaris heeft bij Baseware vele netwerk websiteapplicaties gehuurd en domeinnamen laten hosten en beheren.
Door de opzegging van de overeenkomst zou het gebruiksrecht en het beheer van de websiteapplicatie, alsmede de hosting van de domeinnamen komen te vervallen. Dit betekende dat Anotaris de redactie van haar website in een andere websiteapplicatie zou moeten (laten) onderbrengen.
Om ervoor te zorgen dat de website van een klant ook tijdens onderhoudswerkzaamheden aan de website bereikbaar blijft, wordt voor elke cliënt een schaduwdomein beheerd met daarop een complete spiegel van de actuele applicaties die een cliënt gebruikt. Op die manier kan het internetpubliek tijdens onderhoudswerkzaamheden onbelemmerd toegang houden tot de dienstverlening van de cliënt. Ook voor Anotaris heeft Baseware dit schaduwdomein gemaakt op de website www.anotaris.eu. Beide domeinnamen dienen Anotaris en op beide domeinnamen zijn de websiteapplicaties en de inhoud identiek. Bestaat er het voornemen om structurele werkzaamheden te gaan doorvoeren op het nl-domein, dan worden bezoekers via een zogenoemde redirect automatisch doorgeleid naar anotaris.eu. Het op deze wijze doorsturen van bezoekers waarborgt een continue internetbereikbaarheid van Anotaris. Omdat Anotaris had aangegeven dat zij het nl-domein wilde herinrichten en een andere opzet van de website wilden gaan creëren, heeft Baseware de redirect ingesteld. Wanneer Anotaris haar nieuwe nl-domein gereed had, kon zij met een redirect van het eu-domein naar hun nieuwe nl-domein alle zoekresultaten behouden. Doordat zij zulks niet hebben gedaan, maar met het nieuwe nl-domein van nul af zijn begonnen en zij via het kort geding van 5 februari 2010 hadden afgedwongen dat Baseware per direct haar werkzaamheden diende te beëindigen, zijn de zoekresultaten verloren gegaan. Het is derhalve niet de redirect van het nl-domein naar het eu-domein die voor problemen heeft gezorgd, maar het eigen handelen van Anotaris.
4.7. Kort gezegd voeren eisers dus aan dat het instellen van de redirect juist diende tot bescherming van de vindbaarheid van Anotaris gedurende de tijd dat door haar de website zou worden verbouwd en tot het bewaren van de zoekresultaten. Nadat de vernieuwde website gereed zou zijn, zouden al de zoekresultaten weer teruggeleid kunnen worden naar die website. Nadat gedaagden eisers hadden gedwongen hun werkzaamheden te beëindigen, hebben zij dat proces zelf niet goed uitgevoerd.
4.8. Gedaagden hebben de stelling van eisers dat het instellen van de redirect niet heeft geleid tot verminderde vindbaarheid van de website (en het verlies van zoekresultaten), naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. In het bijzonder hebben zij niets overgelegd dat hun stelling ondersteunt dat het instellen van de redirect wél heeft geleid tot een verminderde vindbaarheid van de website op het internet. Dat klemt nu de overeenkomst inmiddels alweer meer dan een half jaar geleden is beëindigd en een nadere onderbouwing van die stelling derhalve wel verwacht had mogen worden, ook in het kader van de onderhavige procedure.
Hierbij verdient nog opmerking dat tijdens de mondelinge behandeling door gedaagden is gezegd dat het hun bedoeling was geweest om een redirect in te stellen van de oude website www.anotaris.nl naar de nieuwe website www.anotaris.nl. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat gedaagden op zichzelf niet betwisten dat het instellen van een redirect adequaat is indien een website in (her)ontwikkeling is, en dat dit op zichzelf nog niet de vindbaarheid van de website hoeft aan te tasten. In die situatie had het temeer op de weg van gedaagden gelegen om hun stelling dat in dit geval het instellen van de redirect wel (direct) de vindbaarheid van de website www.anotaris.nl heeft geschaad (en die van Anotaris in het algemeen), (summierlijk) nader te onderbouwen. De enkele omstandigheid dat in dit geval sprake was van een redirect van www.anotaris.nl naar www.anotaris.eu in plaats van naar een website met (precies) dezelfde naam, is in het licht van hetgeen eisers daaromtrent hebben aangevoerd, ontoereikend.
4.9. Nu aldus vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden dat het instellen van de redirect door eisers inderdaad heeft geleid tot een verminderde vindbaarheid van de website van gedaagden (en tot het verlies van zoekresultaten), is de voorzieningenrechter van oordeel dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door gedaagden ingeroepen recht (het recht op schadevergoeding vanwege de door eisers ingestelde redirect).
De vraag of gedaagden de redirect inderdaad in strijd met de overeenkomst c.q. onrechtmatig hebben ingesteld - dit is door gedaagden eveneens weersproken - en of, indien die vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, is bij die stand van zaken niet van (doorslaggevend) belang, zodat de voorzieningenrechter die vraag verder buiten beschouwing zal laten. Evenmin komt de voorzieningenrechter toe aan de vraag of in het geval wel voldoende aannemelijk is dat wanprestatie van eisers heeft geleid tot schade voor gedaagden, eisers zich jegens gedaagden met vrucht zouden kunnen beroepen op hun in de overeenkomst opgenomen exoneratieclausule.
4.10. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de vordering van eisers tot opheffing van de gelegde (conservatoire) beslagen zal worden toegewezen.
4.11. De voorzieningenrechter merkt hierbij voor de volledigheid nog het volgende op.
Het verweer van eisers komt erop neer dat het instellen van de redirect slechts indirect tot schade heeft geleid, namelijk doordat de redirect (door gedaagden) niet op een voldoende zorgvuldige wijze is afgebouwd.
De stelling dat het instellen van de redirect indirect tot schade heeft geleid en dat daarvoor eisers aansprakelijk zouden zijn, is door gedaagden echter niet (mede) ten grondslag gelegd aan hun verzoek tot beslaglegging.
Voor zover een dergelijke eventuele grondslag tijdens de mondelinge behandeling nog aan de orde is gekomen, zijn de kwesties die daarbij spelen, onvoldoende uitgekristalliseerd om aan de thans te nemen beslissing mede ten grondslag te leggen.
4.12. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen als gevorderd.
4.13. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.240,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt gedaagden onmiddellijk na de betekening van dit vonnis alle conservatoire (derden) beslagen ten laste van eisers op te heffen,
5.2. veroordeelt gedaagden om aan eisers een dwangsom te betalen van EUR 10.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van EUR 500.000,00 is bereikt,
5.3. veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van eisers tot op heden begroot op EUR 1.240,89,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.E. Mulder en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2010.